Análise da aplicação da pena no âmbito do direito penal

Poder-se-á analisar o tema em dois planos, coordenados, é certo, todavia, bem identificados. Em primeiro lugar, restringir o estudo à técnica de aplicação, circunscrito ao artigo 68 do Código Penal, in verbis:

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua

 que fixa o procedimento (trifásico) a ser obedecido pelo juiz, combinado com os desígnios  art. 59 do Código Penal, que orienta o magistrado, partindo do geral para o particular, a fim de fixar a pena dentre as cominadas, estabelecer a quantidade aplicável, dentro dos limites previstos, estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena, ou promover a substituição da pena privativa de liberdade aplicada rectius-pena privativa do exercício do direito de liberdade, por outra espécie de pena, se cabível.

A individualização da pena, como visto, é um dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, inc. XLVI da Carta Magna. Esta individualização passa desde a determinação da espécie de pena que vai ser cominada e aplicada ao caso concreto, bem como ao quantum de pena necessário e suficiente à prevenção e reprovação do crime ,como exposto nos incisos I a IV do artigo 59 do Código Penal, in verbis:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

 I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

 II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível

A determinação da pena pode realizar-se, atualmente no Brasil, pelo sistema de relativa determinação, este sistema adotado no Código de 1940, repetido na Parte geral de 1984. Por este sistema, a pena de cada crime já vem determinadas quais as espécies e seu quantitativo vem fixado num limite mínimo e máximo, cabendo ao juiz, observando ditos limites, fixá-la de modo discricionário:

Para que o magistrado chegue ao resultado de quantos anos o réu será apenado, existe uma formula de calculo, onde devem ser levadas em consideração elementos como a pena máxima e a pena mínima que o código penal atribui ao delito ou crime cometido pelo réu, os atenuantes e os agravantes para tal crime, além das causas de diminuição e de aumento da pena.

Tomemos como exemplo  um crime de furto qualificado (CP.art.155,§4º,III). A pena privativa de liberdade varia de um mínimo de 2 anos e máximo de 8 anos de reclusão. A valoração de cada circunstância judicial deve ser dentro de tais limites. Se a análise da circunstância for favorável ao acusado a nota atribuída deve tender para a Pena Mínima. Igualmente se desfavorável a nota tenderá para a Pena Máxima.

1. CULPABILIDADE: Maior ou menor reprovação pela conduta>Nota:6

2. ANTECEDENTES: Nota:2

3. CONDUTA SOCIAL:  Nota:3

4. PERSONALIDADE: Caráter, temperamento, índole, maneira de sentir e agir. Nota:6

5. MOTIVOS DETERMINANTES: Razões que desencadearam a conduta ilícita, podendo ser morais ou sociais (amor à família, honra, gratidão, revolta a injustiça), bem como imorais ou anti-sociais (egoísmo, malvadez, luxúria, vingança, cobiça, empolgadura dos vícios).  Nota:6

6. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS: O que se pretende não é qualquer valoração de elementares do tipo, circunstâncias legais (agravantes ou atenuantes) e causas de aumento ou diminuição. Aqui se procura analisar tudo que escapou das demais circunstâncias, notadamente os aspectos objetivos como tempo (dia ou noite), lugar (ermo ou habitado, no meio de multidão, colocando em risco outras pessoas) e meios empregados (revólver, faca, pedaço de pau).  Nota:5

7. CONSEQUÊNCIAS: Leva-se em conta o maior ou menor dano, ou perigo, causados pela conduta do agente, a vítima, a família ou sociedade.  Nota:3

8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Favorece ou não a prática ilícita. Nota:5

SOMA= 36 anos, divididos por 8, que foram o número de elementos apurados para se chegar aos 36 anos.

PENA BASE----------------------à 4 anos e 6 meses

No caso concreto analisado, a Pena Média será de 5 anos, eis que a Pena Mínima (2 anos) somado à Pena Máxima (8 anos) totaliza 10 anos que divididos por dois resulta em 5 anos. Assim, estabelecem-se duas faixas: a primeira da Pena Mínima à Pena Média (2 a 5 anos) e a Segunda da Pena Média à Pena Máxima (5 a 8 anos ). Como a Pena Base encontrada foi de 4 anos e 6 meses, verifica-se que ela ficou na primeira faixa, ou seja entre a Pena Mínima (2 anos) e a Pena Média (5 anos)

Em alguns casos pode acontecer de não estarem presentes nem atenuantes nem agravantes, nem causas de aumento o diminuição da pena, nesses casos, pode acontecer da pena  definitiva coincidir com  a pena base, que obtida somando a pena máxima a pena mínima dividindo o resultado por dois, ressalva-se que a pena base jamais será menor que a pena mínima disposta no Código Penal.

Para cada tipo penal o prescreve a sanção máxima e mínima, que devem servir de parâmetro norteador para o julgador, jamais haverá pena definitiva igual a zero, pois isso seria o mesmo que absorver o réu.

Quando realizado o calculo para chegar a pena definitiva que deve ser aplicado ao caso concreto os valores de sobras insignificantes devem ser desprezados.

A legislação penal pátria deixou a critério do julgador, determinar,  o quantum agravantes e, ou, atenuantes iram interferir no calculo da pena definitiva, sendo assim a um critério discricionário na aplicação da pena ao caso concreto, assim sendo cabe ao julgador um posicionamento ponderado, e o mais imparcial possível para que não aplique uma pena injusta.