Introdução

O intuito do presente artigo é demonstrar a inconstitucionalidade do crime de aborto em casos de gravidez indesejada, assim, certificar à possibilidade da legalização deste procedimento com base na Constituição Federal vigente.

Apesar da conduta denominada aborto ser considerada crime no Brasil, os números de procedimentos realizados são alarmantes. Isso porque, por serem realizados de forma insegura, colocam a vida da mulher em risco, demonstrando  que o simples fato de ser um crime não diminui as taxas de morte materna como consequência de abortosclandestinos.

A Constituição Federal de 1988 concretizou as conquistas das mulheres que antes eram vistas como incapazes. No seu artigo 5º, estabelece que todos são iguais perante a lei, garantindo igualdade e liberdade sem distinção entre homens e mulheres (BRASIL, 1988, art.5º).

Deste modo os direitos sexuais e reprodutivos devem ser equivalentes, sem afetarem a saúde, que também é dever do Estado fornecer todos os cidadãos.

Atualmente, depois de décadas, a sociedade ainda vê a mulher como uma figura materna, causando estranheza as que se opõem por escolhas particulares e não biológicas.

Assim, o presente trabalho expõe que essa escolha deve ser dada a mulher, já que o feto irá se desenvolver dentro do seu corpo, trazendo mudanças biológicas epsíquicas.

Desta forma, para alcançar o objetivo deste trabalho, utiliza-se do método dedutivo a partir do resultado de pesquisas bibliográficas, dividindo-se em seis capítulos: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; Direitos Fundamentais; Legislação Infraconstitucional; Estatísticas e a Inconstitucionalidade do Crime de Aborto.

No primeiro capítulo é abordado o conceito de Dignidade da Pessoa Humana, normas e princípios, incluindo o princípio da ponderação.

O segundo capítulo versa sobre Direitos Fundamentais, tratando-se da  divisão de suas dimensões, sendo abordado cada direito de forma individual, como o Direito à vida, Direitos sexuais e reprodutivos e Autonomia e Liberdade da Mulher, Desigualdade Social, Planejamento Familiar e integridade física e psíquica da gestante.

O terceiro capítulo traz as legislações infraconstitucionais, como o Código Penal;além da decisão do Supremo Tribunal Federal – STF, sobre o crime  de aborto. Outrossim, apresenta países onde o procedimento élegalizado.

O quarto capítulo dispõe sobre casos reais de mulheres que fizeram aborto, tanto em clínicas clandestinas quanto utilizando medicamentos abortivos, além de

expor relatos de médicos, assistente social e de pessoas que usavam métodos caseiros para realizar o abortamento.

O quinto capítulo, mostra em formas de dados, os números com base em dados governamentais, uma estimativa de procedimentos realizados no Brasil e no mundo. Ademais, posteriormente são apresentados dados de países onde o aborto é legalizado. Finalmente, no último capítulo, é tratado sobre a inconstitucionalidade do crime deaborto.

Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

Para entender a presente discussão é necessário compreender o que são regras e princípios, além de analisar suas diferenças. Nesse sentido:

Regras são normas imediatamente descritivas, primariamente respectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária a sua promoção (ÁVILA, 2006, p. 78/79 apud JARDIM, 2013).

Observa-se que ambas são normas jurídicas, contudo, os princípios são valores, fundamentos que irradiam todos os sistemas jurídicos. Ademais, existindo um conflito entre estes é usada a ponderação e seus efeitos são indeterminados. Já as regras, estas devem estar de acordo com os princípios, já que são considerados seus frutos. Nota-se que podem ser impositivas, proibitivas e permissivas, e seus efeitos devem estar contidos nela, conseguindo verificara quem ela vai atingir.

Encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana no art. 1º, III da Constituição Federal, o qual demonstra a proteção jurídica da pessoa humana. Portanto, devem ser respeitados os direitos fundamentais, que asseguram e preservam uma condição de existência digna a todos.

A dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana pelo simples fato de alguém "ser humano”, se tornando automaticamente merecedor de respeito e proteção, não importando sua origem, raça,

sexo, idade, estado civil ou condição sócio-econômica (MOTTA, 2013, grifo do autor).

Nesse sentido, expõe Sarlet (2010, p. 132 apud Ramos, 2012):

O princípio da dignidade da pessoa humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam toda sorte de obstáculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com dignidade.

Assim, entende-se que os direitos fundamentais são obrigatórios no âmbito jurídico, pois são interpretações do princípio da dignidade humana, lhe dando fundamento e, analisando esse princípio, percebe-se que sua aplicação fica ligada ao do princípio daproporcionalidade.

Para Cuellar (20--) não existem direitos fundamentais absolutos quando dois princípios entram em conflito. Ademais, pode-se utilizar a ponderação para chegar a uma solução no caso concreto, podendo ser por meio da redução proporcional.

Quando aplicado em um caso de aborto, se está diante de dois princípios: o da dignidade da mulher gestante frente à dignidade (vida) dofeto.

Por isso, por meio do princípio da proporcionalidade será indicado qual o direito que na situação concreta está mais ameaçado de sofrer uma lesão mais gravosa caso venha ceder frente a outro, devendo por isso prevalecer. É este o caso de conflito entre o princípio da dignidade da mulher gestante frente à futura dignidade do feto (CUELLAR, 20--, p. 3).

Neste caso se está diante de uma colisão de princípios fundamentais, sendo necessário que se leve em consideração os dois. De um lado, o direito à vida da mulher, que já possui esse direito em sua plenitude e necessariamente precisa dele para garantir, por exemplo, o da sexualidade e o da liberdade.

No outro, tem-se a expectativa de vida do feto, já que o produto da concepção é apenas um estado em potencial, conforme disciplina o Código Civil, em seu art. 2º: “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (BRASIL, 2002, art. 2º).

Para adquirir a personalidade jurídica é necessário o nascimento com vida, a partir daí existe uma pessoa com direitos e obrigações. Nota-se que o Código Civil resguarda desde a concepção o direito ao patrimônio, contudo, apenas se concretiza

com nascimento com vida. Por outro lado, não se pode dizer que o produto da concepção se tornará um humano com personalidade civil.

Constata-se então, a existência de colisão de direitos. Contudo, ao aplicar o princípio da ponderação, deverá prevalecer o direito da mulher, já que ela possui personalidade jurídica, sendo o feto mera expectativa de vida.

Direitos fundamentais

Os direitos fundamentais também são conhecidos, dentre outras terminologias, como direitos humanos. Verifica-se que seu surgimento se deu com a necessidade de proteger o homem do Poder Estatal, em períodos distintos conforme a necessidade.Por consequência,realizou-se à classificação das gerações ou dimensões dos direitosfundamentais.

Os direitos fundamentais de primeira geração ou dimensão, têm como finalidade limitar o poder do Estado sobre os direitos fundamentais. Pode-se citar como exemplos o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à participação política e religiosa, à inviolabilidade de domicílio e à liberdade dereunião.

Os direitos da primeira geração ou direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado (BONAVIDES, 2001, p. 517 apud SILVA JÚNIOR, 2009).

Nesse sentido, Basto (2000, p. 175 apud Silva Júnior, 2009), dispondo sobre a Declaração Universal dos Direitos do Homem, mais precisamente sobre os direitos de primeira dimensão, explanaque,

Logo no início, são proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito depropriedade.

Ao contrário dos direitos de primeira geração, em que o Estado não deve intervir, nos direitos de segunda geração o Estado passa ter a manifestar-se com

intuito de garantir uma vida digna à sociedade, de modo que disponha de recursos financeiros para que as estruturas nescessárias sejam cridas. Portanto, verifica-se que a segunda dimensão visa uma atuação positiva do Estado.

Os direitos de primeira geração tinham como finalidade, sobretudo, possibilitar a limitação do poder estatal e permitir a participação do povo nos negócios públicos. Já os direitos de segunda geração possuem um objetivo diferente. Eles impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade. Nessa acepção, os direitos fundamentais de segunda geração funciona como uma alavanca ou uma catapulta capaz de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo-lhe as condições básicas para gozar, de forma efetiva, a tão necessária liberdade (MARMELSTEIN, 2008, p. 50 apud DIÓRGENES JÚNIOR, 2012).

Nota-se que os direitos de primeira dimensão necessitam dos de segunda para que sua efetividade ocorra de forma plena, visto que sem qualidade de vida, educação, igualdade, saúde, não poderão ser consagrados.

Segundo Paulo e Alexandrino (2012, p. 98 apud PIMENTA JÚNIOR, 2014)

[...] os direitos fundamentais de segunda dimensão – direitos sociais, culturais e econômicos – os direitos fundamentais passam a ter feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações estatais em favor do bem-estar do indivíduo.

Desta forma, os direitos de segunda geração servem para proporcionar condições dignas para existência da dignidade da pessoa humana, segundo Souza (2010, p. 105 apud PIMENTA JÚNIOR, 2014, grifo do autor) ““basilar dever do Estado fornecer prestações sociais mínimas e necessárias, capazes de promover a melhoria da qualidade de vida das pessoas”, fundamento do Estado Democrático de Direito previsto no artigo 1°, III, da Constituição Federal”.

Assim, os direitos de segunda dimensão são indispensáveis para a concretização dos direitos de primeira dimensão, devendo o Estado disponibilizar estruturas para a sua efetivação.

Direito à vida

Segundo a CF, o direito à vida está previsto de forma genérica em seu art. 5º,

caput. Por outro lado, surge o questionamento: quando começa a vida humana?

Segundo o Ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da ADI 3.510 que tratava da análise do art. 5º da lei. 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) “o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro. A vida humana começaria com o surgimento do cérebro [...] e portanto sem cérebro não haveria vida. Ayres Britto disse que a Constituição Federal, quando se refere a direitos e garantias constitucionais, fala do indivíduo pessoa, ser humano, já nascido, desconsiderando o estado de embrião e feto”.

Entende o Relator que a vida só começa após o nascimento. Segundo suas declarações, "Vida humana é o fenômeno que transcorre entre o nascimento e a morte cerebral. No embrião o que se tem é uma vida vegetativa que se antecipa ao cérebro”

A constatação de que a vida começa com a existência do cérebro (segundo o STF) estaria estabelecida, também no art. 3º da Lei de Transplantes, que prevê a possibilidade de transplante depois da morte desde que e conste a morte encefálica. Logo, para a lei, o fim da vida estaria previsto com a morte cerebral e novamente, sem cérebro, não haveria vida e, portanto, nessa linha o conceito vida estaria ligado (segundo o STF) ao surgimento do cérebro.

Além disso, segundo o relator ao se tratar de dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direitos da pessoa humana (art.34, VII) “b”), livre exercício dos direitos individuas (art. 85, III),direitos e garantias individuais (art. 60 § 4º, IV), estaria se referindo a direitos do indivíduo-pessoa, já nascidos. (cf.inf. 508/STF) (BRASIL, 2008, apud LENZA, 2013, p. 1041/1042, grifo do autor).

Recentemente a legalização do aborto foi discutida através da Proposta de Emenda Constitucional – PEC n. 181/2015 de autoria do Senador Aécio Neves, que inicialmente tratava de uma ampliação de direitos trabalhistas, visando o aumento da licença maternidade para as mulheres que tiveram filhos prematuros.

Contudo, o Deputado Jorge Tadeu Mudalen, relator do projeto, pediu para ser incluída uma mudança no art. 5º da Constituição Federal, que passaria a incluir o conceito: "Todos são iguais perante a lei, [...] garantindo-se [...] a inviolabilidade do direito à vida desde a concepção" (BRASIL, 2015, p. 7, grifo do autor).

Em seu voto, a Deputada Erika Kokayque foi contra essa inclusão por ser inconstitucional. Segundo ela

[...] é preciso ressaltar que tanto na Biologia quanto na Medicina, não há qualquer definição consensual sobre o início da vida. Aliás, o único consenso existente sobre a condição do óvulo fecundado (zigoto) é que ele é um estágio do desenvolvimento celular (BRASIL, 2015, p. 17/18, grifo do autor).

Ao inserir a expressão “desde a concepção”, as situações permitidas em lei seriam inconstitucionais. Segundo Bastos (20--, apud Krieger, 2017, grifo do autor), “[...] a inserção da expressão "desde a concepção "permite" afirmar que as duas situações permitidas pela lei para o aborto [estupro e risco de morte para a mãe] e a anencefalia talvez sejam agora inconstitucionais”.

Ademais, a discussão da PEC 181/2015 revela um choque entre dois direitos fundamentais.

De um lado, segundo o deputado, está o direito da vida dos fetos. Do outro lado, você tem o direito fundamental da mulher sobre o próprio corpo, a decisão de ser mãe, uma série de outros direitos que especialmente os movimentos feministas trazem para a discussão (BASTOS, 20--, apud KRIEGER, 2017).

Ao fim do seu voto, a Deputada Erika ainda relata que a PEC proposta é inconstitucional, conforme o art. 60, IV, §4º, que determina que direitos e garantias individuais não serão alterados por Emendas Constitucionais, classificando-se como cláusulas pétreas.

Para Cavalcante e Xavier (2006, apud PORTO; GROSSI, 2008)“não cabe ao Estado [...], definir o início da vida, uma vez que nem a ciência conseguiu fazê-lo”.

Explanando a teoria da formação do cérebro e do sistema nervoso, pode-se dizer que maioria dos defensores da vida na verdade defendem o nascimento, já  que a ciência não demonstra com certeza quando se inicia avida.

Na corrente doutrinária que defende que a vida começa desde a concepção, grande partes dos adeptos são religiosos ou praticantes, porém vive-se em um Estado Laico, não sendo adotada uma religião oficial, não sendo um estado ateu, tampouco que professa a fé.

Pessato (2017) ao citar Thomas Jefferson, em sua carta para a Associação Batista de Danbury, em 1802, diz:

Contemplo com reverência soberana que age de todo o povo americano, que declarou que sua legislatura deve fazer nenhuma lei respeitando um estabelecimento da religião, ou proibindo o seu livre exercício[...], assim, construindo um muro de separação entre Igreja e Estado[...] (JEFFERSON, 1802 apud PESSATO,2017).

O direito à vida não abrange somente o direito de não ser privado da vida, mas também em ter uma vida digna, garantindo as necessidades básicas de umser

humano, proibindo-se qualquer tratamento indigno, como a tortura e as penas de cárceres perpétuos.

Como visto, as teorias no presente trabalho abordam que a vida não possui um conceito unânime, porém é aceitável que para conceituá-la pode-se fazer um caminho inverso, qual seja, a definição da morte.

Ora, se a morte é constatada com a paralisação das funções cerebrais, segundo o art. 3° da Lei n. 9.434/97, que trata sobre a doação de órgãos, mesmo que os outros órgãos vitais estejam em perfeito funcionamento, por que ainda insistem em dizer que a vida começa na fecundação ou nidação, já que sem as funções cerebrais não existevida?

Quando se fala em direito à vida, não se pode pensar apenas no direito de não morrer, e sim de ter uma vida digna, com, por exemplo, acesso ao procedimento para realização do aborto em hospitais de qualidade, não ficando a mercê de clínicas de aborto clandestinas que é praticamente uma “sentença demorte”.

Direitos sexuais e reprodutivos

Os direitos sexuais e reprodutivos ainda são regulados por um Estado conservador, que ignora o princípio da igualdade, impondo modelo de conduta para que a coletividade não sofra danos.

O princípio da igualdade foi contemplado no art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988,onde o texto descreve que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza. No inciso I, explana que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da constituição (BRASIL, 1988, art. 5).

Embora já tenham passados vinte e nove anos da promulgação da chamada Constituição Cidadã, ainda não é possível afirmar que a mulher encontra-se em igualdade com o homem, principalmente no que tange aos seus direitos sexuais e reprodutivos, já que existem costumes machistas e dogmas religiosos.

O direito sexual e reprodutivo da mulher deve ser observado de modo diferenciado, por conta das mudanças constantes de valores, cabendo ao Direito avançar, juntamente com as mudanças sociais.

Isso porque o ordenamento jurídico é baseado nos costumes sociais, podendo-se observar a necessidade de adequação das normas com a realidade e de suas aplicações de forma correta. Já que não basta à lei garantir um direito, quando por mero costume ela não é aplicada de formacorreta.

Alguns projetos de lei foram objeto de ações específicas da Relatoria do Direito à Saúde Sexual e Reprodutiva no último mandato, como é o caso do projeto de lei denominado de Estatuto do Nascituro (PL 478/07). O Estatuto do Nascituro busca conferir ao embrião o mesmo status jurídico de uma criança ou pessoa nascida e viva. O projeto de lei recebeu emendas, foi aprovado pela Comissão de Finanças e Tributação da Câmara e tramita atualmente na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. O projeto tem viés criminalizante sobre a prática do aborto e visa impor uma visão religiosa sobre um tema de saúde pública, desconsiderando que o aborto inseguro é uma das principais causas de mortalidade materna no país, e viola diretamente os direitos constitucionais e direitos reprodutivos das mulheres protegidos no nosso ordenamento jurídico, e ainda interferir negativamente no desenvolvimento científico e tecnológico no campo da reprodução assistida (GALLI; ROCHA, 2014, p.4).

As ponderações revelam a presença dos direitos de primeira dimensão, reconhecendo a dignidade da pessoa humana como pilar estruturante para a realização do indivíduo e, por analogia, o direito à liberdade reprodutiva e sexual da mulher que toma decisão por um abortamento.

Vale ressalvar que esse direito é uma ampliação que dá autonomia às mulheres de seguir ou não com a gravidez, sobretudo as consequências psicológicas em decorrência da imposição do Estado, de levar uma gestação indesejada até ofinal.

Autonomia e liberdade da mulher

Conforme Rich (1979, p. 196 apud MATTAR; DINIZ, 2012apud ROSA, 2016,

p. 29, grifo do autor), durante um longo período da história, “[...] a escolha entre ser ou não ser mãe não estava disponível as mulheres”, já que o corpo feminino era regulado por todos – sociedade, Estado e igreja- menos pela mulher, não sendo concedido o direito de autodeterminação.

A maternidade é até hoje para uma considerável parcela da sociedade, entendida como algo intrínseco à natureza da mulher, cabendo a esta o papel de exercê-la (MATTAR; DINIZ, 2012 apud ROSA, 2016).

Surgindo essa ideia de submissão de um determinismo biológico, Hermann (2008, p. 25 apud ALECRIM; SILVA; ARAÚJO, 2014, p. 163) dispõe que

[...] o comprometimento da fêmea com a gestação – e, no seu rastro, a desigualdade de condições entre machos e fêmeas para replicação dos próprios genes – é o fundamento genético-biológico que, na

espécie humana, deu origem às diferenças de socialização, convivência e atribuições entre homens e mulheres, denominadas diferenças de gênero.

Assim, criou-se a ideia da mulher como um ser maternal, tendo como obrigação gerar filhos, caso contrário, sendo por sua vontade ou motivos biológicos, passava a ser desrespeitada pela sociedade por não estar cumprindo o papel “de mãe” que era lhe imposto.

Por outro lado, a autonomia nada mais é que a liberdade moral conferida a todos, devendo ser respeitada e, nesse contexto da dignidade humana, não deve  ser restringida a pretexto de substituir a livre vontade, nem mesmo por aquilo que acredita ser o melhor ou maisapropriado.

Lima Neto (2003, p. 116, apud ALECRIM; SILVA; ARAÚJO, 2014, p. 161) cita

[...] fundada na ideia de que o livre desenvolvimento do ser humano demanda o reconhecimento de sua dignidade, de uma existência digna que tem seus pilares construídos na medida em que a sociedade evolui e novos direitos vão sendo reconhecidos como essenciais para sua concretização, o que não pode restringir-se a um rol de direitos expressos em leis, a tipos legais, os quais, justamente em razão de estarem positivados, sofrem uma inevitável defasagem, tornando-se insuficientes para atingir o fim ao qual se destina, qual seja, garantir à pessoa humana as condições para seu pleno florescimento e evolução.

A autonomia da mulher sobre o seu corpo não pode sofrer limitações jurídicas, tendo em vista que isso fere seus direitos fundamentais, assim, apenas para a manutenção de condutas aceitas socialmente. Nessesentido:

Para que as decisões reprodutivas sejam “livres”, e não compelidas pelas circunstâncias ou por desespero, é necessário que existam certas condições que constituam a base dos direitos sexuais e reprodutivos, o que as feministas denominam “autonomia feminina” (CÔRREA; PETCHESKY, 1996, p. 159 apud ALECRIM; SILVA;

ARAÚJO, 2014, p. 169, grifo do autor).

Sem existir escolhas não se pode falar em liberdade, deste modo a criminalização do aborto fere o direito das mulheres, pois não têm a opção de interromper a gravidez indesejada de forma segura.

Desigualdade social

A criminalização do aborto contribui para a desigualdade social, tendo em vista que as mulheres que possuem poder aquisitivo maior podem recorrer a clínicas clandestinas de qualidade, utilizando métodos seguros. Porém, as menos favorecidas, submetem-se a procedimentos arriscados colocando sua vida emrisco.

Mesmo com a proibição legal ao aborto no Brasil, está provado que a interrupção da gravidez existe, é fato social de ampla dimensão e vem sendo realizada, na maioria dos casos, em péssimas condições, fato que coloca em risco a vida das mulheres. Portanto, não atentar para o problema implícito ao abortamento é continuar a reprisar tragédias vividas isoladamente por mulheres e que resultam, às vezes, na morte de milhares de mulheres pobres, negras e jovens, muitas das quais ainda se veem ameaçadas pela denúncia e punição judicial (SANTOS et al., 2013, p. 498).

É direito de todos terem acesso à saúde de qualidade e realização de procedimentos seguros, a Constituição Federal assegura isso em seu art. 196.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (BRASIL, 1988, art. 196).

Assim, o Estado deve garantir esse procedimento no SUS, no intuito de haver a diminuição de desigualdade entre as mulheres que optam por interromper a gravidez.

Como podemos ver o aborto já é uma realidade, basta aceitarmos o fato. Dr. Dráuzio Varella, renomado médico brasileiro e um audaz defensor da causa, posiciona-se de forma clara sobre o assunto: “Desde que a pessoa tenha dinheiro para pagar, o aborto é permitido no Brasil. Se a mulher for pobre, porém, precisa provar que foi estuprada ou estar à beira da morte para poder ter acesso a ele. Como consequência, milhões de adolescentes e mães de família que engravidam sem querer, recorrem ao abortamento clandestino, anualmente”(VARELLA, 2011apud SPAGLIARI, 2016, grifo do autor).

O aborto inseguro transfere consequências lamentáveis para a sociedade, afetando de forma negativa as mulheres e suas famílias, os sistemas de saúde e a sua produtividade econômica.

Singh (2006, p. 92 apud BENUTE et al., 2009) relata que “a organização mundial da saúde define como aborto inseguro o procedimento de interrupção da

gravidez indesejada por pessoas sem perícia técnica ou em ambiente sem o padrão médico básico”.

Menezes e Aquino (2009 apud GARCIA, 20--, p. 9)

Citam outros argumentos relacionados à saúde pública que tratam, por exemplo, da disseminação de práticas ilegais e clandestinas, que anualmente levam milhares de mulheres à internação em hospitais com os mais variados problemas de saúde e, inclusive, à morte, resultante da prática ilegal do aborto.

O risco imposto pela ilegalidade do aborto é majoritariamente vivido pelas mulheres pobres e pelas que não tem acesso aos recursos médicos para o aborto seguro, assim deve-se tratar o aborto como uma questão de saúde pública.

Planejamento familiar

É direito individual o planejamento familiar sendo obrigação de o Estado disponibilizar recursos para o seu exercício, vedando-se qualquer forma coercitiva pelas instituições oficiais e privadas.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988, art.226).

A atuação estatal é de suma importância para a escolha consciente e livre de cada indivíduo para a formação familiar, de modo que disponibilize informações sobre os recursos existentes, assim existira liberdade de planejamento reprodutivo sem causa desigualdade social.

Assim estabelece o art. 4º da Lei n. 9.263/96, que trata do planejamento familiar: “O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios, métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade” (BRASIL, 1996, art. 4º).

No Portal da Saúde, sítio mantido pelo governo brasileiro na internet,

o   planejamento   familiar   está   claramente   definido: planejamento

familiar é o direito que toda pessoa tem à informação, à assistência especializada e ao acesso aos recursos que permitamoptar livre e conscientemente por ter ou não ter filhos. O número, o espaçamento entre eles e a escolha do método anticoncepcional mais adequado são opções que toda mulher deve ter o direito de escolher de forma livre e por meio da informação, sem discriminação, coerção ou violência.

O Ministério da Saúde, na obra que elaborou juntamente com o Conselho Nacional das Secretarias Municipais de Saúde (O SUS de A a Z, 2009, p. 242) acrescenta que “planejar é, fundamentalmente, avaliar o passado, sondar o futuro, tomar decisões e prometer fazer” (RAMOS, 2012, grifo do autor).

Ainda discorrendo sobre a Lei n. 9.236/96, a qual regulamenta o art. 226, §7º da Constituição Federal, extrai-se:

Art. 5º. É dever do Estado, através do sistema único de saúde, em associação no que couber às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem livre exercício do planejamento familiar (BRASIL, 1996, art. 5º).

A própria legislação reconhece ser dever de o Estado fornecer através do Sistema Único de Saúde – SUS, meios técnicos para o livre planejamento. Entende- se, portanto, que deve ser assegurado o procedimento do abortamento, haja vista que nenhum método contraceptivo é 100% (cem por cento) eficaz.

Já o art. 9° da Lei n. 9.236/96, diz que “art. 9º. Para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos e técnicas de concepção e contracepção cientificamente aceitas e que não coloquem riscos a vida e a saúde das pessoas, garantindo a liberdade de opção” (BRASIL, 1996, art. 9º).

Nesse dispositivo pode-se realizar a análise de forma fracionada. Verifica-se quea primeira parte diz que serão oferecidos todos os métodos e técnicas cientificamente aceitos, destaca-se que o aborto é cientificamente aceito, principalmente quando é feito em ambiente e com profissional adequado.

Já na segunda parte, observa-se que não deve ser colocada em risco a vida e a saúde das pessoas, já que a ilegalidade do aborto não impede o procedimento. Frisa-se que os métodos contraceptivos disponíveis podem causar efeitos colaterais trazendo malefícios à saúde de quem está utilizando.

Finalmente, na terceira parte, fala-se sobre a garantia à liberdade de opção, deixando, assim, o sujeito livre para escolher qualquer método.

Segundo Vidale (2015), os contraceptivos hormonais interferem no sistema circulatório da mulher de diversas formas. Isso porque, o composto aumenta a dilatação dos vasos, a viscosidade do sangue e, assim, afetando a coagulação. Essas alterações podem se formar coágulos que em geral ficam nas pernas, mas podem se alojar nos pulmões, formando um bloqueio potencialmente fatal, ou para o cérebro provocando um AVC, sendo que isso se agrava para as mulheres que sofrem de enxaqueca, fumam e têm histórico de trombose na família, possuindo um risco 20 vezes maior de ter um AVC.

Também podem ser observados outros fatores, como o histórico de câncer de mama ou fígado, além da presença de mutações genéticas que aumentam o risco de trombose, hipertensão e diabetes (VIDALE,2015).

Vidale (2015) ainda explica que outros métodos não hormonais também têm sua eficiência contestada, o preservativo, por exemplo, não pode ser usado por pessoas que têm alergia ao látex. Contudo, observa-se que sua taxa de sucesso, se utilizado de forma correta, é 98% no preservativo masculino e 95% no feminino.

Já o diafragma tem um índice de falha de 10%. Observa-se que o DIU de cobre é indicado para mulheres com pouco fluxo menstruais e cólicas, pelo fato de que a utilização deste método pode aumentar eles. Contudo, se for bem posicionado a sua ineficácia chega a 2%. De outra parte, nota-se que há o risco de ser expelido voluntariamente pelo corpo e como ele não impede a ovulação, a mulher corre risco de engravidar (VIDALE, 2015).

Integridade física e psíquica da gestante

O aborto provocado em algumas oportunidades é visto como um problema médico, ficando em segundo plano os aspectos psicológicos e sociais. Se não bastasse, as mulheres enfrentam julgamentos pela sua escolha. Nesse sentido:

Coloca-se o aborto como uma decisão egoísta da mulher que desafia uma sociedade cujos códigos legais e morais procuram fazer com que ela conserve a gestação de qualquer forma. Assim, a mulher aparece como uma criminosa, que, isoladamente, decidiu cometer um delito (ZUGAIB, 1990 apud COSTA et al., 1995, p.97).

Um dos problemas que pode se desenvolver é a Síndrome Pós-Abortivo - PAS, a qual se manifesta em problemas psicológicos emocionais decorrentes do sentimento de culpa ou tristeza. Os sintomas são pesadelos, tendências suicidas,

abuso de álcool e outras drogas, além de dificuldades de concentração e ansiedade. Quando se fala em abortos clandestinos as sequelas podem ser ainda mais devastadoras, passando das psíquicas para as físicas (ARAGUAIA, 2017).

Isso porque, quando não ocorre a morte da mulher, podem surgir infecções e obstrução das trompas, provocando esterilidade; intervenção para estancar a hemorragia produzida; perigo de lesão no intestino, na bexiga ou nas trompas; além da artéria do útero, nesses casos, frequentemente, é atingida criando a necessidade de histerectomia (extirpação do útero), se não for possível estancar a hemorragia (OLIVEIRA, 2017).

Destaca-se que isso pode variar dependendo do método usado para o procedimento.

No Brasil, o aborto provocado é permitido em algumas situações, que serão explanadas a seguir. Esta conduta é um conflito de cunho moral, pois se entende que o correto é que cada gestação seja tratada de forma individual. Ainda, a expectativa social da maternidade é vista como uma vivência maravilhosa, devendo a genitora desempenhar seu papel com perfeição. Outrossim, acredita-se que as mulheres que cometem o aborto fogem dos padrões socialmenteaceitáveis.

Nota-se, portanto, que o aborto é visto de forma negativa, já que pode trazer consequências psicológicas para a mulher. Segundo Benute et al.(2009) “o abortamento provocado se acompanha de maiores índices de ansiedade e depressão”.

Ainda no mesmo artigo, Major et al. (2000, apud BENUTE et al., 2009) fala que “o apoio familiar e social influencia no ajustamentoemocional”.

No mesmo sentido é o entendimento de Rivera (1998, apud PATRÃO; KING; ALMEIDA, 2008, p. 352):

Efectuar uma interrupção da gravidez, pode ser um processo difícil, são inúmeros os factores que influenciam a tomada da decisão, e por isso é importante falar abertamente sobre eles. Nestes poderão estar incluídos questões de carreira profissional, estabilidade financeira e de relacionamento, qualidade de relação, dimensão do agregado familiar, idade, religião, opinião que tem em relação à própria interrupção, em relação aos métodos, a representação que tem do que é um feto e das consequências que poderá ter fisicamente e psicologicamente para si.

Hemmerling; Siedentopf e Kentenich (2005 apud PATRÃO; KING; ALMEIDA, 2008, p. 350) explicam que “numa investigação, demonstraram que a IVG é uma solução positiva para uma gravidez indesejada, independentemente do método (cirúrgico ou medicamentoso), dado existir uma diminuição dos níveis de ansiedade depressão após a IVG”.

Para legalizar o aborto o oferecimento de uma estrutura hospitalar para cuidar da integridade física da mulher não é suficiente, necessitando-se de acompanhamento psicológico, já que as gestantes que optam por uma interrupção voluntaria da gravidez sofrerão pressão social, podendo, como consequência, desenvolver doenças psicológicas. Assim, com a legalização, podem-se humanizar os procedimentos que afetam a integridade física e psíquica dessas mulheres.

Segundo Bennett (2000 apud PATRÃO; KING; ALMEIDA, 2008, p. 352), “refere que o objectivo do psicólogo é providenciar um ambiente em que o indivíduo não se sinta julgado e se sinta livre para explorar novos modos de ser, num ambiente em que sinta uma atenção positivaincondicional”.

Legislação infraconstitucional

Do Código Penal

O que é aborto?

Para Pirandeli (2005apud VIANA, 2012), a palavra aborto deriva do latim, “ab- ortus”, “ab” privação e “ortus” nascimento, que significa privação de nascimento.

Na área da Medicina Legal é o resultado e não exatamente a ação, sendo o termo “abortamento” mais apropriado para definir esse objeto jurídico.

Conforme a Organização Mundial da Saúde - OMS, abortamento é conceituado como a extração ou expulsão de um feto quando ocorre até a 22ª semana de gestação, ou pesando menor ou igual 500g e com comprimento de 28cm. Após esse período, é considerado um parto prematuro (CREMEC,2008).

Deste modo, pode-se dizer que aborto ou abortamento pode ocorrer de forma voluntaria ou não, até a 22º semana de gestação, devendo ser considerado o peso e o tamanho do feto.

Sobre o crime de aborto

No Brasil, o Código Penal de 1940 traz o crime de aborto por meio dos art. 124, 125, 126, 127, sendo que no art. 128, o médico é autorizado a fazer o procedimento em determinados casos.

O art. 124 refere-se quando a gestante, de forma dolosa, pratica o auto- aborto, no intuito de interromper a gravidez, sem ajuda de terceiros (BRASIL, 1940).

Já no art. 125, um terceiro age de forma dolosa, sem o consentimento da gestante. Conforme aponta Capez (2005 apud ROSA, 2014) esta é a forma mais gravosa de aborto, merecendo maior reprovabilidade pelo ordenamento jurídico (BRASIL, 1940).

O art. 126 (BRASIL, 1940) tipifica a conta da gestante que, juntamente com terceiros, age de forma livre e consciente para realizar manobras, visando provocar o aborto. Finalmente, o art. 127 trata da forma qualificada do crime, estabelecendo que poderá haver o aumento de um terço da pena, quando a gestante sofrer lesão corporal grave, sendo duplicadas quando resultado for a suamorte.

Por outro lado, o art. 128, do Código Penal (BRASIL, 1940) permite a realização de aborto por médico, em alguns casos, como, por exemplo,quando houver estupro que resulte em gravidez, risco de morte materna ou até mesmo quando há diagnóstico de feto portador anencefalia, situação já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF em 2012.

A desembargadora do Rio Grande do Sul Maria Berenice Dias dá destaque, em sua entrevista, à lei que vigora no Código Penal Brasileiro de 1940 sobre o aborto. Para ela essa lei tem como projeto preservar a moral familiar em detrimento da questão da dignidade da mulher. Observa que, mesmo o aborto sendo criminalizado, isso não impede sua prática na clandestinidade e argumenta que sua penalização se dá por influência da religião e por outros interesses lucrativos que enfatizam a perversidade da ação [...], a solução jurídica seria a inclusão de um permissivo legal sobre essa questão no Código Penal Brasileiro (DIAS, 20--, apud PORTO; GROSSI, 2008).

Ressalta-se que o próprio Código Penal, distingue a vida da mulher à do feto, valorizando a primeira, no crime de homicídio simples, por exemplo, a pena é maior que a do crime de aborto. Portanto, conclui-se que a legislação penal prioriza a vida da gestante, inclusive o aborto necessário deixa claro “quando não há outro meio  pra salvar a vida da gestante” (BRASIL, 1940, art. 128,I).

Gravidez inesperada x gravidez indesejada

Para entender o que significa gravidez indesejada, é necessário distinguir a diferença entre indesejada e inesperada. Isso porque, é necessário realizar a distinção para não confundirem-se os conceitos. A primeira trata-se de um adjetivo, algo que não é pretendido, onde a mulher não possui o desejo de ser mãe.

Já a segunda, é modo imprevisto e causando surpresa, mesmo que ocorrendo de forma repentina será bem colhida e aceita pela mulher. Observa-se que não existe uma convicção quanto ao fato, mas sim quanto aoacontecimento.

Conforme o Min. Marco Aurélio, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de n. 54, onde foi julgado procedente o abortamento nos casos de anencefalia, obrigar a mulher a manter a gestação, colocando-a em uma espécie de cárcere privado em seu corpo, sendo desprovida de autodeterminação e liberdade, assemelha-se à tortura ou a um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido (HAIDAR, 2009).

Deste modo, estaria ferindo o direito à vida da mulher, pois esse não se refere apenas ao direito de não morrer, mais também de ter uma vida digna e não ser torturada. Quando se fala em gravidez indesejada, afeta a liberdade da mulher, além do mais, obrigá-la a seguir com a gestação seria o mesmo que privar de sua escolha.

A palavra fala por si, é a manifestação de um desejo negativo. Diferente do inesperado que não é a manifestação de desejo, a gravidez indesejada é algo que não é aceito pela gestante. Essa é uma importante distinção para entender os motivos que levam uma mulher a abortar.

Posicionamento do STF

Recentemente, no ano de 2016, o STF julgou o Habeas Corpus de n. 124306, onde, na oportunidade, seu relator Min. Marco Aurélio e redator Min. Roberto Barroso, os quais fazem parte da Primeira Turma STF, afastaram a prisão  preventiva de denunciados pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro pela suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de quadrilha (BRASIL,2016).

De acordo com o voto do ministro Luís Roberto Barroso, que alcançou a maioria, além de não estarem presentes no casoos

requisitos que autorizam a prisão cautelar, a criminalização do aborto é incompatível com diversos direitos fundamentais, entre eles os direitos sexuais e reprodutivos e a autonomia da mulher, a integridade física e psíquica da gestante e o princípio da igualdade.

Assim, considerando a discussão sobre a inconstitucionalidade do tipo penal do aborto, no caso de interrupção voluntária da gestação no primeiro trimestre, excluindo-se de seu âmbito de incidência os art. 124 e 126 do código penal, verifica-se que a criminalização, nesta hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio daproporcionalidade.

É uma medida duvidosa de proteger o bem jurídico tutelado (vida do nascituro), tendo em vista que não diminui o número de abortos praticados, mas sim impede que sejam feitos de modo seguro.

Observa-se que a maioria dos países democráticos e desenvolvidos, não trata a interrupção da gestação no primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda eAustrália.

A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalização sobre as mulheres pobres, causando desigualdade social, impedindo que tenham acesso a tratamentos adequados através do SUS, multiplicando casos de automutilação, lesões graves e óbitos. Ademais, o próprio texto da decisão do STF descreve os direitos fundamentais que são feridos com a criminalização de tal ato.

A criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria (BRASIL, 2016, p. 1-2).

É necessário que os direitos da mulher sejam respeitados e exercidos por todas sem distinção de classe social, já que, como cidadãs, possuem direito ao acesso aos procedimentos de saúde seguros, além de ter autonomia e liberdade sobre as decisões sobre o seu corpo, tanto físico e como seu psicológico.

Legislação internacional

Há muito tempo vem se reconhecendo que o aborto inseguro é um problema de saúde pública, na Conferência Internacional de População e Desenvolvimento (CIPD) em 1994 realizada no Cairo “consagrou os direitos reprodutivos como direitos humanos e reconheceu o aborto inseguro como um grave problema de saúde pública” (GALLI; ROCHA, 2014, p.1).

Já na conferência Mundial sobre as Mulheres em 1995 em Pequim “orientou os Estados no sentido de eliminar leis e medidas punitivas contra as mulheres que tenham se submetido a abortos ilegais” (GALLI; ROCHA, 2014, p.1).

Na França, o Aborto é um procedimento legalizado desde 1974. 40 anos depois do debate que levou à descriminalização do aborto, a Assembleia Nacional Francesa adotou uma resolução de caráter simbólico reafirmando o direito fundamental à interrupção voluntária da gravidez na França, na Europa e no mundo – essa vez num clima de consenso.

A resolução reafirma que o “direito universal das mulheres de utilizar livremente seu corpo é uma condição indispensável para a construção da verdadeira igualdade entre mulheres e homens, e de uma sociedade progressista.” O texto ainda ressalta que, além da prevenção e da educação à sexualidade, é necessário garantir às mulheres o “acesso a uma informação de qualidade, um método anticoncepcional adaptado e um aborto seguro e legal” (RFI, 2014 apud AGOSTINO,20--).

Portugal é outro país exemplo de apoio a gestante que decide realizar o aborto. Em 11 de fevereiro de 2007 a lei da Assembleia da República n. 16/2007 despenalizou o crime de aborto, excluindo a ilicitude nos casos de interrupção voluntária. Em seu texto legal, as gestantes devem ser atendidas por um médico ou estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecidos e que, além de consultas de ginecologia e obstetrícia, devem dispor de serviços de apoio psicológico e assistência social (SABIAS QUE,2014).

Segundo a Sociedade Portuguesa da Contracepção (20--, p. 1), “entre 2008 e 2013 ocorreu um decréscimo de 1,6% no número de interrupções de gravidez realizadas por opção da mulher. No ano de 2014 manteve-se a tendência decrescente”.

No Uruguai, a interrupção voluntaria da gravidez é permitido desde 2012.

As mulheres uruguaias estão autorizadas a abortar num prazo de 12 semanas, até 14 quando tiverem sido vítimas de estupro, e sem prazo quando houver risco para a saúde da mãe ou o feto for inviável. Para conseguir a interrupção legal, as mulheres têm de passar antes por uma consulta com um ginecologista, um psicólogo e um assistente social, e depois devem respeitar um prazo de cinco dias de reflexão (MARTÍNEZ, 2014).

Ainda, segundo Terra (2015), após legalizaram o aborto, os dados comprovam que a desistência do procedimento subiu para30%.

Estatísticas

As taxas de aborto são semelhantes no mundo todo, porém, nos países em subdesenvolvimento, encontra-se o maior número dos abortos inseguros.

No ano de 2003 estima-se que tenham ocorrido 41,6 milhões de abortos no mundo, dentre os quais 19,7 milhões foram considerados abortos inseguros. Nesse mesmo ano, a taxa de abortos inseguros nos países desenvolvidos foi de 2:1.000 mulheres de 15 a 44 anos e na América do Sul essa taxa foi de 33:1.000 mulheres (SEDGH et al., 2007, p. 370 apud BENUTE et al., 2009).

Em relação às mulheres de 18 a 49 anos de idade que tiveram aborto provocado na vida, este percentual foi 2,1%, variando de 1,0%, na Região Sul, a 3,0%, na Região Nordeste (IBGE, 2013).

As mulheres sem instrução ou com fundamental incompleto (2,8%), assim como aquelas com fundamental completo ou médio incompleto (3,0%), apresentaram maiores percentuais desse indicador se comparadas com as mulheres com instrução mais elevada. No que se refere à cor ou raça, a proporção de mulheres pretas (3,5%) que declararam ter tido algum aborto provocado foi maior que a observada para as brancas (1,7%) (IBGE, 2013, p.39).

Esses números refletem diretamente nas taxas de mortalidade materna, podendo ser considerado um grave problema de saúde pública.

Segundo Ministério da Saúde “no Brasil, o abortamento é responsável por 11,4% do total de mortes maternas e 17% das causas obstétricas diretas, com parcela significativa devida ao abortamento provocado” (BRASIL, 2008).

Conforme a OMS os números são mais assustadores, a cada dois dias uma mulher brasileira morre vítima de complicações decorrentes do aborto ilegal, no mundo isso é um fato que se repete a cada 9 minutos (BARÓN, 2014 apud SPAGLIARI, 2016).

Estatísticas em países que legalizaram o aborto

Segundo estimativas da Organização Mundial da Saúde, metade das gestações é indesejada, com uma a cada nove mulheres recorrendo ao abortamento para interrompê-las. De acordo com dados recentes do Instituto Guttmacher de Washington, D.C. – EUA, o número de abortos induzidos no mundo caiu de 45,6, em 1995, para 41,6 milhões, em 2003. A queda nos índices foi mais drástica em países desenvolvidos, caindo de 10 milhões, em 1995, para 6,6 milhões em

2003. Na Europa, o número caiu de 7,7 milhões para 4,3 milhões. A queda mais acentuada se deu no leste europeu, onde o aborto já é seguro e descriminalizado, na maioria dos países. Houve decréscimo de 90 para 44 na proporção de abortamentos a cada 1.000 mulheres entre 15 e 44 anos (THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE, 2008 apud BRASIL, 2011, p. 8).

Já nos países que existe à proibição por lei ou por crença religiosa, as taxas de aborto inseguro aumentam e são uma das principais causa maternas.

Por outro lado, em países onde o aborto é proibido por lei ou norma religiosa, não há queda da taxa total de abortos, pelo contrário, estudos demonstram um efeito direto entre a proibição e o aumento das taxas de abortamentos clandestinos e inseguros, e logo, da mortalidade materna (AGI, 2004, 2008; BRASIL, 2006; DREZETT,

2005 apud BRASIL, 2011, p. 9).

O abortamento representa uma das principais causas de mortalidade materna no Brasil. Segundo estudo da Mortalidade de Mulheres, de 10 a 49 anos, com Pesquisa realizada em 2002, em todas as capitais e no Distrito Federal, evidenciou a permanência de alta taxa de mortalidade materna no País (BRASIL, 2006), diferentemente do que ocorre em países desenvolvidos, onde essas taxas de morte, especificamente por aborto, são reduzidas. Entre 1995 e 2000, estatísticas de vários países europeus mostram taxas inferiores a 10 óbitos/100.000 nascidos vivos, com o aborto sendo realizado em condições seguras, não se constituindo mais importante causa de óbito (ALEXANDER et al., 2003 apud BRASIL, 2011, p. 9).

A inconstitucionalidade do crime de aborto

O crime de aborto está descrito no Código Penal, onde já existiram outras condutas antijurídicas que foram sendo modificadas pelos costumes da sociedade.

Isso porque, a mulher era tratada como incapaz perante a sociedade, sendo sua função cuidar da família e procriar descendentes. Com a criação da Constituição Federal de 1988 a mulher adquiriu direitos, sendo um deles a garantia de igualdade no tratamento entre homens e mulheres.

Hoje, mesmo os costumes sendo muito patriarcais, existe uma tendência a igualar por real direito de homens e mulheres.

A constituição em seu art. 5º versa sobre vários princípios, como a liberdade sexual e reprodutiva e a autonomia; e outros, como direitos sociais, por exemplo, o acesso a saúde de qualidade; além da escolha sobre formação familiar. Assim, a

criminalização do aborto impede que as mulheres que passam por uma gravidez indesejada, sejam amparadas de seus direitos constitucionais

Deste modo é incompatível com a constituição permanecer no ordenamento jurídico brasileiro o crime de aborto no primeiro trimestre da gravidez, onde não há vida comprovada, sendo que será a partir desse período que se terão os primeiros sinais de ondas cerebrais, os quais são necessários para a existência da espécie humana. Privar as mulheres do acesso à saúde de qualidade, por costumes ou crenças, é desumanizar os Direitos Constitucionais e seu Princípio da Dignidade da pessoa Humana.

Procedimentos metodológicos

O estudo foi baseado a partir de uma decisão proferida pelo STF no final de 2016 sobre o aborto.

Para a elaboração do trabalho foi utilizado o método qualitativo. Utilizando métodos exploratórios e bibliográficos, busca-se “procurar por meio de obras publicadas, ajuda a explicar as anomalias a serem debatidas. Pode ser utilizada de forma independente ou como parte de outros tipos de pesquisa científica” (RAMPAZZO, 2005 apud FAVERO, 2016).

Ainda, exploraram-se alguns meios de comunicação como a televisão, internet e revistas científicas, além de artigos científicos que tratavam do mesmo assunto.

Considerações finais

Desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, vem se versando sobre os direitos reprodutivos das mulheres. Com base na decisão sobre Habeas Corpus n. 124306 do STF, foi dado início a essa discussão, a qual versou este trabalho.

A mulher como cidadã e com pleno exercício dos seus direitos não pode ser privada de sua vida por meros discursos religiosos de quando a vida começa.

Neste sentido devem-se levar em consideração quando se dá a morte de um ser humano para demonstrar quando começa a vida. Isso porque, ocorrerá o início da vida com as primeiras aparições neurológicas e a formação cerebral, o que ocorrenoprimeirotrimestredagestação,sendopossívelocorrerumabortamento

seguindo os padrões disposto pelo Ministério da Saúde (feto com ou igual 500g, medindo 28cm, ocorrendo até 22ª semana de gestação).

Nessa colisão de direitos, aplicando-se o princípio da ponderação, devem prevalecer os direitos da mulher, já que ela possui personalidade jurídica (vida) e o feto mera expectativa. Se fosse do contrário, o produto da concepção estaria sendo privilegiado, tento em vista que ainda não adquiriu esses direitos.

Não se pode obrigar uma mulher a continuar uma gravidez indesejada com base na “expectativa de vida do feto”, pois se estaria conferindo mais direitos aqueles que “não possuem direitos”, prejudicando os que já possuem em plenitude, já que ninguém pode ter mais diretos do que aqueles que já possuem vida em sua integralidade e direito àliberdade.

O direto à liberdade reprodutiva e sexual são garantias constitucionais, que podem possibilitara praticado aborto de forma segura, de controlar a própria fecundidade e o de decidir, de forma livre, autônoma e responsável, os aspectos sobre sua sexualidade.

É necessário que o Estado reconheça que os direitos reprodutivos são  direitos humanos, para que a mulher exerça pleno controle sobre a sua sexualidade e a saúde sexual e reprodutiva, a liberdade de escolha sem coerção, discriminação ou violência. Assim, deve ser reconhecida a responsabilidade social sobre a decisão de ser mãe, garantindo o acesso a informações e aos serviçospúblicos.

Sem existir escolhas não se pode falar em liberdade. Deste modo, a criminalização do aborto fere esse direito das mulheres, que não têm a opção de interromper a gravidez indesejada de forma segura.

A própria legislação reconhece ser dever do Estado fornecer por meio do SUS meios técnicos para o livre planejamento, devendo também ser assegurado o procedimento do abortamento, haja vista que nenhum método contraceptivo é 100% eficaz, além de trazer riscos há saúde da mulher.

Portanto, cabe ao Estado dar suporte para realização deste procedimento, visando garantir a saúde da mulher, independente de sua condição financeira. Assim será garantido o direito à igualdade de todos, já que as mulheres com poder aquisitivo melhor, abortam livremente, enquanto as menos favorecidas ficam à mercê de clínicas clandestinas e medicamentos abortivos prejudiciais à suasaúde.

Assim, pode-se dizer que o crime de aborto fere vários direitos constitucionais da mulher, portanto, deve ser considerado inconstitucional.

A criminalização do aborto não diminui o número de procedimentos, pelo contrário, só faz aumentar o número de morte materna. De outra parte, verificou-se que com a legalização, por exemplo, em países desenvolvidos que os números de procedimentos diminuíram inclusive a de morte materna, pelo fato de que essas mulheres receberam um tratamento digno, tanto físico quanto o psicológico.

Destaca-se que mesmo quando se trata de interrupção voluntaria não é uma decisão fácil de ser tomada, por isso necessita-se de um apoio de qualidade e não julgamento moral como ocorre na maioria das vezes, desencadeando doenças psicológicas profundas.

É importante salientar que é preciso separar religião e Estado. Isso porque, cada um pode contribuir em seu espaço, sem interferências, já que um dos motivos da dificuldade da legalização são as pressões religiosas sobre dogmas ultrapassados.

Como país laico, o Estado deve fazer sua parte defendendo o direito à autonomia, liberdade sexual e reprodutiva para as mulheres, e, acima de tudo, de terem uma vida com dignidade. Por fim, é necessário salientar que se formulam novas pesquisas a ser exploradas em trabalhos futuros, com a finalidade de dar continuidade a pesquisa realizada no trabalho em questão.

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