Pablo Pereira*

INTRODUÇÃO. 1. EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1. Eficácia vertical, a State Action Doctrine e a Public Function Theory. 1.2. Eficácia horizontal (Drittwirkung). 2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A EFICÁCIA HORIZONTAL. 3. TENDÊNCIA DO STF. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO: Os Direitos Fundamentais possuem eficácias entre Estado e particulares. A horizontalidade da eficácia desses direitos pode concretizar-se, mas devendo fazer uma ponderação entre os direitos colididos.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais. Eficácia Horizontal. Devido Processo Legal.

INTRODUÇÃO

Os Direitos Fundamentais garantidos pela Constituição possuem eficácia imediata, sendo evidente no âmbito vertical, ou seja, nas relações entre o Estado e particulares. Todavia, no âmbito horizontal, entre particulares, a eficácia dos Direitos Fundamentais pode ser reduzida.

Há três teorias quanto à eficácia dos Direitos Fundamentais nas relações particulares, as quais abordaremos a frente.

Abordaremos o atual entendimento do STF e relacionaremos a horizontalidade da eficácia dos Direitos Fundamentais e o princípio e direito constitucional do devido processo legal.

1. EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A eficácia horizontal dos Direitos Humanos compreende a invocação desses direitos nas relações particulares. Para abordá-la, devemos explicar sobre as espécies de eficácia.

1.1   Eficácia vertical, a State Action Doctrine e a Public Function Theory

Como sabemos, para proteger as pessoas do imenso poder do Estado, foi-se necessário a proclamação dos direitos fundamentais, ficando clara a eficácia vertical (entre Estado e particulares). Havendo a hierarquia Estado-indivíduo, necessariamente haverá eficácia interna (vertical), criando institutos como o Garantismo, “due process law”, etc. Sobre o assunto, explana o ilustre Gilmar Mendes (2015): “A finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais”.

Nos Estados Unidos (EUA), houve a discussão e floresceu a idéia de ineficácia horizontal. A State Action Doctrine afasta aplicação dos direitos fundamentais nas relações particulares. Compreensível é o fato de ter vigorado essa doutrina, uma vez que a Constituição Norte-americana vigora desde 1787 e nessa época apenas se falava em direitos fundamentais em relação ao Estado. Entretanto, nova teoria foi levantada, aplicando a public function theory, que defende a aplicação direta dos direitos fundamentais desde que “os particulares estejam desempenhando atividades tipicamente estatais” (TAVARES, 2015).

1.2   Eficácia horizontal (Drittwirkung)

A eficácia horizontal (externa) pode ser indireta (mediata) ou direta (imediata). Para a primeira teoria, Pedro Lenza (2013) ensina que:

“os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como, ainda, positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas”.

Nesse caso, não haverá eficácia horizontal se os particulares estiverem em pé de igualdade. Caso haja, todavia, cláusula geral de lei, haverá a necessidade de intervenção legislativa para que possa haver a aplicação dos direitos fundamentais.

Já a eficácia imediata, Pedro Lenza (2013) cita que alguns direitos fundamentais “podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de ‘intermediação legislativa’ para a sua concretização”.

A eficácia imediata (a drittwirkung, no Direito Alemão) teve força nos anos cinqüenta, na Alemanha, e seus efeitos, como diz Gilmar Mendes (2015), “vêm-se extraindo desdobramentos práticos não negligenciáveis, que traçam novas perspectivas para o enfrentamento de questões cotidianas”. Dessarte, na eficácia horizontal imediata, é necessária a aplicação do devido processo legal, contraditório, ampla defesa ao processo de, por exemplo, exclusão de sócio em entidade.

Críticas circundam a eficácia horizontal direta (imediata), pois como explica André Ramos Tavares (2015), “corre o grave risco de constitucionalizar todo o Direito e todas as relações particulares”. Porém, ele defende a eficácia mediata: “não se pode negar, em situações de absoluta omissão do legislador, que os direitos ‘apenas’ constitucionalmente fundados sejam suporte para solução imediata de relação privada”.

2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E A EFICÁCIA HORIZONTAL

O Processo está presente em todas as relações com o Estado. Porém, é possível destacar doutrinadores que elevam à fundamental importância do Devido Processo Legal nas relações particulares. Daniel Sarmento (2004) esclarece a importância do devido processo legal:

“é indispensável no contexto de uma sociedade desigual, na qual a opressão pode provir não apenas do Estado, mas de uma multiplicidade de atores privados, presentes em esferas como o mercado, a família, a sociedade civil e a empresa.”

Por ser direito fundamental, o Devido Processo Legal é indispensável nas relações particulares, conforme a teoria da eficácia horizontal. Ou seja, uma pessoa que não foi empregada por não ser aprovada na entrevista de empresa privada, poderá argüir o contraditório e a ampla defesa; ou alguém que foi excluído de associação poderá pleitear o devido processo legal.

Como é de se notar, tal tema é muito complexo, uma vez que bate de frente com outros princípios e direitos fundamentais, como o da livre iniciativa, da autonomia da vontade privada.

3. TENDÊNCIAS DO STF

            Aparentemente, o Superior Tribunal de Justiça tende para a horizontalidade da eficácia direta dos direitos fundamentais. Precedentes demonstram o entendimento atual do STF quanto à constitucionalização do direito privado e a aplicabilidade desses direitos nas relações privadas.

            O RE 160.222-8 deixou claro o entendimento de constrangimento ilegal a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie; o RE 158.215-4 entendeu que a exclusão de associado de cooperativa sem direito à defesa violou o devido processo legal e ampla defesa; o RE 201.819-8 entendeu a violão do devido processo legal, contraditório e ampla defesa na exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de defender-se.

            Nesse último caso, o Min. Gilmar Mendes, em seu voto, utilizou o seguinte fundamento: “o ECAD (sociedade em questão) exerce uma atividade essencial na cobrança de direitos autorais, que poderia até configurar um serviço público, por delegação legislativa”. Nota-se que o fato do ilustre Ministro ter comparado a atividade da sociedade com “serviço público”, aplicou-se a Public Function Theory, que condiciona a aplicação direta dos direitos fundamentais caso os particulares desempenhem atividades tipicamente estatais.

            Apesar da peculiaridade do caso acima, percebemos que o STF tem entendido sobre a possibilidade da aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações particulares.

CONCLUSÃO

Crescente é o entendimento da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações particulares. Todavia, deve o julgador ponderar os interesses quando houver colisão dos direitos, uma vez que de um lado temos a autonomia da vontade privada, a livre iniciativa e do outro temos a dignidade da pessoa humana e a máxima efetividade dos direitos fundamentais (LENZA, 2015).

O fato do devido processo legal estar intimamente ligado à dignidade da pessoa humana faz com que sua aplicação seja indispensável, tanto nas relações entre particulares e Estado, quanto entre particulares. Mas “indispensável” difere-se de “imoderado”, devendo sempre harmonizá-lo com outros direitos e princípios que porventura colidirem.

É necessário também evitar a constitucionalização de todo o Direito privado para que matérias relativas a particulares não sigam diretamente à Suprema Corte.

REFERÊNCIAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 17. ed. rev, atual e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed., ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang.  Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 13. ed., rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2015.