A impossibilidade de pessoa jurídica que seja sócia de outra se beneficiar do SIMPLES nacional

                  A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, define, em seu artigo 3º, quais sociedades podem ser consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte, nos seguintes termos:

Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I – no caso de microempresa, aufira em cada ano calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais);

II – no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

                 Pela análise do caput, evidenciamos, primeiro, a classificação como micro ou pequena empresa está relacionada exclusivamente ao faturamento da empresa. O legislador desconsiderou outras caraterísticas da empresas, como o número de sócios, o tamanho do estabelecimento empresarial, a existência de marca, o tamanho do capital social ou a existência de filiais.

                 Por exemplo, consideremos que a sociedade limitada A possui o capital social de R$ 300.000,00; a sociedade B possui o capital social de R$ 600.000,00 e a sociedade C possui o capital social de R$ 1.000.000,00. Se as três sociedades faturarem no ano R$ 400.000,00 serão consideradas como empresas de pequeno porte. Não há portanto relevância no fato de que o capital social da empresa C ser mais do triplo do capital social de A.

                 Da mesma forma, se a sociedade limitada B possui três vezes o número de empregados da sociedade A, mas ambas faturam R$ 300.000,00 por ano, as duas serão consideradas como microempresas.

                 A principal consequência do enquadramento como micro e pequena empresa reside na inclusão destas sociedades no regime tributário diferenciado do SIMPLES. No entanto, a Lei Complementar nº 123/2006 elenca hipóteses de exceção, onde mesmo havendo o faturamento exigido para uma micro ou pequena empresa, não haverá a inclusão no SIMPLES.       

                 A primeira exceção reside no caso de pessoa jurídica de cujo capital participe outra pessoa jurídica. Se, por exemplo, uma sociedade limitada possuir, entre seus sócios, outra sociedade limitada, não poderá haver a inclusão no SIMPLES. Evita-se, assim, que uma empresa de elevado faturamento seja sócio de inúmeras empresa pequenas e, por meio destas, consiga ser tributada de forma mais favorável. Estaríamos assim, na verdade, protegendo os grandes, e não as pequenas empresas.

                 Se ocorrer o inverso, ou seja, se tivermos uma micro ou pequena empresa participando do capital de outra empresa, também será aplicada a vedação, pois a lei veda que, nestas condições, aquela seja beneficiada pelo SIMPLES.

                 A mesma situação ocorreria no caso do sócio de uma micro ou pequena empresa ser um empresário ou sócio de outra empresa beneficiada pelo SIMPLES. Consideremos, por exemplo, que determinada pessoa deseja investir R$ 10 milhões no ramo de alimentação. Trata-se logicamente de um investidor de grande porte, com assessoria jurídica e contábil para protege-lo em seus negócios.  

                 Mas, pode ocorrer desta pessoa decidir abrir dez restaurantes pequenos, e se tornar o sócio majoritário de cada um deles. Se os faturamentos dos restaurantes forem os previstos nos incisos I e II, artigo 3º, LC 123/2006, todos estariam no SIMPLES, e, em consequência, seria beneficiado seria, na verdade, um sócio dotado de elevados recursos. Por isto, a lei proíbe esta hipótese.     

                 Outra vedação recai sobre a micro ou pequena empresa for filial, sucursal ou agência de uma pessoa jurídica com sede no exterior. Se a incluíssemos no SIMPLES, estaríamos protegendo, na verdade, uma grande empresa internacional, que obviamente não precisa de pagar menos tributos para operar no Brasil.    

            A LC nº 123 também veda a inclusão no SIMPLES, se o titular da empresa ou sócio participe com mais de 10% do capital da outra de outra empresa não beneficiada pelo SIMPLES ou se o faturamento for superior ao limite fixado pelo inciso II, artigo 3º da referida lei.   

            Estas vedações estão elencadas no § 4º, artigo 3º da LC nº 123/2006:

                                                Art. 3º.

§ 4º. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:

I – de cujo capital participe outra pessoa jurídica;

II – que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;

III – de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;   

IV – cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;

V – cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;    

VII – participe do capital de outra pessoa jurídica;