ACEPÇÕES A RESPEITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1  Conceito e acepções da responsabilidade civil

      Um dos temas jurídicos de importância crescente é a responsabilidade civil, atraindo cada vez mais a atenção e estudo dos juristas, em razão do fato de que, os tribunais têm reconhecido diferentes modalidades de danos patrimoniais e morais, os cidadãos têm se conscientizado de seus direitos, criando o hábito de postulação em juízo e a identificação de quem cabe a responsabilidade é de suma relevância.

      José de Aguiar Dias inicia seu Tratado de Responsabilidade Civil, ponderando que: “Toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”.[1]

      A princípio, cumpre-se explicar em que consiste a responsabilidade. Existem várias acepções existentes, mas nas palavras de Paulo Nader [2]

Embora antiga a noção de responsabilidade, remontando à Jurisprudentia romana, a palavra tornou-se de uso corrente somente no século XIX. O vocábulo responsabilidade provém do verbo latino respondere, de spondeo, que significa garantir, responder por alguém, prometer

      Assim sendo, toda atividade que causa um prejuízo, traz consigo a responsabilidade implícita, uma vez que, alguém terá que assumir as consequências jurídicas da atividade praticada. Isto é “destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. (...) o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil”. [3]

Isto posto, entende-se que a fonte geradora da responsabilidade civil, está ligada à conduta humana que violar um dever jurídico originário e causar prejuízo a outrem, acarretando assim, o dever jurídico secundário, que é o de indenizar este prejuízo.

1.2  Distinção entre obrigação e responsabilidade civil

            Estes termos, apesar de serem tratados por alguns juristas como sinônimos, devem ser diferenciados, uma vez que expressam situações diferentes. A distinção entre estes, começou a ser estudada na Alemanha, pelo autor Brinz.

Foi Alois Brinz que no fim do século 19, fazendo uma releitura das fontes romanas, desenvolveu a chamada teoria dualista do vínculo pela qual este se decompõe em dois elementos: dívida (debitum em latim e schuld em alemão) e responsabilidade (obligatio em latim e haftung em alemão).[4]

            Conforme Judith Martins-Costa a teoria dualista, proposta por autores alemães e aperfeiçoada no início do século 20 por Von Gierke, decompunha a obrigação em dois momentos, sendo eles schuld, como um dever legal em sentido amplo e em sentido estrito como a dívida autônoma em si mesma; e haftung, que consiste na submissão ao poder de intervenção daquele a quem não se presta o que deve ser prestado. [5]

            Deste modo, é possível verificar que o primeiro elemento consiste “no dever de prestar, na necessidade de observar certo comportamento e o segundo na sujeição dos bens do devedor ou do terceiro aos fins próprios da execução”. [6] A distinção a ser feita, é que o surgimento ocorre em momentos distintos. A dívida desde a formação da obrigação e a responsabilidade posteriormente quando o devedor não cumpre a prestação devida.

            Ademais, a obrigação é formada por três elementos, sendo eles o elemento subjetivo, que é composto pelas partes (sujeito ativo, que é o credor e sujeito passivo, que é o devedor), o objetivo pela prestação (conduta humana de dar, fazer ou não fazer) e o imaterial ou espiritual é o vínculo jurídico. [7]

            Fábio Konder Comparato, conclui que

“o grande aporte da teoria dualista da obrigação à doutrina contemporânea foi o de demonstrar que a obrigação não é uma relação simples e unitária, mas que se compõe de dois elementos: a relação de crédito e de débito, schuld, que nós chamaremos de dever e a relação de coerção e de responsabilidade (haftung), que nós chamaremos de vínculo”. [8]

                José Fernando Simão, conclui que desde muito tempo se refletia na separação entre debitum (dívida) e responsabilidade (obligatio) e que efetivamente a teoria dualista foi adotada pelo direito brasileiro (Código Civil de 1916 e 2002) e é de grande utilidade prática e teórica.[9]

            Cabe ressaltar, que a obrigação nasce de diversas fontes e deve ser cumprida de forma espontânea, porém, quando tal não ocorre e sobrevém o inadimplemento, surge a responsabilidade. Assim, sendo, a responsabilidade é, pois, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. [10]

            Enquanto a obrigação é um dever jurídico originário, a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, “uma sombra da obrigação”. Além disso, a obrigação surge da vontade dos indivíduos, enquanto que a responsabilidade, decorre da consequência do descumprimento da obrigação, ou seja, não surge como vontade das partes.

            Uma pode existir sem a outra. Assim, é possível haver obrigação sem responsabilidade, como é o caso das dívidas prescritas, por exemplo; e também, responsabilidade sem obrigação, a exemplo do fiador, que é responsável pelo pagamento do débito do afiançado, que é quem originariamente obrigado ao pagamento dos aluguéis.

1.3  Evolução da responsabilidade civil na história 

            A responsabilidade civil passou por diversas fases até chegar na modulação atual, a qual atende as novas exigências econômicas e sociais, uma vez que com a evolução da sociedade e das civilizações ao redor do mundo, as teorias iniciais de responsabilidade passaram a ficar ultrapassadas e insuficientes em muitos de seus pontos, assim, o direito civil clássico por si só não pode servir de modelo para a responsabilidade civil da sociedade atual.

1.3.1        1.3.1 Direito Romano

Inicialmente, deve ficar claro, que não foi o Direito romano que construiu a teoria da responsabilidade civil. Esta foi sendo construída ao longo do tempo com as situações cotidianas, decisões dos juízes, entre outros fatores. Porém, “[...] muito do que o direito moderno apresenta vai-se enraizar na elaboração romana”. [11]

De acordo com a teoria clássica, a responsabilidade civil tem como base três pressupostos, sendo eles, o dano, a culpa e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano. Porém, nem sempre foi assim, havendo até mesmo no direito antigo, confusão entre responsabilidade civil e responsabilidade penal.

Nos primórdios da responsabilidade civil, é possível citar a vingança privada como a primeira forma de reação contra comportamentos lesivos, não se cogitando o fator culpa. Na ausência de um poder central, a situação ofensiva era levada a efeito pela própria vítima ou pelo grupo ao qual pertencia. O dano provocava reação imediata e até mesmo brutal do ofendido. Evidencia-se que não imperava ainda o direito, assim, a vingança privada segundo Carlos Roberto Gonçalves[12] “era a solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”.

Após a vingança privada, passou a vigorar a Lei de Talião, que expressa a máxima “olho por olho, dente por dente”. Vem do latim Lex Talionis, sendo que a palavra talis significa igual ou semelhante, enquanto onis, pena igual a ofensa. Presente em vários códigos antigos, como o Código de Hamurabi, se tratava de um costume dos povos primitivos, em função da proporcionalidade do castigo.

Aos poucos, as pessoas começaram a perceber que a vingança não trazia benefícios, apenas consequências nocivas para ambas as partes.  Assim, em um momento posterior as formas primitivas de autotutela, deu-se início a compensação pecuniária e superou-se a ideia de vingança. É um período de composição a critério da vítima, no qual o prejudicado verifica que lhe é muito mais vantajoso substituir a vingança, como a Lei de Talião, pela compensação econômica. “Nesse ambiente nasce a responsabilidade civil, no sentido moderno da expressão, compreendida como obrigação de restituir ao ofendido uma soma em pecúnia com a função de sancionar o ofensor e satisfazer o ofendido”. [13]

Posteriormente, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima a fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, antes voluntária, passa a ser obrigatória. É importante ressaltar, que a diferenciação entre “pena” e “reparação”, começou a ser feita com a distinção entre delitos públicos, quais sejam ofensas de caráter perturbador da ordem e os delitos privados. Nos públicos, a pena econômica imposta ao réu era recolhida aos cofres públicos, enquanto que nos privados, a vítima. O Estado assumiu ele só a função de punir, surgindo assim, a ação de indenização. [14]

      Destacando o pensamento do autor Caio Mário da Silva Pereira,[15] a maior revolução que ocorreu nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil foi com a Lex Aquilia. A ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que se atribui a ela, a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano. A Lex Aquilia abriu novos horizontes à responsabilidade civil, porém, não enunciou um princípio geral de forma literal. Ou seja, a noção de culpa acabou por criar raízes na própria Lex Aquilia.

            Assim, “a origem da responsabilidade civil extracontratual nos moldes que conhecemos hoje, isto é, aferida mediante a apuração da culpa (subjetiva), remonta à promulgação da Lei Aquilia (286 a. C.) ”.[16]

            A partir do surgimento deste novo elemento, a responsabilidade mediante culpa passou a ser a regra em todo o Direito Comparado, influenciando diversas codificações privadas modernas, a exemplo, o Código Civil Francês, de 1804.

1.3.2        1.3.2. Direito Francês (Código de Napoleão)

De acordo com Judith Martins da Costa[17], após a queda do império romano, passou-se a manifestar a existência paralela entre o direito civil e o direito canônico (direito da igreja, formado sob a primazia da moral cristã) esferas estas, que resultaram nas bases do direito privado. Vigora a ideia de que cada um deve reparar o mal que causou.

Influenciando as legislações de diversos povos (inclusive o Código Civil brasileiro de 1916), o Código Civil francês de 1804, conhecido também como “Código de Napoleão”, foi o primeiro estatuto de direito privado da era moderna, seguindo o direito romano e “adotando a teoria da culpa como fundamento do direito de indenizar, no qual aquele que por ação ou omissão violar direito de outrem, causando dano, fica obrigado a reparar mediante a apuração de culpa, conforme expressamente previsto em seus arts. 1.382 e 1.383”.[18] De acordo com este Código, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.

 [...] pela doutrina clássica francesa e pela tradução do art. 1.382 do Código Napoleônico, os elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa stricto sensu), o nexo de causalidade e o dano causado. Seguindo essa construção, o Direito Civil pátrio continua consagrando como regra a responsabilidade com culpa, denominada responsabilidade civil subjetiva, apesar das resistências que surgem na doutrina.[19]

Ou seja, segundo este Código, aquele que causar um dano a outrem, ficará obrigado a indenizar a vítima, porém, mediante apuração de culpa. Isso conduz a necessidade da vítima não só provar que o dano foi causado pela pessoa, como principalmente provar que o autor do dano agiu com culpa. Assim, no código de Napoleão só há indenização se a pessoa teve conduta, dano, nexo causal e culpa.

1.3.3        1.3.3 Revolução Industrial e a nova doutrina francesa: Saleilles, Josserand e Ripert

Toda a teoria tradicional da responsabilidade repousava sobre a velha ideia de culpa: não há responsabilidade sem culpa provada, como exposto anteriormente; porém esta teoria passou a não mais resistir as transformações, as revoluções e etc.

De acordo com Josserand a constante e acelerada evolução

[...] deve ser procurada na multiplicidade dos acidentes, no caráter cada vez mais perigoso da vida contemporânea. Antes, ao tempo de nossos antepassados, o acidente era raro, ou, pelo menos, apresentava-se sob uma feição tal que não era absolutamente gerador de responsabilidades [...][20]

O século XIX foi marcado pela revolução industrial e consequentemente pelos riscos criados pelo maquinismo e pela automação do mundo. Nas fábricas, não haviam equipamentos de proteção, horários máximos de trabalho, descanso e nem segurança, assim, muitos acidentes ocorriam. O ônus da prova era da vítima, singularmente pesado, uma vez que para que pudesse comprovar, precisava fazer prova contra o empregador, o que era muito difícil. O corolário disso, é que a vítima acabava ficando sem indenização. Ou seja, a teoria tradicional repousava em bases muito estreitas, se mostrando cada vez mais insuficiente e perempta.

 Assim sendo, a Revolução Industrial, precursora do modelo capitalista, trouxe consequências jurídicas importantes, uma vez que a teoria clássica da culpa não conseguia mais satisfazer todas as necessidades de um mundo industrializado e de uma sociedade cada vez mais dinâmica e complexa, com casos concretos em que os danos se perpetuavam sem reparação pela impossibilidade de comprovação do elemento culpa.

A jurisprudência, a doutrina e os tribunais, começaram a duvidar se a culpa era fundamento suficiente para todo e qualquer caso de atribuição de responsabilidade. Ao final do século XIX, Raymond Saleilles, seguido por Louis Josserand e Georges Ripert iniciou estudos que consideravam a culpa como insuficiente para resolver todos os problemas, assim, acreditavam que a reparação do dano, deveria ser em razão do fato ou do risco criado.

Surge então, a teoria do risco: há situações que naturalmente criam risco, a citar, o exemplo das fábricas, assim, quem desenvolve uma atividade como esta, está criando risco para terceiros, deste modo, o responsável passa a ser também quem cria o risco. Isto é, o “exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade”.[21]

Dos estudos de Saleilles e Josserand sobre a teoria do risco, surgem, a partir do ano de 1897, as primeiras publicações sobre a responsabilidade civil objetiva, ou seja, sem culpa.

Conforme Paulo Nader  

A adoção da teoria objetiva, na França, teve o seu marco em uma decisão da Corte de Cassação que, pelo Tribunal Pleno, em 13 de fevereiro de 1930, admitiu que, em casos de acidentes de automóveis, o condutor somente podia liberar-se da responsabilidade pelos danos causados provando a ocorrência de caso fortuito ou de outra causa que lhe fosse estranha. Em outras palavras, não competia à vítima a prova de culpa (lato sensu) do agente.[22]

Isto é, passou-se a adotar também a responsabilidade objetiva, para que os casos que revelem dificuldade em fazer prova de culpa, possam ser também ressarcidos em razão dos danos causados.

1.3.4        1.3.4. Direito Brasileiro

            O que vigorava no Direito Civil Brasileiro, antes do Código Beviláquia de 1916, eram as Ordenações Filipinas, porém, insuficientes para disciplinar todos os acontecimentos, recorria-se ao Direito Romano e ao Canônico e de forma subsidiária, aos costumes.

    A responsabilidade aquiliana no Brasil era regida por disposição semelhante à do artigo 1.382 do Código de Napoleão, localizada no artigo 68 da Lei de 3 de dezembro de 1841 e arts. 21 e 22 do Código Criminal de 1830.  De acordo com Carlos Roberto Gonçalves

O Código Criminal de 1830, atendendo às determinações da Constituição do Império, transformou-se em um código civil e criminal, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível; [...][23]

            Neste, antes de ser adotado o princípio da independência da jurisdição civil e da criminal, a reparação era condicionada à condenação criminal apenas.      

            O artigo 159 do Código de 1916, se baseando no artigo 1.382 do Código de Napoleão, dispôs sobre a responsabilidade aquiliana ao definir ato ilícito, considerando como elementos a conduta por ação ou omissão, o prejuízo a outrem ou violação de direito e dolo, imprudência ou negligência do agente e como consequência ao ato ilícito, estabelecia o dever de reparação do dano.

            Porém, como já explicado anteriormente, o progresso e o desenvolvimento industrial acabaram por ocasionar o surgimento de novas teorias, que conferissem uma maior proteção as vítimas.

            Já era possível verificar no artigo 15 do Código Civil de 1916 uma das primeiras tentativas de consagrar a nova vertente doutrinária, trazendo a responsabilidade civil do Estado pelos atos comissivos de seus agentes.

            Em complemento ao dispositivo acima, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, § 6.º, também prevê responsabilidade civil objetiva do Estado. O Poder Público foi atingido pela responsabilidade sem culpa em virtude da amplitude de sua atuação diante dos cidadãos, tendo em vista a constatação de que prestação de serviços públicos cria riscos de eventuais prejuízos.

            É importante ressaltar também, a existência do Decreto 2.681/1912 regulamentando as atividades das estradas de ferro. Este apresenta a ideia da responsabilidade objetiva, ou seja, dispensa-se a prova da culpa e passa a ter o risco como fundamento da responsabilidade.

            Com isso, a teoria do risco começou a se destacar e a responsabilidade passa a ser encarada sob o aspecto objetivo:

A responsabilidade objetiva funda-se num princípio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumen- tum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). Quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos). [24]

            Cabe evidenciar, que tal teoria não veio para substituir a teoria da culpa, mas sim para cobrir as hipóteses em que a teoria tradicional se mostrava insuficiente.

1.3.4.1 Código do Consumidor

            O que alterou significativamente a responsabilidade no Direito Brasileiro, foi o Código de Defesa do Consumidor, promulgado em 1990 e mais moderno do que o Código Civil. A relação jurídica de consumo é composta de elementos subjetivos (consumidor e fornecedor) e objetivos (aquisição ou fruição de um produto ou serviço).

            O Código de Defesa do Consumidor, atento aos novos rumos da responsabilidade civil, também consagrou a responsabilidade objetiva do fornecedor, em razão da existência de uma sociedade de produção e consumo em massa.

            Este Código, afirma que nas relações de consumo, se o produto ou serviço causar dano, a responsabilidade é objetiva, ou seja, independe de culpa. Ao consumidor cabe apenas provar que comprou e/ou utilizou o produto ou serviço, ao passo que o dever de indenização, só será afastado se ficar comprovado que não foi o fornecedor que colocou no mercado ou que ocorreu mal-uso por parte do consumidor.

            Porém, a adoção da responsabilidade objetiva, possui exceções, como é o caso dos profissionais liberais. Nestes casos, só cabe indenização se ficar comprovada que este agiu com culpa.

            O referido código, “[...] substituiu os princípios de igualdade e autonomia da vontade, nas relações de consumo, por regras de ordem pública e interesse social, que tutelam a parte presumidamente mais fraca”. [25] Para caracterizar o consumidor, os autores indicam o princípio da vulnerabilidade, como um meio de justificar todo o sistema de proteção à parte mais fraca na relação de consumo.

            Cabe destacar, que ao adotar o sistema da responsabilidade civil objetiva pelos danos causados a direitos do consumidor, o legislador brasileiro seguiu as modernas legislações dos países industrializados, como por exemplo, os Estados Unidos, a Inglaterra (Consumeer Protection Act, de 1987), a Áustria, a Itália (Lei n. 183/87), a Alemanha, entre outros.

            Ou seja, o CDC ampliou extensivamente o número de hipóteses em que a responsabilidade é objetiva.      

1.3.4.2  O Sistema binário de Responsabilidade Civil do Código Civil de 2002

            O Código Civil de 2002, se manteve fiel a teoria subjetiva nos artigos 186 e 927, caput; ou seja, para que haja responsabilidade, é necessário a culpa. Sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano. Estes artigos, expressam basicamente o que exprimia o artigo 159 do código anterior. Porém, sendo insuficiente para as imposições do progresso, o legislador passou a fixar casos em que há obrigação de reparar, independentemente de culpa.

            Nos referidos casos, aplica-se a responsabilidade objetiva, disposta nos artigos 187, 981 e 927, parágrafo único. Neste último, pode-se considerar como uma cláusula geral, uma vez que poderá aplicar esta responsabilidade tanto nos casos especificados em lei quanto na atividade normalmente desenvolvida que implique, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

            Inclusive, há outros dispositivos e mesmo leis esparsas que passaram a adotar os princípios da responsabilidade objetiva, sendo eles:

[...] os artigos 936 e 937, que tratam, respectivamente, da responsabilidade do dono do animal e do dono do edifício em ruína; nos arts. 938, 927, parágrafo único, 933 e 1.299, que assim responsabilizam, respectivamente, o habitante da casa de onde caírem ou forem lançadas coisas em lugar indevido, aquele que assume o risco do exercício de atividade potencialmente perigosa, os pais, empregadores e outros, e os proprietários em geral por danos causados a vizinhos. A par disso, temos o Código Brasileiro de Aeronáutica, a Lei de Acidentes do Trabalho e outros diplomas, em que se mostra nítida a adoção, pelo legislador, da responsabilidade objetiva.[26]

            Percebe-se assim, que o Código Civil de 2002, trabalha com dois sistemas, o da responsabilidade subjetiva e o da objetiva, ou seja, trata-se de um sistema dúplice ou binário de responsabilidade. Além disso, com a Constituição Federal de 1988, houve um grande passo em direção a responsabilidade objetiva, pois esta trouxe mais casos, como o da responsabilidade objetiva do Estado, em algumas situações, se causar danos.

1.4  Pressupostos da Responsabilidade Civil

            É possível verificar os seguintes pressupostos ou elementos gerais da responsabilidade civil: ato ilícito praticado por uma conduta humana, que pode ser positiva ou negativa, dano e nexo de causalidade. A responsabilidade subjetiva, considera ainda o elemento culpa e a responsabilidade objetiva o elemento risco.

 1.4.1 Ato ilícito e conduta do agente

            O ato ilícito pode ser praticado mediante ação ou omissão do responsável pela reparação. Isto é, o ilícito pressupõe uma conduta do agente, violadora da lei ou de ato negocial e causadora de lesão ao direito alheio. Como o ato ilícito é modalidade de ato jurídico, deve ser manifestação da vontade. Este, está previsto no artigo 186 do Código Civil, que estabelece que todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Cabe-se ressaltar que o ilícito pode ser civil, administrativo ou penal.

            Ou seja, conduta é uma ação (conduta comissiva) ou omissão (conduta omissiva) que gera um dano a outrem.

1.4.2 Dano

                O dano é uma circunstância elementar da responsabilidade civil. “Por esse preceito fica estabelecido que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como consequência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado”[27]. Logo, existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem.Portanto, o dano é o resultado da conduta e sem dano, não tem indenização.

1.4.3. Nexo de causalidade

            De acordo com Silvio de Salvo Venosa[28] o conceito de nexo causal, nexo etiológico ou relação de causalidade não é jurídico e deriva das leis naturais, sendo o liame que une a conduta praticada pelo agente ao dano. É por meio da análise da relação causal que se conclui quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. Ou seja, sem essa relação causal não há responsabilidade civil.

            A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. Nem sempre é fácil, no caso concreto, estabelecer a relação de causa e efeito.

Assim, na responsabilidade subjetiva o nexo de causalidade é formado pela culpa genérica ou lato sensu, que inclui o dolo e a culpa estrita (artigo 186 do CC). Já na responsabilidade objetiva o nexo de causalidade é formado pela conduta, cumulada com a previsão legal de responsabilização sem culpa ou pela atividade de risco (art. 927, parágrafo único, do CC).

1.4.4 Nexo de imputação

Como já indicado anteriormente, a maioria dos autores acreditam em três pressupostos para imputar a responsabilidade civil, sendo eles, conduta/ato ilícito; dano, pois sem dano, não há indenização e nexo de causalidade. Porém, é necessário considerar um quarto elemento, chamado de nexo de imputação ou fator de atribuição. “Consiste ele na razão pela qual se atribui a alguém a obrigação de indenizar, ou seja, o motivo da ligação dos danos patrimoniais ou morais a um responsável”.[29] Portanto, é o fundamento utilizado pelo ordenamento jurídico para permitir que se atribua responsabilidade a alguém. O nexo de imputação é gênero, do qual culpa e risco são espécies.

Desta forma, na clássica teoria subjetiva da responsabilidade civil, o nexo de imputação reside na culpa. Primeiramente, culpa é o que qualifica ou valora a conduta. O atual código civil adota, como regra, o princípio da responsabilidade subjetiva fundada na culpa como fundamento para responsabilizar o causador de dano, afirmando ainda, que se não for provada a culpa do agente, nenhuma indenização obterá a vítima. Logo a culpa é a principal justificativa da teoria subjetiva.

Dispõe nesse sentido o artigo 186 do Código Civil “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. [30]

  Deve-se levar em conta a culpa em sentido amplo, que engloba o dolo e a culpa estrita (stricto sensu). A expressão ação ou omissão voluntária do já referido artigo 186 está ligada à vontade consciente de agir ou de não agir do agente, caracterizando assim o dolo; enquanto que à negligência ou imprudência está diretamente ligada a culpa. A culpa estrita, relaciona-se a três modelos jurídicos, sendo eles: a imprudência, que é a falta de cuidado junto à ação, a negligencia, que é a falta de cuidado e a omissão e a imperícia, que é a falta de qualificação ou treinamento de um profissional para desempenhar uma determinada função (própria dos profissionais liberais). Deste modo, é essencial que o agente tenha agido com culpa (por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência).

Assim, se a atuação do agente é deliberadamente procurada e voluntariamente alcançada, há a culpa lato sensu (dolo). Porém, se o prejuízo da vítima é decorrência de comportamento negligente e imprudente do autor do dano, há a culpa stricto sensu.

É necessário ficar claro, que não importa se o autor agiu com dolo ou culpa, sendo a consequência inicial a mesma, qual seja a imputação do dever de reparação do dano ou indenização dos prejuízos. 

Porém, o nexo de imputação no direito brasileiro não se resume apenas a culpa; há casos em que a responsabilidade independe de culpa. Dispõe o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Assim, de acordo com o mencionado artigo surgem dois outros nexos de imputação da obrigação de indenizar, sendo eles a lei e o risco da atividade (ou seja, mesmo na ausência de lei específica, o agente deverá suportar o dano se ficar evidenciado o risco de sua atividade). Estes são os fundamentos utilizados pela teoria objetiva. Nesse caso, atribui-se centralidade à ação desenvolvida pelo agente e não à ilicitude de seu comportamento.

Entende-se deste modo, que geralmente o fator de atribuição é a culpa, porém existem casos que independem de culpa, quando a lei determinar ou o agente exercer atividade de risco. “O ideal, como vimos, é a convivência entre vários fatores de imputação de danos, cada qual com os seus próprios fundamentos”[31] Logo, deve ficar claro, que nexo de imputação é diferente de nexo de causalidade.

1.5  Tipologias da Responsabilidade

 1.5.1        Responsabilidade Civil, Responsabilidade Penal e Responsabilidade Administrativa

                Na teoria da responsabilidade jurídica, existem três tipos de responsabilidade: civil, penal e administrativa.  Quanto a civil e penal, apesar de serem diferentes, no direito antigo, havia confusão entre estas responsabilidades, uma vez que ambas se configuram com a violação de um dever jurídico.

            A responsabilidade civil, a princípio, não tem função punitiva, apesar de existiram muitas discussões a respeito. Ocorre na relação entre indivíduos e serve como critério de resolução de litígios ou de questões indenizatórias. O interesse afetado, é restrito a pessoa lesada.

            Já na responsabilidade penal, o ato do indivíduo confronta-se com normas de toda a sociedade, ou seja, não é restrita a pessoa lesada como na responsabilidade civil, mas sim constrange a sociedade como um todo.

            Enquanto uma serve para desfazer o dano, a outra serve para punir quem cometeu um crime, sofrendo uma sanção penal. Ou seja, as sanções criminais incidem principalmente sobre o bem da liberdade pessoal, enquanto sanções civis observam a transferência de um quantum do ofensor ao ofendido.

            Assim sendo, é possível a ocorrência de uma sem a outra.

A responsabilidade, civil ou penal, decorre sempre de um fato jurídico lato sensu. A penal origina-se da prática de crime ou contravenção, formando-se o vínculo entre o Estado e o infrator. Enquanto a responsabilidade civil pressupõe um dano moral ou material, a penal independe de dano, como a prática do crime de formação de quadrilha ou bando [...] [32]

            Porém, é também possível que um fato possa gerar ao mesmo tempo, responsabilidade civil e penal, devendo ainda, ser considerado a independência, uma vez que pode ocorrer a absolvição na instância criminal e a condenação na civil.

            Nas palavras de Rosenvald, Farias e Braga Netto “o direito penal direciona as suas lentes para a pessoa do ofensor; já́ o direito civil desvia o olhar para a vítima”.[33]

    Cabe-se ressaltar, que a legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, atendidos certos pressupostos, constituem excludentes tanto da responsabilidade civil quanto da penal.

Há ainda, uma terceira modalidade de responsabilidade, qual seja, a administrativa. Segundo Hely Lopes, “Responsabilidade civil da Administração é, pois a que impõe a Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”. [34]

Deste modo, verifica-se três principais modalidades de responsabilidades e que a responsabilidade civil, não depende da criminal e nem da administrativa, mas pode com estas coexistir, apesar de não se confundirem. 

1.5.2 Responsabilidade Contratual; Responsabilidade Extracontratual; Responsabilidade Pré Contratual e Pós Contratual

                O Código Civil de 2002 apresentou a divisão de responsabilidade civil em contratual e extracontratual, ou seja, um modelo duplo de responsabilização.

            “A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar determinada pessoa de observar um preceito normativo que regula a vida”. [35] É neste sentido, que se estabelece, a responsabilidade civil contratual ou negocial e a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana.

            Em ambas o contraventor fica sujeito a responder civilmente pelos prejuízos causados e embora se confundam ontologicamente, uma das principais diferenças, se refere as exigências probatórias. Enquanto que na culpa extracontratual, incumbe ao queixoso demonstrar todos os elementos da responsabilidade (dano, infração da norma e nexo de causalidade), na culpa contratual inverte-se o ônus probatório, o que torna a posição do lesado mais vantajosa.

            O artigo 391 do Código Civil, quando analisado em conjunto com os artigos 389 e 390, consagra a responsabilidade civil contratual ou negocial. Em paralelo com a responsabilidade extracontratual ou aquiliana, está sujeita aos mesmos extremos desta: a contrariedade à norma, o dano, a relação de causalidade entre uma e outra.  Porém, como o nome mesmo já sugere, ocorre pela presença de um contrato existente entre as partes envolvidas e consequentemente no não cumprimento da obrigação assumida neste. O artigo 389 deve ser aplicado para os casos de obrigação positiva de dar e fazer, enquanto o artigo 390 para aqueles envolvendo obrigação negativa de não fazer. Ou seja, a força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda) traz a previsão pela qual as cláusulas contratuais devem ser respeitadas, sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir.

      Paralela à responsabilidade contratual, há a responsabilidade civil extracontratual, também chamada “aquiliana” por se remontar à Lex Aquilia, que fixou os parâmetros desta responsabilidade. Oriunda do desrespeito ao direito alheio e às normas que regram a conduta e que decorre de uma lesão de direitos que ocorre alheia à esfera contratual, conforme os artigos 186 e 927, caput, da atual codificação. Assim, se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica, o ilícito é extracontratual.

            Esta divisão, é muito criticada por diversos autores, pois as bases da responsabilidade são as mesmas, independentemente se o dano decorre do não cumprimento do contrato estabelecido entre as partes; ou de ato ilícito, quando não existe contrato entre as partes. Nas palavras de Sérgio Cavalieri Filho

Os adeptos da teoria unitária, ou monista, criticam essa dicotomia, por entenderem que pouco importam os aspectos sobre os quais se apresente a responsabilidade civil no cenário jurídico, já́ que os seus efeitos são uniformes. Contudo, nos códigos dos países em geral, inclusive no Brasil, tem sido acolhida a tese dualista ou clássica. [36]

            Adverte-se, contudo, que a tendência é a unificação do tema, como ocorreu com o Código de Defesa do Consumidor, que não consagrou essa divisão.

            Cabe-se salientar ainda, que a culpa contratual, além de estar presente nos casos de desrespeito a uma norma contratual, está também relacionada a um dever anexo, ligado a boa-fé objetiva, que exige uma conduta leal dos contratantes em todas as fases negociais. O desrespeito a esta, pode gerar a responsabilidade pré- contratual, contratual ou pós-contratual da parte que a violou, conforme interpretação dos Enunciados de números 25 e 170 CJF/STJ, aprovados nas Jornadas de Direito Civil. Conforme Flávio Tartuce, é por isso que é possível falar na culpa ao contratar ou culpa in contrahendo, conforme tese desenvolvida originalmente por Ihering.

            A responsabilidade pré-contratual, é aquela que desperta a confiança da pessoa e decorre de momento anterior à formação do contrato, no momento das negociações para a efetivação deste, capaz de gerar direitos e obrigações provenientes do princípio da boa-fé objetiva, que determina uma postura leal e sincera no momento das tratativas. Caso haja o descumprimento, seja intencional ou seja por uma atitude imprudente nesta fase contratual, ferindo a confiabilidade e gerando danos à parte contrária, estará caracterizada a responsabilidade.

            Já a responsabilidade pós-contratual é acarretada pela subsistência do vínculo entre as partes, mesmo após o fim do contrato, em razão do princípio da boa-fé objetiva, uma vez que o real objetivo do negócio realizado não pode ser frustrado sob a desculpa de que a obrigação tenha formalmente se extinguido, haja vista que o negócio jurídico não pode se tornar uma mera operação formal, sob pena de perder a sua essência.

1.5.3 Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva

            A responsabilidade subjetiva tem sua base nos artigos 186 e 927, caput do Código Civil. Em face da teoria clássica, a culpa é o fundamento da responsabilidade. Esta, para muitos autores constitui regra geral no ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia).[37] Não havendo culpa, não há responsabilidade. Ou seja, a prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Neste mesmo sentido, de acordo com Caio Mário 

A vítima tem direito à reparação do dano que sofreu, e, portanto, o ofensor tem o dever de repará-lo. Para a teoria subjetiva, entretanto, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem; tem cabida quando o agente procede com culpa. [38]

            Com relação a responsabilidade objetiva, esta tem sua base nos artigos 927, parágrafo único, 187 e 981 todos do Código Civil. Denomina-se objetiva a responsabilidade que independe de culpa.

            O artigo 927, Código Civil, parágrafo único dispõe que

Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. [39]

            Ou seja, conforme o supramencionado artigo, a teoria objetiva pode ocorrer em duas situações: quando a lei especifica ou quando a pessoa exerce habitualmente uma atividade por meio da qual obtém lucro e cria riscos para outrem. Nestes casos, o causador do dano deve indenizar o ônus que vier a causar.

            A teoria do risco, procura justificar a responsabilidade objetiva. Segundo esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade, cria um risco de dano para terceiros, devendo ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco.

            Assim, a teoria objetiva, concentra-se a atenção nos pressupostos do risco da atividade, nexo causal e dano. Salienta-se que é indispensável a relação de causalidade entre a ação e o dano, uma vez que, mesmo no caso de responsabilidade objetiva, não se pode acusar quem não tenha dado causa ao evento.

            Porém, insta salientar ainda, que apesar do artigo 927, parágrafo único do Código Civil ser considerado uma cláusula geral, é necessário a análise deste conjugado com o artigo 187 do mesmo diploma legal, que dispõe

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.[40]

            Ora, este artigo 187 está conceituando o abuso de direito, que está definido como um ato ilícito diferente do presente no artigo 186 do mesmo diploma. Trata-se de um ato ilícito objetivo. Quem vier a praticá-lo e causar dano a outrem ficará também obrigado a indenizar pela norma do artigo 927. [41]

            O Código Civil brasileiro, regula também situações especiais de responsabilidade objetiva, como por exemplo a responsabilidade civil objetiva do Estado e prestadores de serviços, em alguns casos, responsabilidade civil por dano ambiental, responsabilidade civil causados por outrem, entre outros.

            Conclui-se assim, que é admitido em certos casos, a aplicação da teoria objetiva, baseada no risco e não na culpa do agente.

1.6  Funções da Responsabilidade

            No direito brasileiro, a responsabilidade civil, possui algumas funções. A função reparatória e a função compensatória, são as tradicionais. Porém, há na doutrina, debates a respeito se existe também, função punitiva e função preventiva, em segundo plano.

1.6.1 Função Reparatória e Função Compensatória

            A função reparatória e a compensatória, são as funções clássicas da responsabilidade civil.

            De acordo com Paulo Nader, a responsabilidade civil visa o ressarcimento da lesão sofrida pelo ofendido. Sendo possível, com o retorno ao statu quo ante. Já a indenização pecuniária se justifica quando o tipo de dano causado não comporta aquela reparação, como se verifica nos danos de natureza moral ou quando a coisa é destruída, deste modo, o valor a ser estipulado deve ser o suficiente para compensar a lesão[42], ou seja, juntamente com a função reparatória, está presente a função compensatória

            É necessário evidenciar ainda, que o retorno ao statu quo ante, segue o princípio restitutio in integrum, isto é, “tanto quanto possível, repõe-se a vítima à situação anterior à lesão. Isso se faz através de uma indenização fixada em proporção ao dano”. [43]

            Assim sendo, a reparação deve abranger todos os danos impostos pelo agente à vítima, sejam estes materiais ou morais, sendo possível a cumulação das modalidades, uma vez que, de acordo com Cavalieri, “o dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima e assim há a necessidade fundamental de se restabelecer esse equilíbrio”.[44]

    A grande questão, como explica Rosenvald, é que:

nenhum ressarcimento, por mais que se assuma compensativo, poderá́ eliminar a perda produzida pelo ilícito. A responsabilidade não é capaz, em passe de mágica, de produzir o retorno a um passado ideal e repor ao lesado a situação anterior ao ilícito. A série de eventos desencadeada pelo comportamento ilícito é irreversível e o ressarcimento, quando muito, realizará uma alocação subjetiva de uma parte da riqueza monetária que transitará do ofensor ao ofendido. Nesse sentido, o ressarcimento opera uma parcial compensação de caráter intersubjetivo.[45]

            Ou seja, conforme Rosenvald, o ressarcimento não elimina a perda produzida pelo ilícito, mas serve para compensar a lesão.

1.6.2 Possibilidade de função preventiva

    Há discussões doutrinárias se há função preventiva na responsabilidade civil, devendo o direito se antecipar, de forma a impedir que o dano venha a ocorrer, restabelecendo-se o equilíbrio e a segurança desejados pelo Direito. [46]Ou seja, a função precaucional tem como objetivo inibir atividades potencialmente danosas.

A previsão legal ou contratual da reparação reforça nas pessoas a consciência da importância de não lesar outrem. Porém, isso não é o suficiente para desestimular a prática do ilícito civil ou o inadimplemento da obrigação. Conforme Paulo Nader, mais importante do que a reparação é o efeito preventivo da disposição legal, uma vez que ao “impor a obrigação de reparar os danos, as sentenças judiciais desenvolvem uma atividade pedagógica, educativa, evitando, em muitos casos, a prática de atos ilícitos”.[47]

Ou seja, em um primeiro plano, condena-se o autor de danos, para atender a vítima e proporcionar-lhe justiça e em um segundo plano, condena-se para se evitar a reincidência ou para que as pessoas não violem os direitos subjetivos de outrem, ainda de acordo com Paulo Nader.

1.6.3 Possibilidade de função punitiva

            Outra importante discussão doutrinária, é a respeito da função punitiva, uma vez que alguns doutrinadores acreditam em sua aplicação na esfera civil e outros não.

            Pode ser considerada uma função secundária em relação à reposição das coisas ao estado em que se encontravam, porém, igualmente relevante. De acordo com o importante pensador Rosenvald, a função punitiva consiste na aplicação de uma pena civil ao ofensor como forma de desestímulo de comportamentos reprováveis.[48] 

            A função punitiva é muito utilizada no sistema norte-americano, conhecida também como punitive damages, no qual há a condenação por valores elevados. No ordenamento jurídico brasileiro, a finalidade punitiva é própria da esfera criminal, enquanto que no âmbito civil, é questionável sua utilização, em razão de ausência de previsão legal, do fato de que é vedado o enriquecimento sem causa, principalmente.

    Apesar disso, na esfera processual civil, admite-se as astreintes, que é uma penalidade estipulada pelo juízo para a hipótese de descumprimento de obrigação, geralmente de fazer ou não fazer, cujo valor é progressivo. Assim, há na prática, a possibilidade da configuração do enriquecimento injusto. [49]

Em relação as punitive damages:

Conceitua-se o punitive damage como sendo um acréscimo econômico na condenação imposta ao sujeito ativo do ato ilícito, em razão da sua gravidade ou reiteração, que vai além do que se estipula como necessário para compensar o ofendido, no intuito de desestimulá-lo, além de mitigar a prática de comportamento semelhantes por parte de potenciais ofensores, no intuito de assegurar a paz social e consequente função social da responsabilidade civil. [50]

    Para Paulo Nader, o sistema brasileiro não admite os punitive damages, prática esta que tem sido objeto de questionamento, inclusive nos Estados Unidos, de modo a evitar as exorbitâncias. Porém, considera que o sistema norte-americano atua como antítese do ordenamento pátrio e vice-versa, assim sendo, acredita que o nosso sistema de responsabilidade civil pode assimilar em parte as punitive damages e, de igual modo, aquele ordenamento pode ser revisto de acordo com a nossa experiência, evitando-se as exorbitâncias que a atual orientação permite.[51]

            Já Fábio Ulhoa Coelho, admite as indenizações punitivas: “Entendo, portanto, ser cabível no direito brasileiro, mesmo sem lei que a estabeleça em termos gerais ou específicos, a indenização punitiva nos casos em que a conduta do demandado tiver sido particularmente reprovável”.[52]

Rosenvald afirma, que para haver este tipo de punição, a conduta deve revelar extrema reprovação social, como por exemplo, uma malícia, evidenciada pelo dolo ou grave negligência do agente.[53]

Ou seja, ainda há pouco consenso acerca do tema.

1.7  Responsabilidade de indenizar

 1.7.1 Danos reparáveis

            Assim como já exposto anteriormente, a responsabilidade civil, impõe ao ofensor, a plena reparação dos danos injustamente impostos à vítima, uma vez que não há responsabilidade civil sem dano.

            Conforme Paulo Nader,

“o cumprimento desta obrigação se faz ressarcindo a pessoa diretamente atingida ou os seus dependentes. Por maior que sejam os prejuízos, estes devem ser arcados pelo responsável, ressalvada a hipótese de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o prejuízo [...][54]

                Cumpre-se salientar, que nem todo dano implica responsabilidade civil, como por exemplo, quando o agente atua em legítima defesa, no exercício regular do seu direito ou para remover perigo iminente.

            Existem diversos tipos de danos, como o material, moral, estético, à imagem, entre outros, porém, neste trabalho, serão analisados apenas o dano material e moral.

1.7.1.1 Dano Material

            O dano material, é também chamado comumente de dano patrimonial e é onde se encontram as perdas e danos, que compreende tanto o dano emergente quanto os lucros cessantes. “Evidentemente que o dano material é aquele que atinge o patrimônio da vítima, possível de ser quantificado e reparável por meio de uma indenização pecuniária, quando não se possa restituir o bem lesado à situação anterior”[55].

            O critério para o ressarcimento do dano material encontra­se no artigo 402 do Código Civil, que assim dispõe: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.[56]

            O dano emergente (damnum emergens), decorre de injusta agressão que atinge o patrimônio da vítima, correspondendo assim, ao prejuízo imediato e mensurável. Ou seja, é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima.[57]

            Na reparação do dano emergente, a meta é a restauração do bem lesionado, retornando-se ao status anterior, por meio de substituição do patrimônio lesionado por outro de igual espécie ou qualidade e não sendo isto possível, deverá ser arbitrada soma em dinheiro que corresponderá ao valor do bem deteriorado ou perdido. [58]

            Já o lucro cessante, “é o que se deixou de auferir em razão do evento danoso. É vantagem patrimonial que não chega a ingressar no patrimônio do que sofreu a lesão”.[59] É o que a vítima, seja ela pessoa física ou jurídica, razoavelmente deixou de ganhar. Ou ainda, segundo Carlos Roberto Gonçalves é a frustração da expectativa de lucro ou de um ganho esperado.[60]

            A estimativa do dano emergente se processa com mais facilidade, uma vez que é possível estabelecer-se com precisão o desfalque do patrimônio. Porém, se tratando de lucros cessantes, atuais ou potenciais, deve-se levar em conta a razão e o bom senso para verificar o prejuízo. [61]

1.7.1.2 Dano Moral

            O dano moral, é chamado também de dano extrapatrimonial, uma vez que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio.

De acordo com Paulo Nader, no passado, muitos doutrinadores entendiam que apenas os danos materiais seriam passíveis de reparação, uma vez que se considerava a dor moral como insuscetível de avaliação pecuniária. O Código Civil de 1916, foi omisso quanto a disposições sobre dano moral, e assim, foi com a Constituição Federal de 1988 que este passou a ter expresso reconhecimento em nosso país. [62]

O artigo 1º, inciso III, da lei maior, aponta a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa; o artigo 5º, inciso X, assegura à reparação pelo dano moral, dispondo que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”[63]; no mesmo sentido, o inciso V, do supramencionado artigo, dispõe que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”[64].  No Código Civil de 2002, os danos morais foram também previstos, no artigo 186.

Ou seja, o argumento que se utilizava para não conceder indenização por danos morais, de que este era ausente na legislação, desaparece.

De acordo com Sérgio Cavalieri, com base na Constituição Federal, é possível conceituar o dano moral por dois aspectos distintos, em sentido estrito e em sentido amplo.  Com relação ao dano moral em sentido estrito, o autor considera que:

 [...] é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5o, V e X, a plena reparação do dano moral. [...] Qualquer agressão à dignidade pessoal lesiona a honra, constitui dano moral e é por isso indenizável. [...] Ofensa a tais postulados exige compensação indenizatória [65]

O autor também define o dano moral sem sentido amplo:

é violação de algum direito ou atributo da personalidade. Os direitos da personalidade constituem a essência do ser humano, independentemente de raça, cor, fortuna, cultura, credo, sexo, idade, nacionalidade. São inerentes à pessoa humana desde o nascimento até́ a morte. A personalidade é o conjunto de caracteres ou atributos da pessoa humana. [...]. Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. [...] ainda que sua dignidade não seja arranhada.[66]

Sérgio Cavalieri, ainda recomenda, para evitar abusos, que só se deve reputar como dano moral “a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustia e desequilíbrio em seu bem-estar”.[67] Ou ainda de acordo com Carlos Roberto Gonçalves, que “acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.[68]

Porém, conforme a autora Maria Celina Bodin de Moraes, ao adotar esta posição (de que o dano moral é o sentimento de dor, vexame ou humilhação) a jurisprudência se mostra vacilante e confusa, tanto na identificação do dano, quanto em consequência, ao que se refere à sua avaliação, demonstrando de maneira evidente, o grau de desorientação em que se encontra a reparação de dano moral no âmbito forense.[69]

Além disso, a autora destaca que um dos grandes problemas nesta área, está em avaliar ou quantificar a reparação em número dos danos morais e que embora este dano não possa ter seu equivalente em dinheiro, há que se buscar reparação, que deverá servir como acalento e conforto para a vítima. [70] O critério para definir o valor da reparação, tem sido basicamente a reprovação da conduta e as condições socioeconômicas da vítima e do ofensor.

Maria Celina Bodin de Moraes, após apresentar algumas problemáticas dos danos morais no Brasil, frisa que os danos morais

Trata-se de um mal evidente, proveniente de sentimentos de vexame, tristeza, de humilhação, e que deve ser reparado pecuniariamente, ao arbítrio do magistrado, cabendo a este, ao determinar o valor da indenização, aplicar uma punição ao causador do dano, sem que necessite, porém, justificar como chegou àquele valor, o quantum indenizatório, bastando que descreva o que entendeu por situação danosa [...]. [71]

            Ademais, doutrina e jurisprudência dominantes têm como adquirido que

O dano moral é aquele que, independentemente do prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isso é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano ainda é considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas [72]

Porém, não é qualquer dano moral que é indenizável. Para haver a possibilidade de reparação de dano moral, este deve ser razoavelmente grave e intenso para ser indenizado, de modo que possa facilmente ser distinguido dos aborrecimentos da vida cotidiana. Ou seja, deve causar um grande sofrimento ao indivíduo.

Cabe-se ressaltar ainda, que tanto o dano patrimonial como o dano extrapatrimonial exigem a prova do fato lesivo, para que não fique dúvidas quanto à sua ocorrência, uma vez que se não tem dano, não há o que se indenizar.

Outro ponto a ser discutido acerca deste tema, é que quando a pessoa sofre dano moral, deve ter direito a uma satisfação de cunho compensatório. Fala-se em compensação, pois dano moral não é propriamente indenizável. “Indenizar é palavra que provém do latim, in dene, que significa devolver o patrimônio a estado anterior”[73] Ora, isto não é possível em situações em que há danos morais, por isso que é mais adequado utilizar a palavra compensação, apesar de não deixar de usar a palavra indenização, pois o próprio texto constitucional, se refere a indenização do dano moral.

Aspecto importante, é que o dano será injusto ainda que “decorrente de conduta lícita, afetando aspecto fundamental da dignidade humana”. [74]

Importante questão, era em relação à possibilidade de cumular as indenizações por danos materiais e morais. Esta matéria já está pacificada, sendo permitida, uma vez que é necessário assegurar a todos os interesses da vítima. Passou a ser reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça ao formular a Súmula 37, que diz: “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral, oriundos do mesmo fato”.

É de se salientar, que além do próprio ofendido, poderão reclamar a reparação do dano moral, dentre outros, seus herdeiros, seu cônjuge ou companheira e os membros de sua família a ele ligados afetivamente.

Conclui-se assim, que a dor moral realmente não tem preço, mas cabe as vítimas uma compensação.

1.8 A responsabilidade civil no direito de família

É de se notar, que o Direito de Família possui grande relação com a responsabilidade civil. Conforme a autora Ana Mônica Anselmo de Amorim, “mais do que nunca se fala em responsabilidade civil, ou dano moral decorrentes de relações familiares, seja pelo fim de um casamento, um noivado, um namoro, resultante do abandono afetivo filial ou a partir de uma alienação parental”[75]

Como já mencionado anteriormente, o artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, aponta a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa e o artigo 5º, inciso X, assegura à reparação pelo dano moral. O princípio da dignidade da pessoa humana recai sobre todos as searas jurídicas, se estendendo inclusive ao direito de família

De acordo com Sérgio Cavalieri, o dano moral em sentido amplo ocorre quando há violação de algum direito ou atributo da personalidade (é o conjunto de caracteres ou atributos da pessoa humana, incluindo-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, etc). [76]

Ou seja, a partir da compreensão de que a dignidade da pessoa humana deve ser garantida, bem como seu desdobramento nos direitos da personalidade, verifica-se que são muitas as hipóteses de ofensa a tais direitos. 

Para Bernardo Castelo Branco “havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação do dano moral”. [77]

Ou seja, ocorrendo ofensa aos direitos da personalidade no núcleo familiar, é possível a reparação por danos morais, para que este compense a ofensa recebida, uma vez que, apesar deste dano não ter seu equivalente em dinheiro, há que se buscar reparação.

Assim sendo, o dano moral vem sendo aplicado na seara familiar, mas ainda de forma cautelosa. Isto é, a responsabilidade civil está passando a ser utilizada também no direito de família. Para isso, é imprescindível uma análise apurada de cada caso concreto verificando a presença dos requisitos da responsabilidade civil, uma vez que esta, poderá ser utilizada como um importante instrumento para a configuração de um direito de família mais adequado.

Não se deve negar a quem sofre um dano, uma reparação justa, mesmo nos casos inseridos no âmbito familiar, nos quais deverá ter uma indenização pecuniária, que se justifica quando o tipo de dano causado não comporta retorno ao statu quo ante, como se verifica nos casos de danos morais a personalidade, que são irreparáveis e incalculáveis.

Ou seja, é essencial a indenização quando há danos morais, mesmo que tenha função somente compensatória. Cabível considerar também a função preventiva, tendo um efeito educativo na sociedade, de forma a impedir que o dano volte a ocorrer em outras situações semelhantes.