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DIREITO DO TRABALHO: ANÁLISE GLOBAL PARA O CIDADÃO


Autoria:

Artur Livônio Tavares De Sampaio


Advogado, graduado pela Universidade Estácio de Sá (campus: Recife). Mestrando pela UNISULLIVAN. Título de CIVILISTA (2012-2013) e de FAMILIARISTA (2010-2011) conferidos pela URCA/Crato. E de PENALISTA (2008-2009) pela ESMAPE/Recife. Advogando desde 09 de março de 2009, em escritório próprio, no Centro de Juazeiro do Norte-CE, em ramos variados como: Trabalhista; Cível; de Família; do Consumidor; e Previdenciário. Com destaque para: Cível em geral e Trabalho. Faço minhas as palavras do grande: "Sou um civilista com incursões notórias na área do Direito do Trabalho." (Orlando Gomes)

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Resumo:

Esta obra detalha de modo didático todo o Direito do Trabalho, dando maior ênfase a parte do "direito individual do trabalho". Inclusive, além do que é abordado em outros manuais semelhantes, traz também a parte histórica.

Texto enviado ao JurisWay em 17/09/2014.



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DIREITO DO TRABALHO: ANÁLISE GLOBAL PARA O CIDADÃO

 

Artur Livônio Tavares de Sampaio

 

Advogado, mestrando, Civilista (URCA-Crato/CE), Familiarista (URCA-Crato/CE) e Penalista (ESMAPE-Recife/PE), atuando principalmente nas áreas: Trabalhista; Cível; de Família; do Consumidor; e Previdenciária.

 

 

1. Surgimento do direito do trabalho: tripalium, escravo, liberalismo, socialismo. 2. Conceito do direito do trabalho. 3. Tipos de trabalho: do menor, do doméstico, do bancário, do professor e do jogador de futebol. 4. Emprego. 4.1 empregador. 4.2 empregado. 5. remuneração: salário, comissão e gorjeta. 6. Saída do emprego. 6.1 Despedida ou demissão. 6.2 Por justa causa. 6.3 Verbas rescisórias: saldo de salário; aviso prévio; férias; 13º salário. 7. Assédio moral. 8. Greve. 9. Sindicato.

 

 

1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO

 

            Embora Agostinho da Silva (filósofo português, 1906 - 1994) em sua obra “TRIPALIUM: O trabalho como maldição, como crime e como punição” discorde, etimologicamente, segundo a maioria dos linguísticos, a palavra trabalho vem do latim “tripalium”, se referindo a um objeto de tortura, que é fabricado com “três paus”. Com o tempo o termo evoluiu para a ideia de trabalho ser sofrimento. Tanto é, que na Bíblia Sagrada (Gênesis, 3, 17-19) consta que Deus disse para Adão, que por ter descumprido suas ordens, Adão iria ter que trabalhar para sobreviver.

            No Império Romano cada povo que era dominado, era escravizado. Assim como Portugal também fez com os índios brasileiros e depois, também com os negros que trouxeram da África.

            Sendo assim, escravo é todo aquele que é obrigado a trabalhar, sem receber nenhuma remuneração e, geralmente, com tratamento degradante.

            Mas, apesar da escravidão ser algo que a lei permitia, também existia trabalhadores que recebiam salários. No começo os trabalhos eram manuais, mas com o surgimento das máquinas muitas pessoas ficaram desempregadas. Pois, as máquinas fez com que diminuísse consideravelmente o número de trabalhadores.

            Diante dos valores muito reduzidos de salários e do crescente desemprego, ocorreram movimentos com o a finalidade de quebrar as máquinas (Revolução Industrial com início na Inglaterra, depois na Europa Ocidental e Estados Unidos). E, é neste momento que as ideias de Karl Heinrich Marx (revolucionário alemão, 1818 - 1883) ganharam mais ênfase, dizendo que o empregador estaria explorando o esforço diário dos trabalhadores a fim de lucrar cada vez mais.

            Porém, os “ideais socialistas” só serviram para que tivessem um olhar para o trabalhador, diante do salário de miséria que recebiam e as condições desumanas a que estavam submetidos, à custa de fomentar o lucro desenfreado dos seus patrões. Afinal, realmente, ninguém pode ser explorado e deve receber salários dignos. Porém, como regime político, o socialismo fracassou empiricamente, seja na União Soviética, seja na Correia do Norte, seja na China ou em Cuba. Marx dizia que através do socialismo iria se chegar ao comunismo. No socialismo o Estado, através da “Ditadura do Proletariado” toma tudo de todos e passa a conscientizar, até o momento em que o Estado (através do seu governante) observar que não é mais necessário. Aí haveria a extinção do próprio Estado e se chegaria ao comunismo.

            Em contra partida, o capitalismo apesar de não ser perfeito, mas se mostrou ser mais justo que o socialismo. No socialismo, há a abolição da propriedade privada e da liberdade de expressão e o Estado passa a comandar tudo, mas com isso o governante se vicia do poder e vira uma ditadura. Ademais, o comunismo é utópico, tanto por ninguém nunca ter conseguido implantar (o que já foi implantado foi o socialismo), como por ser algo que não teria condições de dar certo. É que mesmo que hipoteticamente se chegasse ao comunismo, os conflitos não deixariam de existir. As brigas não são oriundas somente da disparidade social, mas também de ciúmes, intrigas, inveja, fofocas etc. Logo, a presença do Estado é imprescindível, até por o Estado ser também um terceiro imparcial na relação processual.

            No Brasil, os Direitos Trabalhistas, pelo menos a maioria, foram conquistados com o presidente Getúlio Dornelles Vargas (advogado e político, 1882 - 1954). Afinal, a CLT data de 1º de maio de 1943, época em que Getúlio Vargas era presidente da república.

 

2. CONCEITO DO DIREITO DO TRABALHO

 

O termo “trabalho” significa o desforço físico para obtenção de alguma remuneração. Já o ramo do Direito que se preocupa com o estudo das normas do trabalho chama-se de Direito do Trabalho. Não examinando somente o “emprego” (relação com subordinação e continuidade), mas todo e qualquer forma de trabalho. Este ramo do Direito é filho do Direito Civil, vindo como evolução do “Contrato de Prestação de Serviços”.

Ambos os ramos (Civil e Trabalhista) fazem parte do Direito Privado (regra geral, relação entre particulares), mas para ser do Direito Civil tem que as partes estarem em igualdade de condições. Já no Direito do Trabalho se viu que o empregado está em condição desfavorável para pactuar com o empregador, devido o medo de poder ser despedido e o lado econômico. De modo semelhante, aconteceu também com o Direito do Consumidor, que também fazia parte do Direito Civil.

A principal lei do Direito do Trabalho é a CLT, que significa: “Consolidação das Leis do Trabalho”. Sendo oportuno diferenciar, “código” de “consolidação”. Código é uma grande lei sobre determinado ramo do Direito. Enquanto que consolidação é uma reunião, ou melhor, uma organização, de várias leis já existentes sobre determinado tema.

De acordo com o art. 6º, da Constituição Federal (CF/88) o “trabalho” é um “direito social”, assim como a educação, a saúde, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância e a assistência aos desamparados, também são. Mas, os direitos trabalhistas estão listados no art. 7º, da CF/88. O Direito do Trabalho se refere ao “direito material” (enumera os direitos) e não ao “direito processual” (diz como fazer valer os direitos em juízo). Por isso o objeto de estudo do “Direito do Trabalho” (art. 1º ao art. 642-A da CLT) é distinto do de “Direito Processual do Trabalho” (art. 643 ao art. 910 da CLT). Enquanto que no ramo civilista existem dois códigos distintos, o Código Civil e o Código de Processo Civil, no trabalhista existe apenas a CLT, que trata da parte material e da parte processual. Mas, o Código de Processo Civil poderá se utilizado subsidiariamente (art. 769 da CLT), nos casos em que a legislação processual trabalhista for omisso.

 

3. TIPOS DE TRABALHO: DO MENOR, DO DOMÉSTICO, DO BANCÁRIO, DO PROFESSOR E DO JUGADOR DE FUTEBOL

 

            Comumente as pessoas associam o termo “trabalho” ao de “emprego”, como se fossem sinônimos. Mas isso é um grande equívoco. “Trabalho” é gênero e emprego é espécie. Trabalho está relacionado a várias formas de provar o sustento de uma família (ou de si mesmo), como o de uma “diarista” (art. 65 da CLT; Ex.: faxineira etc), o do “autônomo” (Ex.: advogado; contador; psicólogo etc), e tantas outras. Enquanto que “emprego” se relaciona com aquele trabalho realizado geralmente com tempo indeterminado e preenchendo todos os requisitos do art. 2º e 3º da CLT.

            Existe os direitos que se aplicam a todos os tipos de emprego, porém devido as peculiaridades de algumas funções, a legislação diferenciou algumas regras, dando maior ou menor proteção. Assim sendo, o “trabalho do menor” vem regulado do art. 402 ao 441 daCLT. O menor poderá trabalhar somente a partir dos 16 anos de idade, desde que receba autorização dos pais. Mas, se a CTPS (art. 13 da CLT) já tiver sido assinada, a autorização é presumida. E a partir dos 18 anos, sem precisar de autorização. Mas, se tiver idade entre 14 anos e 16 anos, não poderá trabalhar, só sendo permitido se for na condição de aprendiz.

            Já o “empregado doméstico” tem seus direitos previstos em legislação específica (Lei n. 5.859/72; Decreto n. 71.885/73; Lei n. 7.195/84) e no art. 7º, parágrafo único, da Constituição Federal. E, no que diz respeito ao “bancário”, suas regras estão previstas no art. 224, caput; 224, parágrafo 2º e 62, da CLT. Os “professores” receberam a proteção trabalhista através do art. 317 ao art. 324 da CLT.

 

4. EMPREGO

 

            Emprego é todo trabalho que envolve subordinação, remuneração, continuidade e pessoalidade.

            A subordinação é o fato de ter alguém superior que dita as ordens. A remuneração é que não existe trabalho gratuito, onde todo trabalho deve existir o recebimento de salário. A continuidade é que deve ser uma coisa contínua e não somente alguns dias na semana. E a pessoalidade é que tem que ser aquele mesma pessoa, não podendo ser substituído.

 

4.1 EMPREGADOR

 

É uma pessoa física ou pessoa jurídica que dita às ordens do serviço do empregado. São sinônimos de empregador, os seguintes termos, apesar de empregador ser mais técnico: patrão; chefe; etc.

Na legislação a definição é encontrada no art. 2º e seus parágrafos, da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”.

Poderá ser um empregador tanto a pessoa física (pessoa natural; ser humano) quanto à pessoa jurídica (empresa). E é o empregador quem: assume os riscos da atividade econômica (se um consumidor processar, quem responderá “objetivamente” será a empresa); admite o empregado (contrata); assalaria o empregado (paga o salário); e dirige o trabalho do empregado (dizendo como e o que o empregado deve realizar).

 

4.2 EMPREGADO

 

            É a pessoa que recebe as ordens do empregador, para realizar alguma tarefa de proveito direto do patrão. Conforme o art. 3º, da CLT “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual” (grifos nossos).

            Em outras palavras, pra alguém ser considerado empregado, tem que preencher todos os pré-requisitos do art. 3º da CLT e não apenas alguns.

 

5. REMUNERAÇÃO: SALÁRIO, COMISSÃO E GORGETA

 

            A remuneração está prevista do art. 457 ao art. 467 da CLT. “Salário” é a quantia fixa mensal que o empregado recebe do patrão. É a contraprestação em dinheiro, por um serviço (de caráter contínuo) prestado. A Constituição Federal estabelece o mínimo que alguém pode receber, que seria o que se chama de “salário mínimo”. Etimologicamente “salário” vem de “sal”, por o pagamento antigamente ser feito com sacas de sal.

            Quanto aos termos “comissão” (art. 457, § 1º, da CLT) e “gorjeta” (art. 457, § 3º, da CLT) são termos parecidos, porém distintos. A comissão é paga pelo empregador ao empregado, por o empregado ter vendido um número maior de produtos. Já a gorjeta, por exemplo, é um agrado que os consumidores de um restaurante dão a um garçom, pelo bom serviço.

            Sendo assim, o valor do salário é fixo e mensal. Já o da comissão e o da gorjeta podem variar, ou até passar determinado mês ser ter. A comissão é paga pelo patrão ao empregado. Já a gorjeta é paga ao empregado pelo destinatário do produto.

 

6. SAÍDA DO EMPREGO

 

            O rompimento do vínculo empregatício é o que diz respeito à saída de um emprego. Aqui não se refere à saída física do empregado de dentro de uma empresa e sim, a sua desvinculação do ofício, seja por sua vontade ou pela do empregador.

 

6.1 DESPEDIDA OU DEMISSÃO

 

            Popularmente são usadas indistintamente as palavras despedida e demissão, mas, juridicamente, isso é um erro. Apesar de ambas as palavras se referirem ao rompimento de um emprego, a despedida é por vontade do patrão e a demissão por vontade do empregado.

            E a expressão “pedido de demissão” não se refere propriamente a um pedido, pois pela Constituição Federal não existe o “trabalho forçado” (art. 5, XLVII, c, da CF/88). A questão é que como quem formaliza a quebra do vínculo é o empregador, “dando baixa” na Carteira de Trabalho (CTPS), o empregado solicita o desligamento. Mas o empregador é obrigado a atender.

 

6.2 POR JUSTA CAUSA

 

O art. 482 da CLT elenca várias hipóteses em que o empregador poderá colocar o empregado pra fora (despedir), sem precisar pagar a multa de 40% sobre o saldo do FGTS, porque assim seria “por justa causa”. Para ficar bem claro, vale frisar, que quando não estiver enquadrado em uma das hipóteses dos art. 482 da CLT, então será uma despedida “sem justa causa”, passível de multa (art. 7º, I, da CF/88). A Constituição Federal traz em seu texto, além da “despedida sem justa causa”, a expressão “despedida arbitrária”, mas entendemos que são sinônimas.

Dentre elas estão: a improbidade (desonestidade; furto); a desídia (desinteresse; morosidade); a insubordinação (deixa de obedecer às ordens do patrão); concorrência à empresa (indicar pro consumidor empresa concorrente); embriaguez (seja habitual ou em serviço); violação de segredo da empresa (Ex.: empregado que divulgar o maquinário de um carro que não foi lançado ainda); prática de jogos de azar; abandono do emprego (vide: Súmula 32 e 62 do TST); condenação criminal do empregado (quando não couber mais recurso) etc.

Outro ponto importante é no que diz respeito à “rescisão indireta” (art. 483 da CLT), que é quando o empregador comete atos contra o empregado. Neste caso o empregado poderá promover, através de advogado, uma Reclamação Trabalhista na Justiça do Trabalho, já que o empregador está cometendo atitudes para forçar o empregado a pedir demissão. Se o juiz considerar que houve mesmo a “rescisão indireta”, então o empregado receberá os mesmos direitos como se fosse o empregador que tivesse colocado o empregado pra fora.

 

6.3 VERBAS RESCISÓRIAS: SALDO DE SALÁRIO; AVISO PRÉVIO; FÉRIAS; 13º SALÁRIO E OUTRAS VERBAS

 

            Caso o Contrato de Trabalho (CT) já tenha sido rescindido (art. 477 ao art. 486 da CLT) e a intenção seja apenas fazer os cálculos para saber quanto o empregado irá receber, isso dependerá de algumas circunstâncias: se é uma “despedida” (o patrão rescindindo) ou um “pedido de demissão” (o empregado rescindindo); caso tenha sido uma despedida se foi “por justa causa” ou se foi “sem justa causa” etc. Mas, caso precise de um processo, é importante que o advogado que tenha tomado conhecimento do caso observe a questão do prazo previsto no art. 7º, XXIX, da CF/88. Afinal, a “Reclamação Trabalhista” (petição inicial feita por advogado) só poderá ser promovida até dois anos após a extinção do contrato. E o empregado só terá direito de receber os cinco últimos anos contados da data do protocolo da Reclamação Trabalhista, com exceção dos depósitos do INSS que deverão ser feitos independente de prazo.

A maioria dos direitos dos empregados estão listados nos incisos do art. 7º, da Constituição Federal, como a multa de 40% (art. 7º, I, da CF/88), o seguro desemprego (art. 7º, II, DA CF/88), o FGTS (art. 7º, III, CF/88), o valor do trabalho noturno superior ao diurno (art. 7º, IX, CF/88), a retenção do salário como crime (art. 7º, X, CF/88), o salário-família (art. 7º, XII, da CF/88), a jornada de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), o repouso semanal (art. 7º, XV, CF/88), o adicional das horas-extras (art. 7º, XVI, CF/88), a licença à gestante (art. 7º, XVIII), a licença-paternidade (art. 7º, XIX, da CF), a proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX, da CF/88), o adicional de atividades penosas, insalubres ou perigosas (art. 7º, XXIII CF/88), a aposentadoria (art. 7º, XXIV, da CF/88), o seguro contra acidente de trabalho (art. 7º, XXVIII), a “equiparação salarial” (art. 5º, CLT), o direito a feriados (art. 70 da CLT), porém, somente alguns serão detalhados a seguir:

            O “saldo de salário” (art. 7º, IV, V, VI, VII da CF/88) é o cálculo de quanto o empregado deveria receber mensalmente subtraído de quanto ele de fato recebe. E multiplicado pelo número de meses que ficou recebendo menos.

            O aviso prévio (art. 7º, XXI, da CF/88) é uma comunicação, por escrita, de que quer por fim ao contrato de trabalho. Está comunicação poderá partir tanto do empregador, quanto do empregado. Existem duas formas de aviso prévio, o trabalhado e o indenizado. O trabalhado é o que o empregado passa mais um mês trabalhando, mesmo tendo avisado que quer se desligar do empregado, para que o patrão tenha tempo de encontrar outro que lhe substitua. Já o indenizado, é quando o empregador avisa que irá colocar o empregado pra fora e diz que a partir dali ele já não precisa mais trabalhar, mas que irá receber o valor de mais um mês como se tivesse trabalhado.

            As férias (art. 7º, XVII, da CF/88) é um direito garantido pela constituição, do empregado receber anualmente o valor de um salário acrescido de um terço.

            Por fim, o décimo terceiro salário (art. 7º, VIII, da CF/88) é uma criação ficcional de mais um mês, afinal de fato só existem doze meses ao ano. Mas, mesmo assim, o empregado recebe o valor de mais um mês, que é o décimo terceiro salário.

 

7. ASSÉDIO MORAL

 

            É quando o empregador trata o empregado de forma humilhante e constrangedora. Toda forma de tratamento que possa gerar um dano de ordem psíquica no obreiro (trabalhador), poderá ocasionar um “assédio moral”. Mas, para a configuração do assédio moral é importante que este tratamento desumano seja prolongado e durante a jornada de trabalho. Como exemplo, seria: xingamentos, trabalhos forçados, constante mudança de funções etc.

            É difícil provar, mas o empregado poderá buscar testemunhas idôneas e alguns documentos, como “fichas de acompanhamento de desempenho”, atas, etc. Ou até tirar fotografias executando uma ordem do empregador em que for uma atividade degradante. Além de salvar os e-mails que recebeu do empregador. Enfim, toda prova que não contrariar o Direito será permitida.

            Como fundamento legal, o advogado do empregado na Reclamação Trabalhista (petição inicial na Justiça do Trabalho) poderá invocar o art. 483 da CLT e o art. 5º, V e X, da CF/88.

 

8. GREVE

 

            A greve é a paralisação, temporariamente, das atividades para reivindicar melhores condições de trabalho ou melhorias salariais. Devendo ser pacífica, posto que a violência transforma a greve em algo ilegal. A greve e suas peculiaridades estão previstas no art. 9º, da Constituição Federal de 1988.

            Trata-se de uma “autotutela” permitida pelo Estado, assim como a “legítima defesa” do Direito Penal, prevista no art. 23, II, do e no art. 25, ambos do Código Penal (CP). É que, regra geral, o Estado é quem pode dirimir os conflitos e não as próprias partes. Mas, existem exceções, como a greve e a legítima defesa que a própria pessoa pode lutar pelos próprios direitos sem se valer da tutela jurisdicional (sem ajuizar ação). Pode-se citar até outros exemplos de autotutela, como: o “estado de necessidade” (art. 23, I, CP; art. 24 do CP); o “estrito cumprimento do dever legal” (art. 23, primeira parte do III, CP); e o “exercício regular de direito” (art. 23,segunda parte do III, CP).

 

9. SINDICATO

 

            São organismos que servem para proteger os empregados de determinada categoria contra os abusos dos patrões. A filiação não é obrigatória (art. 8, V, da CF/88). O sindicato vem definido no art. 8º da Constituição Federal de 1988. Do art. 511 ao art. 610 da CLT é exposta toda a “organização sindical”. 

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

 

CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

 

 

COSTA, Armando Casimiro. Consolidação das leis do trabalho. 34. ed. São Paulo: LTr, 2007.

 

 

DONATO, Messias Pereira. Curso de Direito Individual do Trabalho. 6ª. ed., São Paulo: LTr, 2008.

 

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

 

 

MOURA, Marcelo. Consolidação das Leis do Trabalho: doutrina, jurisprudência e questões de concursos. 3a edição. Editora Juspodivm, 2013.

 

 

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação do direito do trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007. 

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