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O LIBERALISMO POLÍTICO E O PODER JUDICIÁRIO NO ESTADO DEMOCRÁTICO


Autoria:

Ariadina De Assis Silva Machado


Bacharel em Direito. Faculdade - FAMINAS - BH. Cursos: Constituição e Processo - PUC/MG Estágio Procon Assembleia Legislativa MG Segurança Púllica - OAB/MG Direito Tributário - Abradt Judiciario Eficiente - FGV/RJ

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Resumo:

A intenção do presente trabalho é revisitar à nossa história intitucional recente, assim, mostrar o homem político, dotado em seu poder como representante do povo, não negar-se ao Estado Democrático em sua função.

Texto enviado ao JurisWay em 07/12/2012.



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Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Minas como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito .

 

Orientador: Profª. Ms Mara Pires Pena 

 

  

Trabalho de autoria de Ariadina de Assis Silva Machado, intitulado “O Liberalismo político e o Poder Judiciário no estado democrático”, requesito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito da FAMINAS-BH, defendida e aprovada em 27/11/2012, pela banca examinadora constituída por:

 

 

 

COMISSÃO EXAMINADORA

 

Dr. Juíz Orlando Aragão Neto

Profª. Ms Patrícia de Moura Rocha 

Profª. Ms Mara Pires Pena 

 


AGRADECIMENTOS

 

A Deus, por me conduzir no caminho reto diante à tantas dificuldades, pois, mesmo que eu tivesse o dom de profecia e conhecesse todos os mistérios e toda a ciência e ainda tivesse toda a fé, de maneira tal que transportasse os montes, e não tivesse amor, nada seria.

A minha orientadora, Profª. Mara Pires Pena, pela paciência, comprometimento e profissionalismo.

Ao meu esposo, Robésio Machado, pelo carinho, compreensão, paciência e amor.

A minha mãe, Maria de Assis, por ser tão dedicada e amiga.

Ao meu pai, Tarciso Antenor (in memoriam), por ter sido minha estrutura familiar por muitos anos, uma pessoa que mostrou que muitas vezes um gesto marca mais que muitas palavras, coração bondoso que dedicou toda sua vida à família.


RESUMO

 

A intenção do presente trabalho é revisitar à nossa história intitucional recente, assim, mostrar o homem político, dotado em seu poder como representante do povo, não negar-se ao Estado Democrático em sua função. Construir, rever até mesmo reconstruir, portanto, um consenso sobreposto acerca da concepção política de justiça. Tematizar o processo de implementação de uma sociedade justa, fraterna e democrática. Repensar os vínculos do cidadão frente ao Estado, o agente político e os direitos fundamentais aos quais assinaram válidos pela Constituição. Uma vez que o poder político jurídico dotado de sua liberdade, se mostra acima do bem e do mau, negando seu exercício de governar em nome do povo, se mostrando indiferente às suas necessidades fundamentais. O conflito pela preservação e prática desses direitos que, as maiores democracias contemporâneas enfrentam. Pretende-se sob um paradigma discursivo, no qual as pretensões de direito trazidas pelo cidadão possam ser tomadas em consideração, a construção de um direito concebido primordialmente pelo Estado de Direito. Para que esse projeto possa dar certo, ele há que permanecer complexo e aberto para o futuro com soluções capazes de solidificar o respeito e a tolerância entre os diferentes, assim, afirmar a potencialidade democrática a partir de um paradigma constitucional.

 

 

Palavras-chave: O liberalismo político. A razão pública nas decisões judiciais constitucionais. Direitos fundamentais. Uma crítica do judiciário brasileiro.


ABSTRACT

 

The intention of this work is to revisit our recent history institutionally thus show the political man, gifted in his power to represent the people, not refusing to democratic rule in its function. Open the general view of society, which is composed of people logically rational and intelligent, gifted in his public reason justified. Construct, reconstruct even revise therefore an overlapping consensus acrca the political conception of justice. Thematize the process of implementing a just, fraternal and democratic. Rethinking the linkages of the citizen against the State, the political agent and the fundamental rights to which valid signed the Constitution. Since political power endowed with legal freedom, shown above good and evil, denying the exercise of governing on behalf of the people, proving indifferent to their basic needs. The conflict for the preservation and practice of these rights, the greatest contemporary democracies face. It is intended under a discursive paradigm, in which the claims of law brought by citizen can be taken into consideration, the construction of a law designed primarily for the rule of law. For this project to succeed, it must be complex and remain open to the future with solutions that solidify the respect and tolerance among different thus affirm the potential from a democratic constitutional paradigm.

 

 

Keywords: Political liberalism. The reason public in decisions judicial constitutional. Fundamental rights. A critique of the Brazilian judiciary.



1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende realizar análise critica da razão pública dentro do Judiciário brasileiro, diante da fragmentação e adversidade de visões de mundo atual. O desafio fundamental é buscar um consenso sobre o que é justo diante da multiplicidade de doutrinas abrangentes de comunidades, grupos e indivíduos.

Tem como parâmetro, a razão pública e o Liberalismo Político na filosofia política de Habermas (1997), que defende uma concepção Kantiana de democracia deliberativa. Os princípios e a estrutura básica da sociedade devem ser definidos pelos indivíduos através de um processo democrático radicalmente aberto ao diálogo e ao entendimento.

O consenso sobreposto se dá acerca de uma concepção política de justiça, parte constitutiva essencial existente nas sociedades democráticas. Conforme Habermas (1997, p. 123-321), concepção política de justiça é qualidade de participantes de um diálogo abrangente e voltado para o consenso onde se é chamado para exercer a virtude da empatia em relação às diferenças recíprocas na percepção de uma mesma situação.

Vale salientar a perspectiva reconstrutiva da visão de democracia por (HABERMAS, 1997, p. 123-321) - democracia sinônima de autodeterminação política da sociedade, a vontade de seus cidadãos constitui um todo firmado, uma concepção pública de justiça que regula a estrutura básica da sociedade.

Em uma comunidade livre de ruídos, livre de problemas ideológicos e políticos, numa situação ideal de discurso, descobre-se a possibilidade da linguagem ser exercida como aspecto estrutural ou fundamental da atividade racional. Habermas (1997) está inserido na chamada razão pública, segundo o qual a razão comunicativa vai ser entendida como meio mais adequado para vida cotidiana. 

 Reconstrutivo político está nas instituições básicas da sociedade Habermas (1997), onde sejam repensadas ao homem político racional e responsável, a partir de um paradigma constitucional, voltado para o direito de sufrágio, onde a sociedade já se sente compelida em seus direitos.

Convém ressaltar que, o problema do direito no Brasil tem raízes profundas quanto à legitimidade de normas jurídicas e de sua interpretação (HABERMAS, 1997, p. 297). Para o direito contemporâneo se faz necessário sempre reconhecer, que sem o processo não produz sanção, não é jurídico, e que a sanção sem processo é vingança.

Constituição política das leis numa democracia, há uma diferença entre questões de políticas, próprias do discurso legislativo e questões de princípios. (HABERMAS, 1997). Direitos fundamentais não são meras concessões, mas exigências públicas justificadas e a pretensão de um não poder afetar o outro.

Norberto Bobbio (1992, p.137), defende o liberalismo democrático, poder e o direito. Adverte que os direitos humanos não nascem todos de uma vez, eles são históricos e se formulam quando e como as circunstâncias sociais, históricas e políticas são propícias ou referem à inexorabilidade do reconhecimento de novos conteúdos, mas também a necessidade de dar-lhes efetividade prática. Direitos humanos são, antes de tudo, universais, e cada vez mais se projetam no sentido de um alargamento subjetivo.

Para tanto (CATTONI, 2001, p. 110), sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrático, define ser o processo um procedimento como garantia constitutiva de direitos fundamentais.

 A possibilidade de construção de uma comunidade jurídica que assegure a participação de todos no procedimento que visam processo equitativo, ou seja, uma discursiva das respectivas questões de direito e de fato (CATTONI, 2001, p. 282), há pois, uma umbilical relação entre a exigência de fundamentação e o direito fundamental de cada cidadão ter uma resposta correta, adequada à Constituição.

 Segundo Cattoni de Oliveira (2006, p.87), o constitucionalismo democrático o uso do procedimento discursivo, quanto ao poder jurídico, os direitos fundamentais e a razão pública, buscam solucionar ou amenizar os problemas sociais da democracia contemporânea.

Ao final pretende-se demonstrar formas de concretização da Constituição[1], sobretudo daquelas chamadas sociais. A pretensão jurídica deve ter como base uma ordem justa. A justiça é assim, o objeto da República e fundamento da ordem jurídica, como condição de sua possibilidade histórica, por isso muitas vezes tem-se atenuar os rigores do texto normativo, mitigando seu apelo formal: é preciso agir com “equidade” (COUTURE, 1991, p. 1-59).

Ainda em uma perspectiva que toma como marco o Estado Democrático, através de sua compreensão procedimentalista (HABERMAS, 1997, p. 153-173), é possível sustentar a noção de processo como garantia Constitucional, principalmente, se formos levar a sério a Constituição, os direitos fundamentais e a segurança jurídica, e partir para uma interpretação do processo constitucionalmente adequada.

Como salienta Cattoni de Oliveira, afirmar que por de trás do texto Constitucional de 1988 existe uma história, que não pode ser apropriada como um exercício privatizado de memória, pois a Constituição é um “projeto aberto e permanente de construção de uma sociedade de cidadãos livres e iguais” (CATTONI DE OLIVEIRA, 2006, p. 87-124).

Como fim determinado a legitimidade das decisões judiciais e o consenso social, (HABERMAS,1997, p. 298-297), no que tange a atividade jurisdicional, a teoria discursiva procedimental é possibilidade jurídico discursivo das garantias fundamentais.

O sistema, enquanto fenômeno social impõe um estudo dos valores que cercam este Sistema Jurídico para verificação de sua legitimidade perante a sociedade. (BOBBIO, 1992, p. 137-138), justiça e segurança jurídica, portanto, visando verificar exatamente como se deve mover o Estado de direito.

A jurisdição constitucional como instrumento de defesa do procedimento democrático é sustentada por Habermas (1997), que observa que a crítica à jurisdição se desenvolve nos limites da distribuição de competências.

 Compete à legislação política a função central, e não ao Poder Judiciário, não podendo negar, no entanto, a importância deste na manutenção do regime democrático. (HABERMAS, 1997, p.297).

A democracia e o constitucionalismo são os alicerces de uma sociedade que pretenda promover e defender o pluralismo, o respeito pelos direitos fundamentais e a justiça para todos.


2. O LIBERALISMO POLÍTICO DE HABERMAS

2.1 A CONCEPÇÃO POLÍTICA DE JUSTIÇA

Diante da multiplicidade de concepções abrangentes da vida social presentes na cultura contemporânea, o desafio fundamental no contexto político é justamente buscar um consenso do que é justo diante das inúmeras doutrinas.

Liberalismo Político segundo Habermas (1997) trata-se de uma concepção política que entende as instituições básicas de uma sociedade a capacidade de representação, dos cidadãos, opinião pública caracteriza-se e se justifica por se referir ao universo político social.

É constituída em variadas manifestações de apoio ou reprovação, veiculadas com propósito de repercutir sobre o exercício do poder político, provocando alterações na sociedade.

Para Habermas (1997), um poder público deve ser voltado ao interesse da sociedade, cujos objetivos dependem para concepção e realização de seus fins existenciais.

Neste sentido poder afirmar uma opinião pública, entre pessoas livres e iguais que tem como titular uma sociedade e se dirige à esfera do poder político, tencionando influenciá-lo Habermas (1997, p. 153-173). A realidade social é dinâmica, tentar afastar o caráter dinâmico e conflituoso das comunidades sociais é recusar a própria dimensão histórica da realidade humana.

 A justiça, portanto, nada mais é do que a harmonia que se estabelece entre os indivíduos de uma sociedade, ela só existe exteriormente, nas manifestações, enquanto existir interiormente (BOBBIO, 2000), na sua raiz sua alma, por ser o homem racional consiste na atuação da razão, é a plena realização de suas próprias capacidades.

 O que irá tornar possível à relação entre o homem e a política é a justiça, e para realização dela, é preciso que haja vontade do justo político.

É sabido que o objetivo de uma sociedade, nação ou comunidade, é a busca da paz e harmonia social, esse objetivo só será alcançado numa sociedade justa, o fim maior do direito é a busca da justiça (BOBBIO, 2005, p.216).

Justiça com equidade consiste na finalidade do direito de direito dirigir a conduta humana na vida social, é ordenar convivência de pessoas humanas, é dar a cada cidadão, numa sociedade de povos razoáveis o que lhes é devido, uma vez que ela instrumentaliza a ação do Estado na busca pela concretização do desejo explicitado no texto Constitucional (STRECK, 2007, p. 39).

Embora justiça não seja sinônimo de direito, é o fim maior das instituições e comunidades sociais, que a buscam em sua definição mais ampla, que nada mais é do que a participação, colaboração e cooperação ativa dos indivíduos, assegurando seus direitos (BOBBIO, 1992), em um Estado-de-Direito, a conciliação entre dois valores: justiça e eficácia. Só a justiça é eficaz, e não há eficácia injusta.

2.2 LBERALISMO POLÍTICO DELIBERATIVO

A proposta filosófica de Habermas (1997) para quem Estado de Direito não é apenas Estado das leis, pois administrar conforme a lei é antes administrar conforme o Direito, razão pela qual defende a democracia deliberativa:

 

“Define uma concepção de democracia deliberativa”. Os princípios e a estrutura básica de uma sociedade devem ser definidos pelos indivíduos através de um processo democrático radicalmente aberto ao diálogo e ao entendimento. A democracia é sinônima de auto-organização política da sociedade se constitui como um todo firmado (HABERMAS, 1997, p. 123-270).

 

Habermas defende uma concepção Kantiana de democracia deliberativa. Os princípios e a estrutura básica de uma sociedade devem ser definidos pelos cidadãos através de um processo democrático radicalmente aberto ao diálogo e ao entendimento, participação cívica e pública nas decisões coletivas.

 São os movimentos sociais e organização da sociedade civil, a chamada liberdade positiva (HABERMAS, 1997, p. 259-294), entende, sendo este o objeto da democracia.

Habermas defende que a fundamentação dos direitos humanos exigidos como um dos princípios de uma sociedade democrática de envolvimento coletivo nas decisões políticas, buscam, que esta através do poder delegado aos seus representantes definam os rumos da soberania.

As modernas constituições escritas representam a exaltação das ideias do liberalismo político, limitação estatal e atendimento aos direitos individuais (STRECK, 2007, p.55), por essa razão, reconhece no constitucionalismo liberal uma particularidade que ele denominou de positivação dos direitos naturais, uma vez que estes passaram a ser reconhecidos e assegurados constitucionalmente.

3. O ESTADO DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL

3.1 PODER E O LIBERALISMO POLÍTICO

O poder é útil, pois mantém o controle das ações sociais pelo Estado. Mas à medida que se perde o controle do exercício desse poder, a sociedade se desequilibra. Assim é que temos a situação de opressão, exploração de um todo governante sobre seus governados, agindo com abuso de poder permitido por lei.

A partir do momento em que o homem se une a outros para viver em sociedade, com normas, costumes e tradições, a política se faz presente.

A essência da política é o Estado, e este tem como fim primeiro a promoção do bem comum, assim as leis, enxergadas na sua função de impor, permitir ou proibir determinados comportamentos, bem como as políticas públicas, como educação e saúde e, também, as decisões dos tribunais e juízes, que solucionam os conflitos entre os membros de um coro social, seriam a essência da política.

Norberto Bobbio (2000, p.216), jurista e cientista político italiano, afirma que o uso da força é o que determina a essência política ou do poder político, uma vez que seu aspecto mais evidente é o de determinar, de forma obrigatória, os rumos que os membros da sociedade devem seguir.

 Para Bobbio, o liberalismo político, desse modo, é o direito político todo aquele composto de normas que regem a organização das instituições políticas e o seu funcionamento nos parâmetros juridicamente predeterminados.

Todo aquele que exerce o poder político dentro do Estado segue regras e procedimentos legais que controlam e disciplinam suas atividades, com o objetivo de impedir o uso arbitrário do poder. Essas regras compõem o ordenamento jurídico desse Estado (Bobbio, 2000).

Assim o direito se relaciona com a política, uma vez que é o responsável por determinar em que ocasiões e em que condições o poder do Estado pode e deve ser exercido; quais pessoas podem usá-lo; quais os procedimentos serão empregados para o uso desse poder e quais circunstâncias; e a intensidade de poder que se deve usar, em nome da coletividade, em determinadas circunstâncias.

Neste sentido, Bobbio (2000, p. 238), afirma que 

 

poder e Direito são duas faces da mesma moeda. Uma sociedade bem organizada necessita dos dois. Onde o direito é fraco, a sociedade corre o perigo de lançar-se da anarquia; onde o poder não é controlável, corre o risco do outro estremo, ou seja, do despotismo. O melhor modelo é o do casamento entre direito e poder, segundo concepção do Estado Democrático de Direito, em que, por meio das normas constitucionais, todos estão sujeitos a elas (BOBBIO, 2002, p.238).

 

Em sua obra “Liberalismo e Democracia” Bobbio, salienta a relação entre o poder político e o Direito, de controle de qualidade das práticas dos poderes políticos, para que seja oferecido ao povo somente aquilo que achar de acordo com suas normas, justificando a ação política. Uma vez que a moral não possui força coercitiva, estes princípios orientam a conduta dos indivíduos, mas são praticados por mera liberalidade.

Norberto Bobbio afirmou que a política era uma atividade submetida à ética, assim como qualquer outra profissão. Desse modo, para explicar porque se permitia a política agir de forma especial, a ética política passa ser a ética do político e, portanto, pessoal.

Ele chama essa ética pessoal de especial, porque todos os motivos do político eram justificados para aprovação de determinada conduta necessária à conformação do indivíduo-membro à ética do grupo. Não importa a ética e os valores do individuo isoladamente, e sim, a ética coletiva, em favor de todos. Assim, a política e a moral estão separadas, mas não totalmente independentes uma da outra, elas possuem um ponto de intersecção (BOBBIO, 2000, p. 137).

A desigualdade dos indivíduos segundo seu nascimento e camada social a que pertencessem era consubstancial ao ordenamento jurídico do velho regime feudal. A própria coerência do liberalismo exigia, no entanto, a igualdade de oportunidades entre os indivíduos e, consequentemente, a igualdade última de todos perante a lei, cujo império se afirmava também diante dos próprios poderes públicos.

 Para Bobbio (2000), a concretização jurídica do triunfo do liberalismo nos diversos estados expressou-se na promulgação de constituições, leis fundamentais que sancionaram a divisão de poderes, os direitos e obrigações dos indivíduos e os demais princípios da nova ordem social.

Os argumentos de política são metas a serem perseguidas pelo Estado visando o bem-estar econômico, político e social da sociedade como todo, não para que  ocorra uma melhoria de vida de uma determinada sociedade, mas porque constituem uma exigência de justiça (HABERMAS,1997).

O artigo 1º da Constituição Federal caracteriza o Estado Brasileiro como Estado Democrático de Direito. Embora os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana precedam à formação e organização do Estado Democrático de Direito, a atual Carta Magna sedimentou a concepção que o ser humano é o ponto principal de qualquer organização política democrática.

Sendo que todas suas estruturações devem promover a sua dignidade, em contraposição às restrições de outrora, consagrou um extenso rol de garantias, individuais e coletivas, com a natureza de cláusulas pétreas, logo, insuscetíveis de supressão.

3.2 O PODER, O DIREITO E A DEMOCRACIA.   

Pois bem, em um ambiente de Estado, de Democracia e de Direito, a sociedade dita os valores ao máximo em sua abstração, a ser implementados no sistema pelos princípios, que ajudarão na leitura das regras de todo Ordenamento Jurídico (BOBBIO, 1992 p.117 e ss.).

Como princípio fundante de nosso Texto Constitucional, o Estado Democrático de Direito, a República e o Federalismo, são formas estruturantes do poder a ser instalado no país, mas também formas de controle para que, uma vez instalado, reter quaisquer abuso ou descontrole. A Constituição, como um pacto maior da Nação, busca a normatização das relações sociais, refletindo, na medida do possível, o pluralismo e participação dos valores sociais. Bobbio (1992), demonstra a ligação umbilical do Estado de Direito e a relação jurídica:

 

é com o nascimento do Estado de direito que ocorre a passagem final do ponto de vista do príncipe para o ponto de vista dos cidadãos. No Estado despótico, os indivíduos singulares só têm deveres e não direitos. No Estado absoluto, os indivíduos possuem, em relação ao soberano, direitos privados. No Estado de direito, o individuo tem, em face ao Estado, não só direitos privados, mas também direitos públicos. O Estado de direito é o Estado dos cidadãos (BOBBIO, 1992, p. 137).

 

Usando expressão do Bobbio, não se trata de um jogo de palavras, mas construção do real escopo do Estado de Direito e, por mais óbvio que possa parecer, vale a repetição que neste Estado de Direito somente podemos estar tratando de relações jurídicas, sistematicamente reguladas pelo Direito e segundo os valores e princípios que fundam o Ordenamento Jurídico.

A relação jurídica se estabelece pelo modelo de Estado implementado, por isso alterada a ralação jurídica para uma relação de poder, as consequências são mais graves ao Sistema, pois está se mexendo com estrutura constitucional do Estado, enfraquecendo o teto Constitucional e, por consequência, o próprio Estado de Direito (BOBBIO, 1992).

A Constituição Federal de 1988, afirma no preâmbulo, que:

 

nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

 

Uma democracia se consolida quando todos os poderes da República apreendem que a Constituição é a explicação do contrato social e o estatuto jurídico  político.

 Estranhamente no entremeio de uma crise, que não é institucional e, sim, política, alguns brasileiros astutos julgando serem mais virtuosos (sábios), que os demais, querem fazer crer que a culpa da corrupção é a Constituição. É como se a democracia fizesse mal ao seu Estado – como se fosse culpa da Constituição o afloramento da corrupção (CATTONI DE OLIVEIRA, 2008).

É preciso entender que só se pode convocar uma constituinte na hipótese de uma ruptura institucional, que por sua vez deve ser grave, instituições inviabilizadas, povo na rua, crise econômica, enfim, deve ter ruptura com a ordem vigente, um golpe ou uma revolução. Não se dissolve um regime democrático por que se quer fazer outro (CATTONI, 2008).

A  revisita a nossa história institucional recente nos autoriza, assim, afirmar a potencialidade democrática presente no incremento dos fragmentos de racionalidade que tem informado decisões.

Apesar da descrição em suas fundamentações, revela-se únicas e corretas no sentido, ou seja, são capazes de impedir o abuso e coibir a tendência ao uso abusivo do direito, fazendo dos direitos fundamentais condicionantes das políticas públicas, aspecto que fortalece decisivamente as possibilidades de consolidação de uma democracia, “ainda que inesperada”, ao fornecer plausividade à existência do igual respeito e consideração devidos a todos os membros da comunidade político-jurídico, inaugurada em 05 de outubro de 1988 e ressiguinificada recorrentemente, consoante o dispositivo no § 2º do seu art. 5º.

Há uma diferença entre questões políticas, próprias de discurso legislativo ou administrativo e questões de princípios, propriamente de direito, utilizadas como trunfos na defesa de direitos fundamentais contra argumentos como prevalência do bem público ou razões de Estado.

Direitos fundamentais não são meras concessões, mas, exigências públicas. A pretensão de um não pode significar o afastamento do outro, mas corealização de ambos.

Em crise, verdade e consenso, somente tem sentido em pleno regime democrático, não é possível defender a coerência e integridade do direito de um sistema jurídico construído no plano de aplicação cotidiana do direito, incentivado pelas diferentes posturas positivistas que ainda são dominantes no imaginário dos juristas.

 

3.3 CONSTITUIÇÃO RESERVA DO POSSÍVEL DEMOCRÁTICO

A profissão de fé dos juristas na democracia depende de um Estado Democrático de Direito. E isso já tem. Mas a quebra implicará quebra de compromissos. E reiniciaremos a luta pela democracia.

É a democracia que possibilita a filosofia, se cuidarmos da liberdade, a verdade cuidará de si mesma, parece óbvio dizer que, vivemos sob a égide de uma Constituição democrática, compromissória e, quiça, dirigente, o que se espera do jurista no que relaciona a aplicação do direito – frase sem sentido.

Portanto, a historicidade da compreensão gera uma série de compromissos a serem cumpridas pelo julgador que não se apresenta de forma isolada dos participantes de uma comunidade política, os vínculos que necessariamente ela mantém com a tradição ou, de outro modo, com a história da qual ela se pretende como efeito, que deve se manifestar a compreensão de um contexto doutrinário, de precedentes, de leis e da compatibilidade destes para com a Constituição (HABERMAS, 1997).

Com relação à história institucional, deverá passar por um amplo e sólido processo de justificação que legitimará a tomada de decisão, por sua vez, tornará possível graças ao efeito da história.

Essa consciência histórica efeitual, no que tange as especificidades do conhecimento jurídico, pressupõe que todas as decisões e pareceres subscritos pelos juristas devem estar detalhadamente embasados em argumentos de princípios, e não de política (HABERMAS, 1997)[2].

Os argumentos de política que devem ser evitados são argumentos com base em fins coletivos, fins sociais, como tradição utilitarista, para evitar mal entendidos. Não retira o caráter político do empreendimento político coletivo que é o direito; não há dúvida que o direito é política.

Muito antes que as garantias do processo ganhasse presença explícita e destacada entre direitos fundamentais consagrados pelo atual Estado Democrático de Direito, vozes abalizadas como a de Eduardo Couture já se erguiam para o caráter cívico do direito de ação, reconhecendo-lhe a natureza constitucional[3].

Podemos perceber que os fundamentos da República Federativa do Brasil são de um regime capitalista, mas de um tipo definido pela Carta Magna.

Está em seu art. 1º que diz que a República Federativa é formada com alguns fundamentos[4]. As formas de concretização da Constituição, sobretudo direitos daqueles chamados sociais: saúde, educação e trabalho, por exemplo, tem-se referido hoje, constantemente, à pretensão jurídica, uma ordem justa, palavras de Eduardo Couture,

 

“teu dever é lutar pelo direito, mas o dia em que encontrares o direito em conflito com a justiça, lute pela justiça” (COUTURE, 1987).

 

A justiça é, assim, o objeto da República e fundamento da ordem jurídica, como condições de sua possibilidade histórica do fundamento da sociedade.

As sociedades contemporâneas terão muita dificuldade de interpretar, são documentos históricos políticos ideológicos que refletem o andamento do pensamento jurídico da humanidade, pois a justiça privada é abominada por essa nova ordem jurídica.

Cabe à justiça, e ao processo de sua atuação, relevantíssimo papel na implantação efetiva das garantias fundamentais. Garantias explícitas e destacadas consagradas pelo atual Estado Democrático de Direito (COUTURE, 1974, p.59).

Por isso muitas vezes tem-se atenuar os rigores do texto normativo, mitigando seu apelo formal: é necessário agir com equidade (COUTURE, 1974, p.58-59).

Já que os direitos fundamentais deixaram de ser objeto de simples declarações e passam a constituir objeto de efetiva implantação por parte do Estado Democrático de Direito, como a justiça privada é abominada política, coube à justiça, e ao processo de sua atuação, relevantíssimo papel na implementação efetiva das garantias fundamentais.

A ordem jurídica tocou a missão de organizar a justiça estatal, de modo a transformar dois princípios máximos, o do acesso à justiça; e o do acesso por meio de um processo justo.

A todos há de ser assegurado o direito de ser ouvido na justiça e de nela encontrar uma tutela efetiva contra qualquer ameaça ou lesão a direito (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalizada amplamente a garantia de acesso à justiça, o processo como instrumento de operação dessa garantia, também se constitucionalizou, já que se imediata haveria de ser a incidência, nos procedimentos judiciais, de tudo aquilo que na constituição fora estabelecido em torno das garantias fundamentais[5].

3.4 DEMOCRACIA NA TAREFA DE CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS

Antes de tudo, portanto, o processo passou a ser comandado pelas regras e princípios da Constituição. Realmente, a visão estática assentava a segurança na garantia do “devido processo legal” (art. 5º, LIV, da CF/88).

 Todavia, numa visão dinâmica, ligada aos princípios e aos direitos fundamentais, parece mais concreto falar em direito fundamental a um processo justo.

 O processo, entretanto, por ser justo não pode abandonar a segurança jurídica, um dos fundamentos do “Estado Democrático de Direito” (CF, preâmbulo e art. 5º, caput), ao lado da justiça e da dignidade da pessoa humana (CF, preâmbulo, arts. 1º, III, e 3º, I), tutela jurisdicional efetiva são os meios de que se dispõe o Estado Democrático, essencialmente constitucional, para realização daquele fim, não podendo desvencilhar-se das outras garantias fundamentais, especialmente da garantia de segurança jurídica[6].  

Cattoni de Oliveira (2000, p. 23-24), um paradigma procedimental.

 

“Sob o paradigma do direito procedimentalista” do Estado Democrático, um processo político deliberativo, legitimo, conformado constitucionalmente, só poderia ser compreendido, sob condições de uma sociedade complexa, em termos da teoria da comunicação como fluxo que emigra da periferia da esfera pública formado pelos movimentos sociais livres da sociedade civil (CATTONI, 2000. P.110).

 

Habermas não só cria uma teoria que fundamenta o Direito como também procura atender a sociedade e dar credibilidade à racionalidade, partindo do pressuposto que as diferenças não podem ser um fator de exclusão, mas sim de inclusão do outro. (HABERMAS, 2003, p. 50). Ele entende que a razão ainda é o meio para alcançar o consenso, mas que em sua própria teoria ainda existe algumas objeções a ela, não para atacá-la, mas sim, para alcançar uma linha de pensamento alternativo ao irracionalismo – o que demonstrou a filosofia da consciência.

A razão surge com a pretensão de concretizar as ideias elaboradas na teoria discursiva a respeito da filosofia da linguagem. Habermas (2003), acredita que a legitimidade de regras se mede pela razoabilidade discursiva da sua pretensão de validade, contanto que elas tenham surgido em última instância de um processo Legislativo racional.

Portanto, a Constituição Federal de 1988, conforme se infere de uma leitura atenta de seus dispositivos, positivou direitos fundamentais, limitou e dividiu os Poderes e concedeu garantias à Justiça, dentre outros. Não obstante, erigiu o princípio da legalidade à categoria de garantia dos direitos da pessoa humana com a finalidade de protegê-los contra o arbítrio dos detentores do poder.

A lei, nesse contingente, condiciona a atuação dos poderes públicos, visando a eficácia dos direitos fundamentais dos indivíduos, minimizando as restrições às liberdades dos cidadãos e protegendo-os.

Ademais, o preceito da separação de Poderes, ao definir as funções dos órgãos estatais, com o intuito de preservar a dignidade da pessoa humana, tornou-se limite para a atuação do Poder Público, restringindo outros direitos fundamentais.

Para Ferraz Jr. (2003b, p.16), o poder está presente na política, na economia, no Direito, na cultura, no amor e na ciência, deixando-se perceber na força, na violência, na presunção, no convencimento, na vitória, na resistência e na fraqueza e desamparo é o que vamos ver mais a diante, o poder que se percebe nas relações jurídicas.

 


4. A RAZÃO PÚBLICA NAS DECISÕES JUDICIAIS CONSTITUCIONAIS

4.1 O PODER POLÍTICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A questão das decisões judiciárias se entrelaça ao problema das chamadas omissões legislativas inconstitucionais e com o modo com que o Supremo Tribunal Federal (STF) vem revendo a sua tradicional distinção entre questões políticas e jurídicas ao invés de reinterpretar essa distinção à luz dos princípios constitucionais no esforço da democracia (CATTONI, 2007a, p.121-125).

O STF a relativiza, tomando para si, mediante a técnica de discutível constitucionalidade das chamadas “sentenças aditivas”, a tarefa de legislar subsidiariamente (quando não, de forma concorrente).

 Assim no caso brasileiro (CATTONI, 2007a, p.122), tal jurisprudência de valores tardia pode fazer do STF “guardião da moral e dos bons costumes”, uma espécie de sucessor do Poder Moderador, ou, quem sabe, do santo ofício, a ditar boas maneiras para o Legislativo e para o Executivo.

 Ao final, uma postura que pode mascarar uma intolerância externa e preconceituosa para com os processos políticos e seu tempo, ao defender uma concepção elitista e autoritária de democracia do possível, com a qual quem perde, mais uma vez, é a cidadania. (HABERMAS, 1997, p. 123-321)[7].

Para Cattoni (2007), corre-se, assim, sempre o risco de se atribuir ao Judiciário o papel de autor da política, um superpoder quase constituinte, e permanente, como pretensa e única forma de garantia de uma democracia materializada e de massa, sem, considerar os riscos a que se expõe o pluralismo cultural, social e políticos próprios de um Estado Democrático de Direito.

Há uma crise da justiça que a sociedade unanimamente situa na intolerável demora com que se define a resposta jurisdicional à demanda dos litigantes (CATTONI, 2007, p. 87).

 Não se faz justiça (CATTONI, 2007, p.73-88), a quem dela necessita, retardando a eliminação do litígio injustificadamente e submetendo o titular do direito subjetivo à sujeição longa e desmesurada, à violação já consumada ou à intranquilidade da ameaça injusta jurídica legítima da parte.

 Demorar, sem justa causa, na prestação da tutela jurídica efetiva a quem tem, constitucionalmente, o direito de obtê-la, equivale a denegá-la, na ordem prática.

 Equivale, em outros termos, a desviar o processo, pelo menos durante sua procrastinação indevida, para a imoral tutela do injusto violador do direito alheio.

Para Habermas de instrumento de justiça, o processo torna-se instrumento de injustiça, gerando o atual descrédito que inunda a sociedade quando se põe a avaliar a qualidade da tutela que pode esperar dos órgãos jurisdicionais, entre nós.

Para enfrentar essa crise, que não é nova, mas endêmica, que não é exclusiva do Brasil, pois têm dimensões universais, o legislador pátrio encetou uma cruzada reformadora do CPC.

 Dezenas de leis foram sucessivamente editadas para remodelar os procedimentos traçados pelo referido código (HABERMAS, 1992), todas em nome da efetivação da tutela jurisdicional e do combate aos entraves que se supõem causadores da crônica morosidade da justiça.

 Não poucas vezes, todavia, se opõem a esse programa reformador, suscitando sempre objeções de raízes constitucionais, cujos principais argumentos giram em torno da segurança jurídica que as constantes modificações legislativas fatalmente acarretam, e do desrespeito às garantias que a Constituição institui para o processo (HABERMAS, 1997).

As regras e princípios constitucionais desfrutam de supremacia dentro de todo ordenamento jurídico e, por isso, devem ser levados em conta sempre que se houver de interpretar e aplicar as leis processuais.

 Mas a operação exegética e prática haverá de respeitar a exigência da vontade normativa infraconstitucional legítima. Para Cattoni de Oliveira (2008, v. 155, p. 24), uma lei ordinária somente pode ter sua autoridade negada quando totalmente incompatível com a Constituição.

O desrespeito ao nosso texto só será possível se sua aplicação produzir a uma flagrante injustiça ou em vista de conflito com outro direito fundamental, que:

 

Merece ser potencializada em função das características especiais do caso concreto. “Adverte-se, todavia, que a injustiça da aplicação da lei, invocada pelo autor, não é a injustiça subjetivamente avaliada apenas por padrões éticos”. “É aquela apurada objetivamente em face dos direito fundamentais consagrados na ótica da Constituição” (CATTONI, 2008, p.155).

 

 A segurança jurídica resta sempre banida da convivência civilizada quando a norma de decisão é construída de surpresa, após já ocorrido o fato sobre o que se intenta fazê-la incidir.

Sem segurança não há Estado de Direito. Alerta Cattoni de Oliveira, (2008) para o cuidado com que o juiz tem de usar os poderes de aplicar os princípios constitucionais em prejuízo de textos legais existentes, mesmo através de processos hermenêuticos, sob pena de ser violado o direito fundamental à segurança, cuja essência é a previsibilidade.

4.2 O PODER JUDICIÁRIO E TODOS SEUS ATORES

 Neste contexto, o presente capítulo busca apresentar um balanço preliminar dos avanços e retrocessos verificados ao longo do constitucionalismo democrático brasileiro, além de novos desafios e considerando a crise de modelo que se instala no âmbito da dogmática jurídica logo após o advento da Constituição.

Em seguida, o desenvolvimento de propostas críticas segundo as quais a complexidade dos conflitos produzidos pela sociedade contemporânea, que, no caso brasileiro, acentua pela peculiar condição de se tratar de um país em desenvolvimento, demanda a ampliação do poder decisório concedido aos juízes. – acho que a apresentação destes dois parágrafos devem ser no início do capítulo.

Sobre os direitos fundamentais e o regime democrático, tem-se que fazer algo para, cujo fiador passa ser o Poder Judiciário e todos seus atores, aos quais é então atribuído um papel central mediante o exercício da jurisdição constitucional. (STRECK, 2004, p.102-103).

O judiciário passou a ser chamado para concretizar os direitos fundamentais sociais, assumindo embora timidamente, o papel de garantidor da implementação de políticas públicas.

O debate acerca de tal comportamento judicial, por possuir caráter antidemocrático (STRECK, 2004, p.102), tendo em vista vinculação das promessas constitucionais, muito não tardou para que o mesmo tomasse postura mais atuante, destacando-se as decisões que passaram a inferir concretamente em áreas como da saúde e educação, e consequentemente, nos orçamentos públicos, seara, antes, de domínio exclusivo dos poderes Legislativo e Executivo.

As acusações de que a jurisdição Constitucional, através de sua atuação contramajoritária, fere o equilíbrio necessário à separação de poderes, acabou por evidenciar que, a constante tensão entre constitucionalismo e democracia, é algo inerente e irrenunciável ao esquema do Estado Democratico de Direito.

Com a expansão e o assentamento de tal comportamento jurisprudencial, fica caracterizado o movimento da denominada judicialização da política, esse fenômeno que não é privilégio do caso brasileiro e que, ressalvadas as peculiaridades dos diferentes contextos, gerou ressonâncias e, portanto, discussões, nas cortes europeias e norte-americanas.

4.3 A POLÍTICA DO PODER JUDICIÁRIO FRENTE AO INETERESSE PÚBLICO

O referido interesse público tem seu conteúdo naturalizado, o mais das vezes o público está referindo a interesses estatais, quer isso signifique interesses institucionais do Judiciário preocupado com seu funcionamento, quer sejam os interesses da Administração Pública, que possui a maior parcela dos processos que chegam àqueles Tribunais.

Por defender sempre o interesse público, conta com uma série de benefícios processuais, tudo justificado pela doutrina da prevalência do interesse público sobre o privado.

Argumenta-se corretamente que os Tribunais Superiores estão sobrecarregados de processos como em geral todo o Judiciário, o que praticamente os inviabilizaria de exercer aquelas “altas funções” mencionadas.

Assim, como sua atividade seria tão diversa daquela dos demais Tribunais, deveriam contar também com tratamento diferenciado, tal quais outras Cortes Superiores no mundo, por essas razões.

Calmon de Passsos coloca em questão o critério do interesse público para aferição da relevância. Questiona a pretendida obviedade do que seja “interesse público”, ao invés de um critério seguro e objetivo, trata-se, na verdade, de algo revestido de “extrema subjetividade e consequente risco de elasticidade ou compreensibilidade, ao sabor das opiniões e das pressões de indivíduos e de grupos” (PASSOS, 1977, p.15).

O público não se confunde com o estatal ou com as instituições políticas. Ainda, que não é correta a suposição de que o interesse governamental seja colocado acima do interesse dos cidadãos, afinal, o direito foi constituído para tutelar o individuo (PASSOS, 1977, p.16).

O judiciário não pode deixar de apreciar certa lesão a um direito individual sob  argumento de que existe interesse público (PASSOS,1977), porque “em boa teoria, toda injustiça num caso concreto, no sentido de inexata aplicação do direito ao fato reconstituído processualmente”. Tendo o poder de escolher discricionariamente as causas a julgar, teria condições de proferir melhores decisões. É que

 

do fato, toda má aplicação do direito é violação de interesse da comunidade, público, portanto, e de ordem geral. [...] Dizer-se, pois, da relevância de uma questão atendendo-se ao interesse público que nela se contém e pretender-se não identificar esse interesse como sempre presente em toda inexata aplicação da lei, buscando-se constitui-lo em função de critérios outros, [...] é negar-se o que é evidente por si mesmo. [...] A questão federal só é irrelevante quando dela não resulta violência à incerteza e à efetividade da lei federal. Fora disso, será navegar no mar incerto do “mais ou menos”. (PASSOS, 1977, p. 16).

 

O STF, assim como o STJ, não defendem teses, eles julgam. Não resulta de sua atividade de uma tese, mas acórdão. A atividade destes não se diferencia, em essência, da de outros juízos, isto é um caso, único e irrepetível, caso este que eles devem decidir adequadamente.

Vale dizer, a partir de um procedimento discursivo no qual as pretensões a direito trazidas pelas partes possam ser tomadas em consideração (além da reconstrução de um direito concebido principiologicamente), de forma que a decisão, seja do STF ou STJ ou de qualquer outro juiz ou Tribunal, resolva o caso e, ao fazer isso, seja uma decisão correta, isso é, justificável perante uma comunidade de princípios em que,

 

Há uma diferença entre questões de política, própria dos discursos legislativos ou administrativos e questões de principio, estes sim, propriamente de Direito, utilizados como “trunfos” na defesa de direitos fundamentais contra argumentos como “prevalência do bem público” ou razões de Estado (Poe exemplo, se não seria melhor poupar o dinheiro público com processos muito longos, sacrificando, assim, alguns em beneficio de um maior número). Direitos Fundamentais não são meras concessões, mas, exigências públicas: a pretensão de um não pode significar o afastamento do outro, mas “a co-realização de ambos”. (DWORKIN, 2001, p. 107 e ss.).

 

 

Jurgen Habermas critica a ingerência externa do direito e a política e a sociedade. Ele entende que,

 

Um Estado Democrático compete à legislação central, e não ao Poder Judiciário, não se podendo negar, no entanto, a importância deste na manutenção do regime democrático. Deixa claro que existem dúvidas sobre a legitimidade das decisões dos Tribunais constitucionais, afirma que, “à medida que um tribunal constitucional adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízes irracionais (HABERMAS, 1997, p. 323).  

 

Além desta preocupação, ele estabelece que, no momento em que o Tribunal Constitucional busca realização de valores materiais para sociedade, transforma-se em uma instância autoritária.

A justificativa para tal afirmativa reside no fato de que a ingerência invasiva do Poder Judiciário desestimula a cidadania, tornando os cidadãos ainda mais apáticos, uma vez que estes não se preocupam mais em lutar pela democratização dos direitos estabelecidos na Constituição, pois delegam esta função ao juiz e à lei.

A crítica à jurisdição constitucional se desenvolve nos limites da distribuição de competências entre o legislativo eleito democraticamente pelo povo e o Poder Judiciário, ou seja, ela se desenvolve nos limites do Princípio da Divisão dos Poderes. A dimensão paradoxal do direito está presente na obra de Habermas.

 

O problema do direito no Brasil tem raízes profundas quanto a legitimidade de nossas normas jurídicas e de sua interpretação. Para o direito contemporâneo se faz necessário sempre reconhecer, que o processo que não produz à sanção, não é jurídico, e que a sanção sem processo é vingança, no direito este conflito tem proporções trágicas para aqueles que, depois de ter desempenhado todas suas forças em prol de uma convicção, veem-se condenado pelo julgamento supremo da história (HABERMAS, 1997, p. 297).

 

O pensamento habermasiano que se explica em Direito e Democracia, entre facticidade e verdade cotorna algumas das aporias decorrentes de sobrecarga idealizante na atividade decisória dos juízes.

Habermas disciplina que o encontro de fundamentos é no âmbito da linguagem, relembrando alguns dos deveres funcionais dos juízes, tais como estabelecidos no art. 35, da lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Magistratura Nacional: cumprir e fazer cumprir com independência, serenidade, e exatidão, as disposições e os atos de ofício, não exercer injustificadamente para sentenciar ou despachar, de forma alguma imputar a razoabilidade dos atrasos processuais aos magistrados, tampouco questionar nulidades ou os prazos vícios processuais, mas, sim, estabelecer um parâmetro de aplicação das normas já existentes no ordenamento jurídico atual (CARVALHO DIAS, 2006, p.654).

Chega-se à conclusão de que a teoria discursiva do Direito e da Democracia é meio mais adequado para condução da atividade jurisdicional, estabelecendo a legitimidade das decisões e o consenso social.


5. UMA ANÁLISE CRÍTICA DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A RAZÃO PÚBLICA NAS DECISÕES JUDICIAIS CONSTITUCIONAIS

5.1 PODER TEOLÓGICO POLÍTICO PELO PODER JUDICIÁRIO

Correspondência perfeita ao fundamentalismo, cuja função é a profecia (STRECK, 2004), o lugar do intérprete da vontade divina, o chefe infalível, é ocupado, no contexto do Estado contemporâneo, especificamente, pelo Poder Judiciário.

Aqui a crítica está direcionada ao Poder Judiciário, pois se trata de um Poder público que ganha relevo no Estado Democrático de Direito; além disso, a meta é fazer um contraponto com o Poder Teológico-Político, todavia, cabe ressaltar que o problema não se limita ao Poder Judiciário, mas se estendem a todo pensamento jurídico atual (STRECK, 2004, p.4-103).

Ao contrário que se estabelece a Constituição da República Federativa do Brasil, cujo intuito foi à construção de um Estado Democrático de Direito, que tem como prerrogativa principal a transformação de políticas econômicas e sociais, sejam implementadas as políticas do Welfare State.

Nesta seara ganha função privilegiada o Poder Judiciário, uma vez que as inércias do Poder Executivo e falta de atuação do Poder Legislativo podem ser supridas pela atuação do Poder Judiciário, justamente mediante mecanismos jurídicos previstos na Constituição. (STRECK, 2004, p. 20).

Todavia, o Poder Judiciário brasileiro de maneira alguma cumpre os ditames constitucionais de uma carta cidadã, em cujo cerne encontra-se a garantia dos direitos fundamentais auto-aplicáveis.

 Ao contrário, age como se não tivesse o papel garantidor dos direitos de liberdade, sociais-coletivos e difusos (STRECK, 2007).

 Trabalham como se fossem universais, a-históricas, atemporais, sem falar que apresentam o direito positivo como meras descrições de suas interpretações pessoais, baseadas em valorações arbitrárias, portanto desconstitucionalizadas.

A arbitrariedade é um marco inexorável, tanto no Poder Teológico quanto no Poder Judiciário, é o cerne da barbárie no seio da civilização, seu cuidado está em não ser apanhado em erro pelos outros, uma vez que pretende única e exclusivamente tornar sua autoridade absoluta, perenizando seu poder de interpretar (STRECK, 2001).

Para Streck,

 

no que tange propriamente ao juiz, titular do poder de dizer o direito, a possibilidade, ou melhor, a facilidade para a arbitrariedade ocorre por um duplo aspecto: por permanecer inserido no modelo positivista liberal-individualista de direito; segundo, por manter-se conectado ao paradigma epistemológico da filosofia da consciência (STRECK, 2001, p.35).

 

Com efeito, cabe resaltar que o poder destinado aos tribunais, estabelecido no processo constituinte originário, desviou-se de sua meta, qual seja, “o acontecer que constitui-a-ação” como mecanismo prático de garantias que provoca mudanças na realidade (STRECK, 2001, p. 282), e se tornou uma autêntica vontade soberanasecreta, situada acima das vontades individuais e dos governados, racionalizando o permitido e o proibido.

Nosso constitucionalismo orienta-se em um Estado democrático, no qual a garantia e concretização dos direitos políticos e jurídicos, fundamentais, sobretudo os sociais, exurgem como prioridade (STRECK, 2004, p. 102-103), com a implantação do discurso como técnica a manutenção de uma democracia, a sociedade será formada por cidadãos politicamente críticos e capazes de interpretar a Constituição.

 Isso fará com que os tribunais constitucionais deixem de lado a função de guardiões de uma suposta ordem de valores substanciais e limite-se a garantir a manutenção dos procedimentos necessários que permitam a perenidade da democracia.

5.2 DECISÕES JUDICIAIS E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA

Para Campos (2002), a resolução dos conflitos sociais, os cidadãos utilizam-se, além do consenso social a legitimidade das decisões, o equilíbrio das autonomias públicas e privada, que assegurarão ao cidadão uma via de manifestação de aceitabilidade.

Tendo em vista as últimas alterações legislativas, a sociedade encontra-se vítima de um ordenamento jurídico, no qual escopos metajurídicos são postos como prioridade na resolução dos problemas ( CAMPOS, 2002, p.130-133).

Afinal, corre-se a grande visibilidade proporcionada à jurisprudência nos últimos anos, face à litigiosidade judicial sobre os mais diversos temas. Manifesta naquilo que se convencionou chamar de judicialização.

Judicialização[8] significa que algumas questões de larga repercussão política e social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontra o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral.  

Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno resulta de várias causas, das quais sobrelevam, por serem peculiares a nossa realidade (CAMPOS, 2002, p. 133).

E assim sendo, constata-se facilmente que, com tantos assuntos constitucionalizados, maior a possibilidade de submeter-se uma pretensão a controle jurisdicional sob fundamento de ofensa à Constituição. Na verdade, dever-se-ia efetivar, por via da atividade jurisdicional, o devido processo legal.

O que importa é que o cidadão, enquanto membro de uma sociedade justa e igualitária tenha segurança de não ter violado os seus direitos fundamentais nas decisões, de ser garantido o contraditório e o acesso à justiça (HABERMAS, 1997).

Ingeborg Maus demonstra que,

 

a luz do paradigma de Estado Social, o Estado supervaloriza a função estatal em detrimento da sociedade, assumindo, assim, a função de autor de uma sociedade órfã e incapaz. A sociedade é vítima de um ordenamento jurídico, cujos escopos metajurídicos são postos prioritariamente nas resoluções dos problemas (MAUS, 2000, p.185).

 

 O Estado de bem-estar social passa ditar para o cidadão, que na ótica do Estado está desprovido de orientação, padrão de comportamentos desejáveis com base em decisões solipsistas, agindo em nome do superego da sociedade, Maus afirma:

nesta fuga da complexidade por parte de uma sociedade na qual a objetividade dos valores está em questão não é difícil reconhecer clássico modelo de transferência de superego. A eliminação de discussões e procedimento no processo de construção política do consenso, no qual podem ser encontradas normas e concepções de valores sociais, é alcançada por meio da centralização da consciência social na justiça (MAUS, 2000, p.186).

 

Em tempos de ativismo judicial, no qual o Poder judiciário com frequência cada vez maior invalida as ações de outros poderes, bem como efetivamente exerce o papel de legislador positivo, devemos ampliar o raio de ação dos princípios que visam garantir segurança jurídica à coletividade.

No caso Brasil, é preciso que se busque, até mesmo pela experiência histórica autoritária, instrumentalizar os operadores jurídicos com meios necessários para uma prática comprometida com a efetividade dos direitos humanos, especialmente a partir da promulgação da Carta Magna de 1988 que se assenta, fundamentalmente, na salvaguarda dos direitos fundamentais, na esteira, diga-se, do constitucionalismo contemporâneo vinculado ao Estado Democrático de Direito (MAUS, 2000, p. 186-187).

Levantando a bandeira da justiça a qualquer preço, (NADER, 2007), se o jurista entender que a lei fere o princípio da justiça, deve abandonar a lei e abraçar a justiça, o direito se orienta,

 

Pela ideia de justiça a ser aplicada, sobretudo, nas relações econômicas, objetivando, pelo menos, amenizar o desequilíbrio na sociedade, impedindo que a lei seja instrumento de satisfação mais forte (NADER, 2007, p.286).

 

A função do julgador interprete deve aproximar-se cada vez mais da atividade legislativa. Além disso, a lei não pode ser a única fonte do Direito, porque leis apresentam lacunas que precisam ser supridas de alguma forma. A lei não consegue regular todos os conflitos, e ao juiz não se pode abster de julgar o caso por falta de norma regulamentadora, a lei não é única fonte do Direito:

 

Agora jurisprudência, os costumes e a analogia também o são, a fim de suprir as lacunas da lei; “cria-se o principio da Segurança Jurídica, que diz que o interprete da lei não está autorizado a substituir a vontade do legislador por qualquer outra”. Deve o interprete, portanto sempre, buscar conhecer a vontade do legislador (NADER, 2007, p.284).

 

Tal método de interpretação, embora possuidor de vários adeptos pode vir a ferir o princípio da segurança jurídica, uma vez que a sociedade fica à mercê da interpretação do jurista, sem qualquer garantia de que a lei será cumprida.


6. CONCLUSÃO

Vimos que, Habermas, através do liberalismo procedimental, uma razão pública de Justificação, única virtude capaz de promover o bem-estar e a felicidade das instituições sociais como um todo.

Defende a concepção de democracia deliberativa, como estrutura básica de uma sociedade. Propõe um modelo de democracia constitucional que permita maior participação popular na deliberação política, defendendo que a democracia constitucional contemporânea deve-se basear em procedimentos que garantam a justa tomada de decisões políticas.

Percebe-se, portanto, que a democracia e direitos fundamentais experimentam uma inter-relação, por esta razão, pode-se afirmar que a jurisdição constitucional é competente tanto para proteção dos direitos fundamentais, quanto para a proteção da manutenção do procedimento democrático.

A realidade social contemporânea procura demonstrar que uma sociedade democrática não apenas aceita, como também pressupõe a legitimidade das decisões advém de princípios exigidos pela moralidade política, característica que deve estar presente em qualquer sociedade que se considere democrática.

Os direitos fundamentais, por serem condições para perpetuação da própria democracia, devem estar protegidos de qualquer intervenção majoritária ocasional por um órgão independente e aceito pela sociedade como legítimo para subordinar todas às suas decisões.  

Vivemos numa era de incertezas, onde todo o conhecimento é esquecido e relativo. Mas a humanidade torna, a cada dia, ciente de suas imperfeições e olhando para sua história percebe-se sua permanente luta para criar limitações a qualquer forma de poder econômico, social, político ou jurídico.

As experiências históricas demonstraram que o poder pode ser a mais perigosa arma contra própria humanidade, quanto mais concentrado o poder, mais abatido o Direito, menor a possibilidade de garantir direitos fundamentais como a igualdade, a justiça, a solidariedade e o desenvolvimento.

O poder político é tramado com o saber, às instituições por meio das quais flui o poder político são questionadas a todo o momento, e são sucessivas as crises vivenciadas, em particular, pelas nossas combalidas democracias representativas, pelo congresso que mais emblematicamente as representa, mas também pelas próprias instâncias de solução pública de controvérsias, como mais recentemente observamos, de maneira desvelada, no nosso país.

Cabe ao sistema do Direito, colocar as amarras no poder e gerar os instrumentos hábeis para concretizar as garantias individuais e sociais que caracterizam um Estado Democratico de Direito.

A limitação da discricionariedade deste órgão, no sentido de que este deve respeitar os procedimentos atinentes à manutenção do espírito democrático, também é de grande valia para dar maior credibilidade às suas decisões.

Com efeito, o poder distribuído, limitado e cercado pelo direito, pode proporcionar meios para legitimar cidadãos em torno de uma relação jurídica, pois se o sistema garantiu os direitos individuais e sociais, cabe a ele buscar, dentro de sua própria estrutura, formas de efetivá-los ou preservá-los.  

Como princípio fundantes de nosso Texto Constitucional, o Estado Democrático de Direito, a República e o Federalismo, são formas estruturantes do poder a ser instalados no país, mas também formas de controle para que, uma vez instalado, retenham qualquer abuso ou descontrole.

A função do Poder Judiciário é de garantir o cumprimento da lei para o caso concreto, sempre que provocado. Poder e Direito são dois institutos distintos, mas quando falamos em poder e direito, em relação ao Estado, eles se inter-relacionam.

A Constituição é a lei máxima de um ordenamento jurídico, e todas as regras posteriores estão sujeitas a ela. É uma forma de controle tanto da sociedade quanto dos detentores do poder político.

Assim, todas as estruturas do poder político e a organização da sociedade devem observar as normas de direito presentes, principalmente as constitucionais, uma vez que a Constituição é a lei suprema e fundamental.

A partir da afirmação fundamental da adoção do modelo de Estado Democrático de Direito, temos de repensar os vínculos entre cidadão e Estado, entre agente político, Estado e cidadão, entre Constituição e normas infraconstitucionais; entre igualdade, discurso e prática.

Tudo isso mudou no paradigma Constitucional, mas ainda não chegou a ser efetivado. Continuamos apegados ao passado, como se tudo pertencesse a uma realidade imutável. Demonstramos falta de coragem para afirmar que nos livramos dos grilhões que nos amarravam as teorias do Estado Social.

Permanecemos como aquele prisioneiro que após longo período de cárcere é posto livre e, ao sair, não sabe para onde ir, preferindo permanecer cativo, porque já se conformou com a segurança de sua falta de liberdade.

Novamente estamos a enfrentar os fatores sociais que convivem e alimentam o Direito e a intoxicação deste por aqueles, não permitindo o mínimo de segurança jurídica, na medida em que não se podem estabelecer conceitos na comparatividade de diversos fatores, sem o fechamento e a racionalização de como lidar com tais fatores.

O Direito não é isolado da sociedade, é originário e necessário ao fato social, deve refletir os valores deste fato social, dentro de um contexto sistêmico, onde cabe a procura dos mecanismos corretos de legitimação deste Direito frente à evolução social.

O caráter instrumental do direito estudar as normas jurídicas que regem o sistema enquanto fato social, valores que cercam o sistema jurídico para verificação de sua legitimidade perante a sociedade. Justiça e Segurança Jurídica.

Como vimos o Estado de Direito significa, dentre outros aspectos, previsibilidade das ações do Estado, a boa-fé deste para tratar seus cidadãos de forma segura previsível, certa, limitada e justa, considerando segurança jurídica conquista especial do Estado Democratico de Direito.

Sua função de proteger o individuo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos do cidadão podem ser muito pesadas e, às vezes injustas.

No entanto, se estas intervenções têm base em leis que visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse de todos os cidadãos afetados para aferir a juridicidade na medida estatal, na medida da proporcionalidade.

Para proteger os direitos do individuo, o princípio da segurança jurídica começa atuar já quando o bem-estar público e do interesse particular, exigindo antes de tudo que a intervenção do Estado seja previsível pelo cidadão.

Tendo em vista todos os fatos citados no trabalho em tese, chega-se a conclusão que, levar a sério a Constituição é o melhor caminho de cooperação entre os procedimentos e a participação dos cidadãos nas decisões processuais, tendo como previsibilidade a segurança jurídica do Estado Democrático de Direito.

 

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CAMPOS, Diogo Leite de. A política fiscal recente portuguesa. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). As Vertentes do Direito Constitucional Contemporâneo.  Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

 

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[1] O paradigma procedimentalista do Estado Democrático toma público e privado não em separação, mas em tensão, e as novas questões que a sociedade complexa vem colocando redefinem, inclusive seus conteúdos (daí parte a doutrina falar em “interesses públicos”, colocado por vezes, inclusive contra o Estado). Sobre a ideia do paradigma e sua aplicação à compreensão do constitucionalismo, ver Habermas.

[2](por exemplo, argumentos como “combate a impunidade”, “resguardo da moralidade pública”, “adequação social da conduta”, “reserva do possível”, para referir apenas alguns).

[3]Es por esta circunstancia que em tanto El individuo vê en La accion uma tutela de su propia personalidad, La comunidad vê en Ella El cumplimiento de uno de SUS más altos fines, o sea La realización efectiva de lãs garantias de justicia, de paz, deseguridad, de orden, de libertad, consignadas em la Constitución.

[4]“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. 

[5]Considerando perfil dos serviços públicos traçados pela ordem Constitucional (CF, art.37), dentre os quais se insere, com realce, os da justiça.

[6]Esclarece Oliveira “Diante do caráter normativo dos direitos fundamentais da efetividade e da segurança, adequação da tutela jurisdicional para realizar eficácia prometida pelo direito material, com a maior efetividade e segurança possíveis”.

[7]Com base em Habermas, trata-se de uma confusão que sempre corre o risco de desdenhar da política e, em última análise, da própria dinâmica democrática.

[8]Judicialização, ativismo judicial e legitimidade Democrática, artigo disponível no sítio da OAB, na internet ().

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