O Direito de família e os princípios constitucionais no enfoque jurídico atual.

O Direito de Família

O Código Civil de 2012 assim sendo uma norma objetiva do direito civil brasileiro ao longo dos anos vem se adaptando as novas conjecturas emergentes na sociedade. Assim sendo, o direito evolui com a sociedade e não é imperativo se afirmar que com isso as leis devam se igualar nesse processo contínuo de desenvolvimento. As leis na medida da evolução social e aos bons costumes e as mudanças na legislação específica que vem ocorrendo ao longo dessas décadas vão se amoldando aos anseios da sociedade.

O direito de família, segundo leciona o jurista Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 17), “é de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculados durante a sua existência”. O autor salienta mais adiante que esse laço não se subordina necessariamente a família tradicional, mas também àquela constituída pela união estável.

Ademais, o conceito de família remontaria a toda extensão que a lei lhe incube, quanto mais for à extensão de sua interpretação em sentido lato sensu, neste contexto estaríamos aqui alocando de forma mais genérica os pais, filhos, tios, avós e sobrinhos. Por esta via trata-se do conceito de família ligado por laços consanguíneos e que procedem de um tronco ancestral comum.

Todavia, Josserand ao afirmar que este conceito é o único (1952 apud GONÇALVES 2012, p.17): “verdadeiramente jurídico, em que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermediário entre o indivíduo e o Estado”. Por essa maneira, a família estabelece tão somente o seu caráter, como também outras relações diversas como a sucessão e patrimonial.

Para fins sucessórios, entende-se que este conceito, não obstante, deva se limitar aos parentes consanguíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau. Para os romanos a conceituam como domus, aquela entendida como pequena família, vista como um núcleo mais restrito na qual é integrada pelo pai, a mãe e sua prole. Este conceito se restringe a composição familiar de pessoas de sexo opostos ou a união entre os heterossexuais com fim de reprodução e de continuidade do laço sanguíneo no objetivo de perpetuação do nome familiar e do patrimônio.

Os Princípios Constitucionais do Direito de Família

Na visão do jurista GONÇALVES (2012, p. 21), as alterações introduzidas no direito civil mais especificamente falando em matéria de direito de família “visam preservar a coesão familiar e os valores culturais.” Nota-se neste contexto uma preocupação específica do legislador em ampliar o leque de proteção desse instituto jurídico. O legislador enumera alguns princípios que regem esse direito, como:

1-   O principio do respeito à dignidade da pessoa humana[1];

É o principal e mais amplo princípio constitucional, no direito de família diz respeito à garantia plena de desenvolvimento de todos os seus membros, para que possam ser realizados seus anseios e interesses afetivo, assim como garantia de assistência educacional aos filhos, com o objetivo de manter a família duradoura e feliz, assim preceitua Maria Helena Diniz[2].

2-   O principio da igualdade jurídica de todos os filhos;

Consagrado no Art. 226, §7º por este princípio proíbe-se qualquer distinção entre os filhos havidos dentro ou fora do casamento, não importando se este for adotivo. Hoje se adota apenas a denominação filhos não existindo mais a distinção filhos legítimos e ilegítimos nem mesmo em relação a direitos, deveres e qualificação.

O Código Civil de 1916 em seu Art. 377 “quando o adotante tiver filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, a relação de adoção não envolve a de sucessão hereditária”, essa constante prevista no presente código foi revogada pelo Código Civil de 2002 pelo Art. 1.596 e também previsto no Art. 41, caput da lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) quando esta trata da adoção:

 A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais[3].

De igual modo, a adoção possui características muito peculiares no nosso direito, eleva um filho adotivo ao mesmo status quo dos demais filhos de um casal, concorrendo este de igual modo em direitos e deveres, bem como a qualificação que de modo algum deva constar na certidão de registro do mesmo qualquer menção do processo de adoção em respeito ao presente princípio. Outro fato marcante é a característica da mesma incidir sobre o processo de investigação de paternidade que conforme o Art. 5º e 6º da Lei 8.560/92 dispensa o ajuizamento dessa ação pelo Ministério Público se a criança já estiver sido encaminhada para adoção[4].

3-   O principio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros;

Este princípio preconiza a igualdade jurídica entre os cônjuges e dos companheiros. O Código de 1916 de forma distinta para ambos os sexos, porem na Carta Magna de 1988 em seu Art. 226 §5º[5] consagrou essa igualdade jurídica entre homens e mulheres tanto no casamento, quanto na relação de companheirismo aonde mais tarde esse princípio veio a ser repetido no Novo Código Civil de 2002.

4-   Princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar;

Pode-se conceituar a paternidade responsável como a obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual e material aos filhos.[6] E o planejamento familiar compreende não só decidir sobre o número de filhos, mas também quanto a aumentar o intervalo entre as gestações, e utiliza-se das técnicas de reprodução assistida como último recurso à procriação, não praticando a seleção de embriões com finalidades eugênicas para escolha de atributos físicos, bem como para suprimir a filiação por meio da monoparentalidade, dentre outros.

5-   Principio da comunhão plena de vida;

A família é raiz e base de uma sociedade, historicamente este conceito foi se erigindo em todos os ordenamentos jurídicos existentes. Na ainda hoje o conceito família persiste no conceito de célula mãe e amplamente protegido pelo direito. Ao conceituar a família como comunhão plena de vida, o legislador adotou a moderna concepção tendente a valorizar as relações intrínsecas, relativas aos papéis de estado de filho, de pai, de mãe etc., e não apenas as relações extrínsecas da família, esta vista apenas sob o enfoque de seu papel social de célula mãe da sociedade.

Assim João Baptista Villela (2005 apud BARBOSA, 2006)[7] nos ensina que,

“O amor está para o Direito de Família, assim como a vontade está para o Direito das Obrigações. Assim, a Mediação Familiar é o instrumento para a compreensão dos litígios de família, inserindo-se, definitivamente, no novo código, como expressão da principiologia norteadora das relações jurídicas privadas, com ênfase no Direito de Família.”

Por isso, comunhão plena de vida terá sempre conteúdo subjetivo, portanto, tangente ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, qual seja o reconhecimento de que para cada pessoa há um caminho personalíssimo para atingir este ideal contido na norma da novel codificação, seja por meio de relações homoafetivas, pelo casamento, pela união estável e tantas outras formas que possam vir a se desenhar nas relações humanas.

6-   Principio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar.

Este princípio está relacionado à liberdade de o casal constituir uma família. O termo casal tradicional nos leva a pensar a família tradicional formada pelo homem e pela mulher. Contudo, como visto nos princípios constitucionais do direito de família anteriores este conceito está para muito além do conceito antigo de família como célula mater da sociedade. Hoje o conceito de família também está ligado ao fator social, assim podemos entender que a família de hoje e sua liberdade de constituição se estende aos homoafetivos, mães e pais solteiros, etc.

Conforme Maria Helena Diniz citada no artigo de Keith Diana da Silva (2008 apud SILVA) concluiu em seu estudo: “O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole”. (http://www.fmr.edu.br/npi/045.pdf).

Essa liberdade de constituição poderia ter sido uma das grandes molas propulsoras dos processos de adoção por casais homossexuais adotados pela maioria dos magistrados aqui no Brasil e consequentemente ensejou na aceitação da jurisprudência o costume normativo que levou aos tribunais superiores o reconhecimento da união estável homoafetiva.

Por isso, a principiologia do direito de família tem escopo constitucional e infraconstitucional nas legislações especiais que deve ser resguardado e garantido segundo as possibilidades jurídicas e sociais pelo Estado. Segundo, Edgar Kohn (2006) em sua analise sobre a diferença entre princípios e regras com base na sapiência de Robert Alexy sobre o assunto, segundo ele,

“Para Alexy, princípios prescrevem que, algo deve ser cumprido da melhor forma possível, dentro das possibilidades práticas e jurídicas enquanto uma regra deve ser cumprida totalmente. Diferente dos princípios a regra já considerou as possibilidades práticas e jurídicas na sua fixação e, portanto, deve ser cumprido integralmente, sem questionar se seu cumprimento é juridicamente e praticamente possível.”

Com base nesse entendimento os princípios constitucionais do direito de família é uma base principiológica em sentido lato sensu para a tutela da instituição família em nosso ordenamento jurídico e que norteiam os parâmetros sobre a definição de suas bases, conceito e formação.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

BRASIL, Lei nº. 8.560, de 29 de dezembro de 1992.

BRASIL, Constituição, 1988

BARBOSA, Aguida Arruda. A Mediação no Novo Código Civil Brasileiro. Boletim do IBDFAM nº 20, publicado em 08/07/2005 disponível em: http://www.pailegal.net/mediacao/55?rvTextoId=-2111197493, acesso em: 18/11/2012.

CARDIN, Valéria Silva Galdino. Do planejamento familiar, da paternidade responsável e das políticas públicas. IBDFAM, Belo Horizonte. Disponível em: www.ibdfam.org.br. Acesso em: 13/11/2012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. Vol. 06. Ed. 09ª. São Paulo. Saraiva: 2012, pag. 23.

KOHN, Edgar. Princípios e regras e sua identificação na visão de Robert Alexy. Publicado em 22/07/2006, Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1440>  Acesso em: 18/11/2012

SILVA, Keith Diana. Família no direito civil brasileiro. < http://www.fmr.edu.br/npi/045.pdf> acesso em: 18/11/2012