ITBI e a possibilidade de alteração da base de cálculo dada pelo Município

Rafael Albertoni Faganello

Mestre em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie – SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas – SP. Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie - SP. Curso de extensão em Planejamento Tributário pelo IBET. Membro da Comissão de Direito Tributário da OAB SP. Professor de Direito Tributário. Advogado e sócio fundador do escritório Albertoni e Zampronio Sociedade de Advogados. (contato@aezadvogados.com.br).

Área do Direito: Tributário

Resumo: O presente trabalho visa demonstrar ao vendedor e ao adquirente de um imóvel como se mensura a base de cálculo do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis nos municípios, bem como demonstrar os pontos polêmicos e os direitos que esses indivíduos possuem em relação ao Fisco.

Palavras-Chave: ITBI; base de cálculo; impugnação.

O presente artigo visa demonstrar que é possível solicitar alteração de base de cálculo que o Município considera para um imóvel a fim de calcular o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), principalmente decorrente de uma crise imobiliária que não tem atualização dinâmica de valores de acordo com o mercado por parte do Município. Isso porque a base de cálculo utilizada pelos Municípios é sempre a maior dentre o valor de aquisição do imóvel e o valor divulgado pelo próprio Município (valor venal do ITBI).

A problemática ocorre quando o valor que o Município considera para aquele imóvel é maior que o valor da operação. Para quem já comprou ou vendeu um imóvel se deparou com a guia exigida pelo tabelião do cartório de imóveis referente ao pagamento do imposto, sob pena da averbação/registro da alteração de titularidade do imóvel não ser realizada. E exatamente para quem arcou com esses pagamentos que o presente artigo esclarece que ainda é possível requerer o que foi pago a maior. Contudo, não se elimina aqui quem deseja se precaver com antecedência de tal dispêndio financeiro ilegal, podendo adotar meios de evitar pagar a mais do que o devido.

Tomando como exemplo o Município de São Paulo, temos a seguinte orientação da prefeitura:

A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, assim entendido o valor pelo qual o bem ou direito seria negociado em condições normais de mercado para compra e venda à vista. A base de cálculo do ITBI será o maior valor entre o valor de transação e o valor venal de referência, fornecido pela Prefeitura de São Paulo, de acordo com o Decreto nº 51.627/2010 e a Lei nº 11.154/1991.

Tal base de cálculo para o imposto é o valor venal que o Município de São Paulo/SP divulga através do Cadastro Imobiliário fiscal através de análises periódicas de preços de mercado (link: http://www3.prefeitura.sp.gov.br/tvm/frm_tvm_consulta_valor.aspx). Contudo, o contribuinte, não concordando com tal base pode, na forma do art. 10º do decreto municipal nº 55.196/2014 de São Paulo, requerer avaliação especial do imóvel, apresentando os dados da transação e os fundamentos do pedido que caracterizem diferenciação de valor publicado pelo Município.

Isso porque tais valores venais apresentam presunção relativa e podem ser alterados quando o valor da operação for superior ou, conforme o objetivo desse artigo, na alteração dessa base de cálculo a fim da Administração Tributária Municipal aferir base de cálculo diferente por avaliação especial com o consequente pedido de restituição do valor excedente, caso já tenha sido pago o ITBI.

Como exemplo, um imóvel de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) que tenha sido vendido regularmente, mas que na prefeitura tenha um valor venal registrado de R$ 500.000,00 temos um pagamento de R$ 3.000,00 a mais, o que caracteriza uma ilegalidade que o contribuinte tem direito de ser ressarcido, inclusive com juros e correção monetária.

É importante relembrar que a base de cálculo deve ser aquela da época da realização da operação e não quando do efetivo registro. Isso porque se se passar alguns meses da venda e ocorrer alteração no valor venal não pode o contribuinte ser onerado por fato gerador que ocorreu antes dessa alteração. Hugo de Brito Machado[1] exemplifica bem essa questão quando relata que empresas dedicadas à construção civil podem comprar terrenos sem formalizar a venda e nele fazer edificações e, quando chegar o momento de formalizar a transmissão no registro imobiliário competente estas empresas são surpreendidas da cobrança indevida do ITBI calculado sobre o valor do terreno com a edificação. O autor define que o fato gerador está consumado pela celebração do contrato de compra e venda, independentemente do registro no cartório.

Retomando a questão do pedido de restituição ou pedido especial de alteração da base de cálculo do ITBI, caso não tenha sucesso na via administrativa (extrajudicial), e a depender do valor envolvido (até 60 salários mínimos), o contribuinte pode propor ação judicial que pode ser distribuída em Juizado Especial da Fazenda Pública, o que elimina pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência por eventual improcedência até 1ª instância, sendo uma vantagem ao contribuinte que se sentiu lesado buscar a sua restituição.

Caso o valor envolvido seja maior que 60 salários mínimos ainda assim vale a pena buscar a justiça comum, mesmo que com pagamento de custas processuais.

Assim, em conclusão, é possível discutir a base de cálculo indicada pelos municípios para cálculo do ITBI sempre que estiver fora do padrão do mercado imobiliário a fim de que o contribuinte não seja onerado além do devido.