Resenha - Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública

 

 

 

 

Christiano Cassetari é advogado, Mestre em Direito Civil pela Pontífica Universidade Católica de São Paulo - PUC-SP, especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET.

Atualmente é professor de Direito Civil no curso de graduação da UNIFMU/SP, no Curso Federal em São Paulo, Cejus em Salvador e Praetorium no Rio de Janeiro, na preparação para carreiras jurídicas e para o exame da OAB nos cursos de Pós-Graduação em Direito Notarial e Registral do Instituto Brasileiro de Estudos – IBEST, realizados em parceria com o Instituto de Estudo dos Escrivães, Notários e Registradores – INOREG, com a Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG, e com o Instituto de Registro Imobiliário do Brasil – IRIB, nos cursos de Pós-Graduação na Escola Paulista de Direito – EPD, na Escola Superior de Direito do Mato Grosso – ESUD, na Associação Catarinense de Ensino – ACE, na Escola Superior de Advocacia da OAB/SP – ESA, e, membro e Diretor Cultural do Instituto Brasileiro de Direito de Família – Seccional de São Paulo.

Ainda, o autor participou de várias obras, dentre as quais podemos destacar Questões do Exame de Ordem Comentadas, Editora Método, 4ª ed, Direito Civil - Direito das Sucessões, Editora RT, volume 8, e o livro objeto desse trabalho.

Nessa obra o autor analisa a Lei 11.441/2007, demonstrando a sua importância para que se tornem mais ágeis e céleres o divórcio, a separação (quando forem realizados de forma consensual, e o casal não tiver filhos menores e incapazes) e o inventário (quando não existirem incapazes, testamento, nem litígio) realizados de forma extrajudicial pela escritura pública. Destaca, também, a imprudência do legislador ao não regulamentar algumas questões relacionadas a prática na realização das escrituras.

Dessa forma, o livro é dividido em quatro capítulos. Inicialmente o autor faz apenas breves comentários acerca da Lei 11.441/2007, onde destaca que o projeto da referida lei dizia respeito apenas ao procedimento de inventário, mas com o projeto 155 de 2004 o conteúdo foi ampliado abrangendo a separação e o divórcio consensual por escritura pública, quando não existissem filhos menores e incapazes.

O segundo capítulo trata das questões polêmicas relacionadas a separação e ao divórcio consensuais realizados por escritura pública, onde o autor, dentre as diversas questões polêmicas que giram em torno do tema, analisa a da mulher grávida no momento da escrituração da separação e do divórcio, destacando que o nascituro tem direitos desde a sua concepção, pois o entendimento majoritário é de que o nascituro é pessoa, sendo assim, entendido como filho menor, o que impossibilita a separação ou divórcio através da escritura pública quando a mulher estiver grávida do de cujus, devendo nesses casos ser realizado judicialmente.

Quanto a faculdade da aplicação da Lei 11.441/2007, o mestre ressalta que a referida lei é de aplicação facultativa, porque se fosse considerada obrigatória estaria violando o que prevê o artigo 5°, inciso XXXV, da nossa Carta Magna, onde estabelece que a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito, bem como os artigos 982 e 1.124-A do Código de Processo Civil, os quais dispõem que a separação, o divórcio consensual e o inventário poderão ser feito por escritura pública. Nesse sentido, o Conselho Nacional de Justiça, o Colégio Notarial do Brasil, a Anoreg e os Tribunais de Justiça de São Paulo, Acre, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Paraná e Rio Grande do Sul, firmaram entendimento de que é facultado aos interessados a opção pela via judicial e extrajudicial.

Uma questão controvertida também defendida na obra é a de que não existe competência territorial do tabelionato de notas para lavrar a escritura pública, o que possibilita ao interessado lavra-la em qualquer lugar do Brasil. Entretanto, este destaca que são suscitadas algumas dúvidas à respeito da aplicabilidade do artigo 100, inciso I, do Código de Processo Civil, que estabelece como foro competente para propor as ações de separação e divórcio o domicílio da mulher, o que é rebatido pelos tribunais que alegam a inconstitucionalidade do citado dispositivo legal. No tabelionato escolhido pelas partes, é necessário seja disponibilizado pelos tabeliães um ambiente adequado para o atendimento destas, a fim de que seja assegurada a privacidade.

É interessante observar outro ponto levantado na obra, que é sobre a possibilidade da conversão da separação judicial em divórcio. Em que pese o Colégio Notarial do Brasil ter firmado recomendação no sentido de que inicialmente o tabelião não lavre as respectivas escrituras, no intuito de aguardar posicionamento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, o autor destaca que assim como o divórcio direto, a conversão da separação em divórcio pode perfeitamente ser feita por escritura pública, bem como a conversão da separação extrajudicial em divorcio. Se acaso fossem preconizadas essas situações, estaria sendo violado o princípio da isonomia consagrado pela nossa Carta Magna. Da mesma forma, o autor entende que é possível a reconciliação, independentemente do tipo de separação do casal ( judicialmente ou extrajudicialmente), por escritura pública.

No tocante aos alimentos fixados na escritura pública, mesmo existindo posicionamentos contrários, o autor compartilha do entendimento de que as partes podem escriturar a separação e o divórcio sem estipular sobre os alimentos, podendo esses posteriormente serem discutidos judicialmente, existindo até a possibilidade de fazer uma escritura somente para fixar os alimentos. Podendo, também, por consenso das partes, celebrar uma escritura retificando cláusulas de obrigações alimentícias estabelecidas na separação e no divórcio consensual, compartilham desse entendimento o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais de Justiça de São Paulo e Bahia. E, em caso do não cumprimento desses alimentos, a escritura pública é entendida pelo autor como sendo título executivo judicial, onde na execução baseada no artigo 733 do Código de Processo Civil, pode ser decretada a prisão do devedor.

Segundo o autor, há, inclusive, a possibilidade de fazer separação de corpos consensual por escritura pública. É importante destacar que essa posição é minoritária, e que a Corregedora Geral de Justiça do Estado de São Paulo firmou entendimento de que não é possível a separação de corpos consensual por escritura pública.

Outras questões polêmicas que o autor traz à baila, é sobre a possibilidade de fazer por escritura pública o reconhecimento, a dissolução e partilha de bens de pessoas que vivem em união estável, e em união homoafetiva.

No terceiro capítulo, o autor trata das questões polêmicas relacionadas ao inventário feito por escritura pública. Inicialmente destaca que para realizar a escritura extrajudicial é necessário que na sucessão não tenha incapaz interessado, que haja concordância entre os herdeiros, que o de cujus não tenha deixado testamento com previsão expressa sobre disposição patrimonial, e como na separação e no divórcio, faz-se necessária a presença do advogado, esses são os requisitos necessários, os quais estão dispostos nos artigos 982 e 983 do CPC.

Quanto ao local para realizar a escritura do inventário, existe uma divergência á respeito disso, pois os artigos 1.785 e 1796 do Código Civil, estabelecem que a sucessão abre-se no ultimo domicílio do de cujus, porém, o artigo 8° da Lei 8.935/1994, estabelece que compete as partes a escolha do tabelião de notas .

Por oportuno, é importante destacar que no que diz respeito a gratuidade na escritura de inventário, em aplicação do artigo 1.124-A do CPC, para benefício dos herdeiros declarados pobres, não há isenção do recolhimento do imposto de transmissão.