Congresso Nacional modifica o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN

Com vestígios no Egito e na Roma antiga, o ISS – Imposto sobre Serviços vem adequando-se ao longo do tempo. No Brasil de 1934 havia o Imposto sobre diversões públicas, artigo 13, §2º, III. Na constituição de 1937 previa no artigo 23,I, f, - o Imposto de industrias e profissões. Alterando também a competência legiferante e arrecadatória.

                                   Do Processo Legislativo

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar 366/13, de autoria do Senador Romero Jucá, que fixa em 2% a alíquota mínima do ISS – Imposto sobre Serviços de qualquer natureza. Iniciado o trâmite no Senado Federal, o projeto de lei passou pela Câmara dos Deputados, e sofreu alterações, dentre elas destaque-se a cobrança do tributo onde efetivamente a operação ocorreu, como no caso do cartão de crédito, ou débito.

O ISS regulamentado pela Lei Complementar 116/03, de autoria do então Senador Fernando Henrique Cardoso (PLS 161/89), possui a função fiscal - tem por objetivo arrecadar recurso para o Poder Público.A sua competência é dos municípios e do Distrito Federal, como traz o artigo primeiro da Lei Complementar 116/03. Tal imposto também está previsto na Constituição Federal no artigo 156 inciso III.

                    Do Lançamento

O ISS quanto à modalidade, é lançado por homologação, como conceitua o artigo 150 do Código Tributário Nacional:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Ou seja, o sujeito passivo do tributo (o contribuinte), faz o levantamento do quanto de deve pagar, realiza o pagamento no prazo legal, o que no direito chama-se “tempestivo”, declara ao fisco tal pagamento, também tempestivamente, o que caberá posteriormente a homologação por parte do Fisco.

                                            Do fato Gerador

O fato gerador do ISS, uma vez que a expressão “Serviços” é bastante ampla, a Lei Complementar 116/03 traz em seu anexo um rol taxativo de 40 serviços.

Assim, tratando de ISS é atribuída a Lei Complementar o papel de regulamentação, obedecendo ao parágrafo 3 do artigo 156 da constituição federal.

O artigo 3º da Lei Complementar 116/03 versa que se considera o serviço prestado e o imposto devido, em regra, ao município onde se localiza o estabelecimento do prestador. Ao projeto de Lei Complementar 336/13, foi aprovada emenda da deputada Soraya Santos [1](PMDB-RJ) que altera o artigo 3º em algumas situações, por exemplo o cartão de crédito ou débito. Sendo devida a cobrança do tributo onde efetivamente ocorreu a operação.

Uma importante minudência do ISS, também conhecido como ISSQN é o item 3.04 da lista anexa à Lei Complementar 116/03, a Locação. Para o jurista Clóvis Bevilaqua, locação é um contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração paga pela outra, se compromete a fornece-lhe, durante certo lapso de tempo, o uso e gozo de uma coisa infungível, a prestação de um serviço apreciável economicamente ou a execução de alguma obra determinada. [2] O instituto da locação abrange três arquétipos: A locação de obra; locação de serviço; e a locação de coisa.

A locação de obra, comumente conhecida por empreitada, prevista do artigo 610 a 626 do código civil, tem por objeto a execução de certa obra ou de determinado trabalho, em razão de certo fim[3]. Assim, podemos afirmar que se trata de uma obrigação de fazer. Vale destacar a súmula nº 167 do STJ:

O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, e prestação de serviço, sujeitando-se apenas a incidência do ISS.

Na locação de serviço, as especificações são maiores. Embora haja uma obrigação de fazer, como na locação de obra, a locação de serviço atende uma obrigação de resultado. Nessa modalidade o profissional põe-se a disposição do tomador de serviço, mediante remuneração, o que muitas das vezes ocorre certa subordinação entre o locador e locatário, artigo 593 a 609 código civil.

Das locações, as mais simples e a que não se aplica como incidência de ISS, a locação de coisa (artigo 565 código civil). Nela é previsto a uma das partes ceder a outra, num determinado espaço temporal, o uso ou gozo de certa coisa, mediante remuneração. Estando pacificado que os contratos de locação onde a obrigação seja “de dar”, não seja fato gerador de ISS. O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 31:

É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis.

                                            Da Base de Cálculo

A base de cálculo do ISS varia de acordo com o tipo do contribuinte[4].

Muito embora o artigo 7º da Lei Complementar traz que a base de cálculo é o preço do serviço, alguns pontos do Decreto-lei nº 406/68 são utilizados, formando três espécies de base do ISS:

I – Prestação de serviço por trabalho pessoal – o valor do imposto é fixo – artigo 9, §1º, Decreto-lei nº 406/68;

II – Prestação de serviço por empresas – o valor será o preço do serviço – artigo 7º da Lei Complementar 116/03;

III – Prestação de serviço por sociedades profissionais, o valor será calculado na forma da multiplicação do montante fixo pelo número de profissionais que compõe a sociedade.  

                                            Das Alíquotas

As alíquotas do ISS serão definidas pelos municípios e pelo Distrito Federal em seus territórios, obedecendo à mínima de 2% (art. 88, I, do ADCT) e a máxima de 5% (art. 8º da LC 116/03). Ressalta-se que a Lei Complementar 116 não trouxe a alíquota mínima, enquanto nova Lei Complementar não traga esse dispositivo, é utilizado os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias.

                                            Do Super Simples Nacional

A relação do ISS com o regime especial opcional de arrecadação o Simples Nacional, devido a microempresas e empresa de pequeno porte. Nesse regime, o recolhimento é mensal, e único, onde vários tributos estão contidos, regrados pela Lei Complementar 123/06. No que tange o ISS caberá aos municípios e o Distrito Federal, através do art. 18 §18 da Lei complementar 123/06, observará as normas do Comitê Gestor do Simples Nacional, os valores fixos para o recolhimento do ISS devido por microempresas.

§ 18.  Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito das respectivas competências, poderão estabelecer, na forma definida pelo Comitê Gestor, independentemente da receita bruta recebida no mês pelo contribuinte, valores fixos mensais para o recolhimento do ICMS e do ISS devido por microempresa que aufira receita bruta, no ano-calendário anterior, de até o limite máximo previsto na segunda faixa de receitas brutas anuais constantes dos Anexos I a VI, ficando a microempresa sujeita a esses valores durante todo o ano-calendário, ressalvado o disposto no § 18-A.

                                            Da Guerra Fiscal

Uma questão que vem chamando a atenção dos legisladores, juristas, e magistrados é a guerra fiscal entre os municípios. Para Cleber Giardino em artigo publicado na edição de 16 de dezembro de 1984, do jornal o Estado de São Paulo, p. 68, “Em síntese é possível concluir que: O sistema tributário brasileiro, como estruturado pela Constituição Federal, obriga que a competência tributária dos municípios, em matéria do Imposto Sobre Serviços, seja qualificada por critério territorial”.

O professor Roque Carrazza, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributário, questiona o artigo 12 do Decreto-lei 406/68, onde o ISS é devido sempre no município onde o serviço é positivamente prestado, ainda que o estabelecimento prestador esteja situado e, outro município.

A 1º Turma do STJ no Agrg nos EDcl no AgI 468.839-DF traz:

“Nas nações em que os Municípios integram a federação e dispõem de ampla competência tributária, somente pode ser aceito um sistema que defina a competência tributária quanto ao ISS de acordo com o local onde fato gerador (prestação dos serviços) efetivamente ocorre, sob pena de incentivarmos uma verdadeira guerra tributária entre Municípios e privilegiarmos aqueles prestadores de serviços que buscam fraudar o Fisco instalando ficticiamente seus estabelecimentos em Municípios que cobram o ISS com alíquotas mínimas”.