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SELETIVIDADE NO COMBATE AS DROGAS: LEI 11.343/2006


Autoria:

Artur Livônio Tavares De Sampaio


Advogado, graduado pela Universidade Estácio de Sá (campus: Recife). Mestrando pela UNISULLIVAN. Título de CIVILISTA (2012-2013) e de FAMILIARISTA (2010-2011) conferidos pela URCA/Crato. E de PENALISTA (2008-2009) pela ESMAPE/Recife. Advogando desde 09 de março de 2009, em escritório próprio, no Centro de Juazeiro do Norte-CE, em ramos variados como: Trabalhista; Cível; de Família; do Consumidor; e Previdenciário. Com destaque para: Cível em geral e Trabalho. Faço minhas as palavras do grande: "Sou um civilista com incursões notórias na área do Direito do Trabalho." (Orlando Gomes)

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Resumo:

O tratamento que a Lei 11.343/2006 dá ao usuário e ao traficante de drogas, ressaltando a seletividade que o sistema faz.

Texto enviado ao JurisWay em 19/11/2012.

Última edição/atualização em 23/11/2012.



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 INTRODUÇÃO

 Será abordado o tratamento que a Lei 11.343/2006 dá ao usuário e ao traficante de drogas, ressaltando a seletividade que o sistema faz. O termo droga é defino pela OMS da seguinte forma: 

A Organização Mundial de Saúde define droga como: Toda substância que, introduzida em organismo vivo, pode modificar uma ou várias de suas funções, sendo suscetível de criar dependência, podendo provocar, simultaneamente, tolerância. (NASCIMENTO, 2007, p. 199).  

            O primeiro capítulo dará um maior enfoque na figura do usuário de drogas. Onde será feita uma análise legal e sociológica sobre quem porta para uso próprio.

            Depois, já no segundo capítulo, detalharei os aspectos referentes ao traficante, aquele que vende drogas, além de todos os verbos presentes no art. 33 da lei 11.343/2006.

            Por fim demonstrarei como ocorre uma seletividade na hora da configuração do crime no caso concreto. O sistema seleciona quem será enquadrado no crime e se será considerado usuário ou traficante. Essa seleção ocorre pelas instituições do governo, a começar pela polícia. Só chegam até o juiz os crimes trazidos pela polícia. Portanto a polícia seleciona os crimes que merecem destaque. Há uma seleção também, no que diz respeito ao rico e ao pobre. O rico que é flagrado com um cigarro de maconha é, na maioria das vezes, enquadrado como usuário. É que, como o rico tem dinheiro pra comprar o cigarro que é caro, ele provavelmente será usuário aos olhos do sistema. Enquanto que o pobre que é pego com um cigarro de maconha, é enquadrado como traficante, pois se é pobre não tem como comprar para uso próprio. Deve está vendendo, para ganhar dinheiro.

Portanto, torna-se evidente que a lei 11.343/2006 abrandou a pena para o usuário e tornou mais severa a pena prevista para o traficante. Provavelmente isso ocorreu, porque foi observado que o uso de drogas aumentou na classe média e alta. Ou seja, a lei abrandou a pena pro rico, que geralmente é tido como usuário e tornou mais dura para o traficante, que geralmente é o pobre. É evidente que na maioria das vezes é o pobre que recorre ao tráfico, como meio para sustentar sua família. 

1. TRATAMENTO QUE A LEI 11.343 DÁ AO USUÁRIO DE DROGAS 

            O art. 75 da lei 11.343/2006 revogou expressamente a lei 6368/76 e a lei 10409/2002, passando o usuário de drogas a ter tratamento diferenciado do que era dado pelas leis anteriores.

    A lei 6368/76 previa no art. 16 pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa para quem portava droga para uso próprio. Enquanto que a lei 11.343/2006 em seu art. 28, I, II e III, que é a lei atual, passou a prevê pena de: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Logo, ficou evidente, que o legislador da lei 11.343/2006 deixou de prevê pena de prisão para o usuário de drogas. O usuário é, segundo o caput do art. 28 da lei 11.343/2006, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Importante destacar que, só será usuário aquele que utilizar a droga para consumo pessoal. Ou seja, o usuário que consome, é destinatário final. Refletindo de forma brilhante o espírito da lei, com relação ao usuário: 

O intuito da Lei foi o de evitar, a qualquer custo, a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas. Partindo-se da premissa de que a reclusão do usuário ou dependente não teria qualquer benefício seja à saúde individual, seja à saúde pública, o legislador determinou a aplicação de outras penas não privativas de liberdade, as quais chamou, eufemisticamente, de “medidas educativas”. Analisando a nova Lei, verifica-se que em nenhuma hipótese poderá ser aplicada pena privativa de liberdade ao usuário. (MENDONÇA e CARVALHO, 2008. p. 46) 

O art. 16, caput da lei 6368/76 determinava apenas três verbos para o usuário de drogas: adquirir, guardar e trazer. Diferentemente da lei atual, a Lei 11.343/2006, que previu cinco verbos: adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo. Com isso, aumentaram o rol de condutas que configuram o crime de usuário de drogas. Com a sabedoria  de sempre Mendonça e Carvalho, salientam que: 

Se para a caracterização do tipo previsto no art. 28 é necessário que a droga destine-se a consumo pessoal, aquele que retém em nome e para uso de terceiro não se enquadrará no tipo do art. 28, mas no art. 33. Da mesma forma, se alguém comprar a droga para consumo pessoal de terceiro, responderá neste mesmo art. 33 e não como partícipe do crime do art. 28. (MENDONÇA e CARVALHO, 2008. p.49) 

            O usuário é uma vítima do tráfico, segundo a nova lei, já que ele foi atraído ao consumo pela lábia dos traficantes e agora não consegue mais parar o vício. É comprovado pela medicina que a maioria das drogas causam dependência, tanto física quanto a dependência psíquica. Além disso, as drogas não comprometem somente a saúde dos que consomem, mas também, a imagem daquele indivíduo perante a sociedade. Quem é viciado, deixa de cumprir com os compromissos, passa a faltar aula, faltar o emprego etc. Portanto o uso de drogas, além de ilegal, prejudica a saúde e ainda mancha a imagem do indivíduo na sociedade. Com o brilho de sempre, Del-Campo define a dependência para Medicina Legal como sendo:

 

É um verdadeiro estado de escravidão da pessoa à droga, podendo ser de natureza física ou psíquica. A dependência psíquica é caracterizada pela compulsão em consumir a droga de maneira periódica ou contínua, quer para a obtenção de prazer, quer para alívio de um mal-estar. A dependência física é marcada pelo surgimento de transtornos de natureza física ou pela síndrome de abstinência, quando a droga não é consumida. (DEL-CAMPO, 2005, p. 256) 

 

            A verificação do destino que será dado à droga, por uma pessoa que esteja trazendo consigo, cabe a análise do art. 28, § 2º, Lei 11.343/2006. Ou seja, para o juiz saber qual o destino que alguém que está transportando droga quer dar a ela, deve verificar o parágrafo do artigo em questão. Dessa maneira a incógnita será eliminada, chegando à conclusão se esse alguém iria usar para uso próprio ou iria vendê-la. Se não fosse dessa forma, não se poderei presumir, posto que esse alguém não foi flagrado vendendo ou consumindo e sim, apenas portando. E em direito penal a analogia não é permitida, só sendo permitida a analogia em benefício do réu (in bona parte). Portanto para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, segundo o art. 28, §2º da Lei 11.343, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Todos esses elementos terão que ser considerados em conjunto, não bastando apenas a existência de um elemento na determinação.

            A quantidade é um elemento importante, posto que uma pequena quantidade caracteriza que a droga será usada para o uso próprio e a grande quantidade caracteriza a intenção de vendê-la. O local também é muito importante. Podemos citar o caso de um médico que esteja levando morfina para o quarto de um paciente. O médico não estaria cometendo nenhuma atitude ilícita, pela análise do local. Ou seja, se ele estava transportando morfina num hospital, deveria estar levando para usar como analgésico em um paciente que estava sofrendo muito com dores. Portanto o local determinou a finalidade que o médico queria dá aquela droga que ele transportava.

É também de fundamental importância avaliar às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Aquela pessoa que estava com a substância ilícita, já tinha passagem pela polícia ou nunca cometeu ilícito penal antes, trata-se de pessoa pobre ou rica, qual a conduta em si que essa pessoa estava praticando no momento em que foi pegue pela polícia, enfim, essas e várias outras indagações deve-se ser feita para se chegar a uma conclusão. 

2. O TRAFICANTE PARA A LEI 11.343 

O conceito de traficante foi dado pelo art. 33, caput, da lei 11.343/2006. Será enquadrado na lei como traficante quem, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A pena para esse crime é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Nota-se que são muitos verbos que definem a figura do traficante. Mas poderia resumir o traficante como aquele que possui a droga para repassar para outrem, seja de forma gratuita ou não. Seria traficante também aquele que compra, já com intenção de revendê-la.

 

A maior inovação foi no aumento da pena, seja privativa de liberdade , seja pecuniária. Realmente, a pena mínima cominada ao delito foi aumentada de três para cinco anos, enquanto a pena pecuniária foi elevada de 50 a 360 dias-multa para 500 a 1.500 dias-multa. Tendo em vista que a precípua finalidade do traficante é o lucro, entendeu por bem o legislador aumentar a sanção pecuniária para desestimular a prática delitiva. (MENDONÇA e CARVALHO, 2008. p.89)

 

Fazendo uma comparação apenas didática com o Código de Defesa do Consumidor, onde é definido o termo consumidor e o termo fornecedor, poderia dizer que o usuário de drogas é um consumidor e o traficante é um fornecedor de drogas. Porém, no caso em tela, o objeto da relação seria a droga, que é substância considerada ilegal. Por conseguinte, por o objeto da relação jurídica ser ilegal, torna a prática do seu manuseio também ilegal. 

3. SELETIVIDADE NO COMBATE AS DROGAS 

            A população sofrendo com a falta de saúde, segurança e as tantas outras coisas necessárias para se viver com dignidade, pede aos seus governantes que realize medidas que melhorem a situação periclitante a que está submetida. É função do poder executivo realizar projetos que viabilizem melhoras. Inclusive o art. 5o, caput, da Constituição Federal diz que é garantida a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. E o art. 6o , da CF diz que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

            Entretanto não é culpa da constituição o fato de muitas dessas garantias não estarem sendo cumpridas, pois a constituição é apenas a lei geral que norteia todas as outras. Tem que ser criadas leis que concretizem as previsões constitucionais. Todavia o que se observa é a total falta de compromisso dos governantes com a função que ocupam. Muitos só entram no mundo político, em virtude do status e do poder que passam a ter quando assumem um cargo eletivo. Afinal, em vez de serem guiados pelo interesse público (princípio do Direito Administrativo), agem de forma arbitrária e com favoritismo. Desejam só acalmar a população com falsas promessas e soluções passageiras. Ou seja, fazem algo que parece que o problema foi solucionado, deixando a população mais confiante de que as coisas vão melhorar.

Os chefes do poder executivo adoram criar novas leis, para a população pensar que com isso os problemas vão acabar. Criar leis em si, não é ruim. Porém, criar e não trabalhar para que elas sejam cumpridas, serve muito pouco. Depois da lei ser criada parece que esquecem que o problema continua e que não adianta nada uma lei se não houver efetividade. Isso é exatamente o que se costuma designar de Leis Simbólicas, criação de leis para acalmar os anseios da população sem que os problemas sejam realmente solucionados.

            Quem está no poder não está querendo resolver os problemas em si e sim se livrar das suas obrigações com paliativos, camuflando os problemas. Para todo crime bárbaro que acontece no Brasil, novas leis são editadas. Mas o problema só estará mais perto da solução, no dia em que a educação for prioridade. Com educação as pessoas passariam a saber conviver melhor, recebendo noções de ética e moral. Além disso teriam mais oportunidade de emprego, já que estariam mais capacitadas. Se a população aprender que a desunião não leva a nada e que o estudo é o que dará condição a se ter uma vida digna, muita coisa mudaria nesse país. Mas para que esse sonho se torne realidade, os políticos teriam que cumprir o que prometem na época das eleições e não deixando um povo esquecido e sujeito as mais diversas adversidades.

 

Aristóteles distinguia três formas de governo: monarquia, aristocracia e democracia. Ainda na obra intitulada de A Política, sustentava que a miséria acarreta rebeliões e crimes, e que os delitos maiores não se cometem para adquirir o necessário, mas pelo supérfluo. No livro Retórica, estuda os caracteres dos delinqüentes, observando as tendências da reincidência e analisa as circunstâncias atenuantes dos delitos. Tem como importantes determinadas causas, como a paixão humana e as causas econômicas. Afirmava ainda que a superpopulação era a causa última do delito, destacando que a avareza, as necessidades econômicas e o desespero para conseguir o aumento de riqueza são fatores que se traduzem no delito; para todos estes fatores recomendava de forma primordial a educação. (NASCIMENTO, 2007, p. 21) 

 

            A corrupção existe aqui no Brasil, só que ela existe em vários outros países também. Mesmo assim, não poderemos nos acomodar e deixar ela se alastrar cada vez mais. Observa-se que a corrupção está presente em diversos setores, não existindo só entre os integrantes do poder executivo. Em virtude da corrupção e da falta de compromisso político acontece uma seletividade no sistema punitivo do estado, ou seja, o estado seleciona quem irá responder por determinado crime e quem irá ficar livre dele, mesmo estas pessoas tendo cometido o mesmo delito (e na mesma situação). Um dos motivadores dessa seleção é o tratamento diferenciado que é dado aos ricos e o desprezo que é dado aos pobres. Como as pessoas mais abastadas possuem mais dinheiro, certamente podem contratar melhores advogados para fazerem sua defesa. Sem contar que algumas ainda praticam o crime de corrupção ativa (art. 333, do CP), pagando aos juízes para que obtenham uma sentença favorável.

            Essa seletividade às vezes é feita pela própria lei, dando tratamento desigual as pessoas, ferindo assim o princípio da igualdade consubstanciado no art. 5o, caput, primeira parte, da CF/88 onde diz que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

            Na maioria das vezes o traficante é de origem pobre, por mais que tenha se tornado rico com o lucro proveniente do tráfico. Da mesma forma, vem se observando empiricamente que pessoas da classe média e alta estão consumindo muitas drogas, logo muitos são consumidores em vez de traficantes. Fazendo um paralelo dessa constatação com a nova lei de drogas (Lei 11.343), percebe-se que o usuário foi beneficiado com a nova lei e a situação do traficante foi piorada. Talvez o legislador querendo proteger as pessoas que não moram na favela dos traficantes que lá habitam, fez essa mudança no que diz respeito as penas para o usuário das penas previstas para o traficante de drogas. Mesmo que o legislador possa ter tido uma boa intenção ao elaborar a lei, querendo ou não ele deu um tratamento desigual aos ricos e aos pobres. Ele poderia ter até abrandado, como fez a pena para o usuário, mas não precisaria ter aumentado o número de anos para quem pratica o crime de tráfico (art. 33, da Lei 11.343).

            Outra forma de seleção é a feita pela polícia. A polícia realizando o seu trabalho não é capaz de impedir todos os delitos que acontecem. Muitos fatores fazem com que os policiais sejam obrigados a fazerem uma escolha de qual crime chegará ao conhecimento do delegado e consequentemente do ministério público, alguns desses são: o fato de muitos delitos ocorrerem ao mesmo tempo, do número insuficiente de policiais, da existência de poucas viaturas, equipamento de investigação precário etc. Porém existe um fator que merece destaque. Trata-se do preconceito existente dentro da cabeça de cada policial, que mudará a depender da história de vida de cada um. A imparcialidade completa é uma utopia, mas todos devem tentar ser o máximo de imparcial possível. Pois tentando agir com imparcialidade é que a justiça pode ser concretizada.

            Não é raro ver um pobre sendo taxado de traficante por policiais, pelo simples fato de estar portando um cigarro de maconha. Enquanto se vissem um rico nessa mesma situação, seria taxado de usuário de drogas. Quando na verdade deveriam receber um tratamento igual. Mas raciocinam assim, se ele tem esse cigarro de maconha e é pobre, então é porque ele está vendendo, já que por ter pouco dinheiro não teria dinheiro para comprá-lo. Já o rico que é flagrado nessa mesma situação na maioria das vezes é enquadrado no crime de uso de drogas e não no de tráfico, pois o rico tem dinheiro para financiar o vício. Isso tudo faz com que as pessoas menos favorecidas economicamente integrem mais a população carcerária, recebendo penas muito mais severas que os mais abastados economicamente.

Dificilmente alguém chega a morte em decorrência do uso de drogas. E é muito mais comum se ver a morte proveniente do uso de álcool que das drogas ilícitas. Portanto fundamentar a proibição do uso (para consumo próprio) e do tráfico de drogas alegando os malefícios que a droga causa a saúde é falho. É evidente que as drogas fazem mal para a saúde, mas cigarro e álcool também fazem, mesmo assim, são lícitas. Além disso, se morre mais com o combate ostensivo da polícia nas favelas, que com os efeitos da droga em si. 

 

Apesar de não ter seu uso proibido e constituir, de certa forma, um hábito socialmente aceito, o alcoolismo é tão ou mais nocivo à saúde e à sociedade que as demais toxicofilias, traduzindo-se em verdadeiro problema a saúde pública. O álcool pode agir no organismo de várias formas, produzindo desde uma simples embriaguez episódica até a psicose alcoólica (atual transtorno psicótico induzido por álcool). (DEL-CAMPO, 2005, p. 270) 

 

            Portanto todas as pessoas têm que fazer o seu papel como cidadão, votando conscientemente e acompanhando o trabalho que vem sendo realizado pelos políticos que foram eleitos. E se notarmos que não estão cumprindo o que prometeram na época das eleições, deve-se exigir deles uma atitude correta. Afinal todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, como reza o art. 1o, parágrafo único, da CF/88.

 

4. CONCLUSÃO

             Não se chega a lugar nenhum sem tentar. Só quem experimenta é que tem o privilégio da vitória. Da mesma forma que só ganha na loteria, quem joga. Por isso cada um tem que buscar por mudanças, para que aos poucos a gente possa ir vendo um país melhor de se viver.

            O problema das drogas é muito sério. Confrontos armados, entre policiais e traficantes encapuzados, tiram a tranqüilidade e a paz se torna distante. As drogas por serem substâncias ilícitas são caras, por esse motivo muitos se arvoram a fornecê-las e com esse comércio enriquecem. As drogas viram uma fonte de felicidade, seja por a venda ser lucrativa ou por seu efeito alucinógeno.

            O sistema seleciona quem ficará submetido aos rigores da lei e determina quem irá pro cárcere ou quem voltará para casa como se nada de errado tivesse cometido.

A descriminalização do consumo e do tráfico de drogas, poderia ser uma solução para o problema das drogas, em vez de colocarem penas muito altas e não re-socializarem em nada o criminoso que vai pra cadeia. Pelo contrário o pobre é quem acaba indo para a prisão e lá não aprende nada de como mudar de vida. Ou seja, ele não está preso por ter cometido um crime e sim por ser pobre. 

Descriminalizar é retirar a tarja penal de uma infração criminal. Teríamos então aí, a perversidade de uma conduta jurídica. Através de sua legalização poderíamos ainda ter a abolição da norma, a desmistificação, a não socialização de conduta criminalizada com sua conseqüente despenalização. Os criminólogos já propõem, a algum tempo, que nos países com grande diversidade cultural étnica, determinados delitos devam ser retirados dos códigos. (NASCIMENTO, 2007, p. 217) 

            Além de tudo isso, a educação é algo que tem que ser levado a sério. Até pra tirar esse estigma que muitos têm de que pobre é criminoso e que rico é uma vítima. Muita gente pensa que toda a população das favelas é formada por criminosos. E isso não é verdade. Lá, como em qualquer lugar, existem pessoas que cumprem a lei e outras que não cumprem. Se recebessem uma boa educação, muitos não precisariam entrar no mundo das drogas, já que aprenderiam a ser mais éticas, saberiam que ter muitos filhos só faz com que à miséria seja dividida com mais gente e teriam mais condição de conseguir um bom emprego. A maioria das pessoas que entram no mundo das drogas recorre a ela como único meio de ganhar a vida. 

REFERÊNCIAS 

ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Código penal e código de processo penal anotados. São Paulo: Rideel, 2008. 

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes, 2002. 

DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara. Medicina legal. São Paulo: Saraiva, 2005. 

GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: RT, 1998. 

GRECO, Rogério. Código penal comentado. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. 

MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - comentada artigo por artigo, 2. ed. São Paulo: Método, 2008. 

NASCIMENTO, José Flávio Braga. Curso de criminologia. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2008. 

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

 SOUZA, Sérgio Ricardo de. Nova lei antidrogas: comentários e jurisprudências. Niterói: Impetus, 2006. 

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 

ZAFFARONI, Eugenio Rául. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1989.

 

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