Exclusão do ICMS da Base de cálculo do PIS/COFINS - Recuperação /compensação de tributos

Geralmente as leis que regulamentam determinados tributos são criadas, sem, contudo, estarem devidamente adequadas ao conjunto de normas tributárias.

Como exemplo, o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, tendo como base de cálculo o faturamento ou a receita, conforme determinação da Constituição Federal de 1988. Inclusive a cobrança destes tributos tem sido, reiteradamente objeto de discussões judiciais.

Atualmente, uma das discussões em evidência é a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), na base cálculo do PIS/COFINS, quem já vem sendo de longa data irregularmente cobrado.

O valor do ICMS não compõe a receita, tampouco o faturamento. E da forma como vêm sendo cobrados o PIS e a COFINS, acabam incidindo também sobre o ICMS, que é outro imposto e não medida de riqueza a ser tributada. Tal fato beneficia a União, que é o ente público que tem competência para cobrar tais contribuições sociais.

Soma-se a isso que o valor do ICMS - valor destacado em nota fiscal - incluso na base cálculo, não pertence ao contribuinte, sendo repassado ao Estado-membro.

O próprio Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio, quando iniciado o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785-2 /MG, já havia se manifestado afirmando que o valor correspondente ao ICMS não tem natureza de faturamento ou receita. Portanto, não serve para a incidência das contribuições, uma vez que não revela medida de riqueza a ser tributada. Também, nesse mesmo sentido foram os votos dos ministros Carmen Lúcia Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence, hoje aposentado.

Tendo em vista os votos dos ministros acima citados, a União interpôs no STF ação direta de constitucionalidade (ADin 18), almejando legitimar a cobrança indevida, permanecendo o ICMS na composição base de cálculo do PIS/COFINS.

Em função dessa ADin nª18, o STF decidiu que, apesar de iniciado o julgamento do tema no RE 240.785-2, deveria ter preferência a análise da mencionada ADin, já que a decisão produziria efeitos sobre a totalidade dos processos envolvendo o mesmo tema, sendo para a sociedade de maior relevância.

E como exposto acima, já houve manifestações favoráveis aos contribuintes para a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

Falta pouco para o pronunciamento da decisão do STF a cerca do assunto.

Convém ressaltar que inúmeras vezes o STF decidindo favoravelmente ao contribuinte, determinou a cessação das cobranças indevidas, modulando os efeitos dessa decisão, na qual se estabelece uma data específica para que a decisão passe a surtir efeito, propiciando em vários casos, a restituição parcial e ou a compensação dos tributos cobrados indevidamente, para quem já estivesse discutindo a matéria no judiciário.

Assim, todos aqueles que ajuizarem ações discutindo a ilegalidade do referido tributo, antes do pronunciamento do STF, poderão ter seu direito devidamente garantido de requerer a compensação ou a restituição de valores indevidamente recolhidos dos cinco anos anteriores ao do ajuizamento da ação.

Para se ter uma ideia dos valores que podem vir a ser restituídos/compensados, os contribuintes que praticam os fatos geradores do ICMS, em operações em que o referido imposto esteja com a alíquota de 12% sobre a operação, por exemplo, em dada venda de produto ou prestação de serviço no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) deve recolher para os cofres do estado o montante de R$12.000,00 (doze mil reais).

Dessa forma, em função dessa venda, a empresa contabilizará em seu caixa, uma operação no montante de R$112.000,00 (cento e doze mil reais).

Diante disso, a cobrança atual do PIS/COFINS seria realizada tendo como base de cálculo o valor R$112.000,00 (cento e doze mil reais).

Entretanto, já que o valor do ICMS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições citadas, o valor a ser considerado como base de cálculo é o valor de R$100.000,00 (cem mil reais), uma vez que é este o valor que realmente compõem o faturamento/receita da empresa, tendo em vista que o valor destacado na nota fiscal de R$12.000,00 (doze mil reais) será repassados ao Estado e não pertence à empresa.

Ante todo o exposto, vislumbra-se grande probabilidade dos empresários recuperarem esses tributos cobrados e pagos indevidamente. Contudo, o ajuizamento das ações devem ocorrer o quanto antes, em função da já mencionada modulação dos efeitos da decisão do STF.