As controvérsias da identificação genética compulsória no Processo Penal

INTRODUÇÃO

A Lei 12654/2012 trouxe uma grande inovação no mundo jurídico, alterando a Lei de Execuções Penais e impondo a obrigação de coleta de material genético como forma de identificação criminal do imputado por crimes hediondos ou dolosos de natureza grave contra pessoas.

         Poderá o imputado ser obrigado a fornecer material genético? Essa obrigação fere princípios constitucionais? Ficará prejudicado o direito de não produzir provas contra si mesmo?

DESENVOLVIMENTO

Segundo Aury Lopes Jr (2014), existiu uma cultura histórica de tratamento do imputado (réu ou mero suspeito) como um objeto de provas. Ocorreu a superação dessa coisificação do imputado, surgindo o direito de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere – nada a temer por se deter).

A Constituição Federal, em seu artigo 5º LVIII, garante que o civilmente identificado não poderá ser submetido a identificação criminal, salvo nos casos previstos em lei.  Esse artigo foi regulamentado pela lei 10054/2000 que, posteriormente, foi revogada pela lei 12037/2009 sendo esta alterada recentemente pela lei 12654/2012 a qual implantou o banco de dados de material genético. 

Desde então, surgiu grande discussão a respeito do assunto por doutrinadores e juristas, que buscam analisar a lei e verificar a constitucionalidade dessa inovação no processo penal a respeito da coleta de material genético.

A Lei 12654/2012 trouxe uma grande inovação no mundo jurídico, alterando a Lei de Execuções Penais. Esta alteração, trouxe duas possibilidades que permitem a coleta de material biológico da pessoa para a obtenção do perfil genético. A primeira hipótese seria durante as investigações para apurar a autoria de crime, a segunda quando o réu tiver sido imputado por crimes hediondos ou dolosos de natureza grave contra pessoas.

Durante as investigações, a determinação da coleta de material biológico do investigado é realizada pela autoridade judiciária. A Lei prevê que essa decisão poderá ser tomada de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa.

Somente será determinada a obtenção da coleta de material genético do investigado, se essa prova for essencial para as investigações policiais.

Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em bancos de dados gerenciados por unidade oficial de perícia criminal. O artigo 5°A da Lei 12564/12, dispõe sobre os bancos de dados em seus parágrafos:

“§ 1^o  As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. 

§ 2^o  Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. 

§ 3^o  As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” Artigo 5°A da Lei 12564/12

Os dados armazenados dos perfis genéticos serão excluídos do banco de dados com o término do prazo estabelecido pela lei para prescrição do delito praticado. A lei 12654/2012 determinou em seu artigo 7°-A:

“A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.” Art 7°-A, Lei 12654/2012

O segundo aspecto, seria a identificação genética após o réu ter sido condenado. Nessa hipótese, os condenados por crimes praticados, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou qualquer dos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8072/1990), serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA (Ácido desoxirribonucleico), por técnica adequada e indolor.

“Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1^o da Lei n^o 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.” Art 9°-A, Lei 12654/12

A identificação criminal encontra respaldo na Constituição Federal em seu artigo art 5º LVIII que diz,

“o civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”

A Lei 12654/2012, para permitir a identificação criminal mediante a coleta de material genético, alterou duas leis: a Lei 12037/2009 (Lei de Identificação Criminal) e a Lei 7210/1984 (Lei de Execuções Penais).

O exame de DNA é uma fonte relativamente segura de meio probatório, é capaz de fazer a apuração de forma mais precisa da verdade dos fatos, expondo de forma científica indícios de autoria e materialidade.

Entretanto, mesmo o exame de DNA possuindo capacidade de apuração fidedigna dos fatos, há proteção do corpo no direito brasileiro. Anderson Schreiber (2014) esclarece que essa proteção se tornou necessária, tendo em vista, a necessidade de instituir fortes garantias legais contra interferências externas no corpo humano, especialmente diante das atrocidades cometidas pelos regimes autoritários, por meio de tortura e da experimentação científica. No mesmo sentido, o autor dispõe que:

"[...]o corpo deve atender à realização da própria pessoa, e não aos interesses de qualquer entidade abstrata, como a Igreja, a família ou o Estado."

Aury Lopes Jr (2014) considera que as provas genéticas desempenham um papel fundamental na moderna investigação preliminar e podem ser decisivas no momento de definir a autoria de um delito. Segundo ele, não existe problema algum quando as células corporais necessárias para a análise estão presentes no local do crime, roupas, roupas de cama e outros objetos. O problema está quando há a necessidade de se obter o DNA diretamente do corpo do sujeito passivo e este se recusa a fornecer.

O fornecimento de material genético de forma voluntária pelo acusado é um tanto mais pacífica, porém os conflitos giram em torno das discussões acerca da constitucionalidade e dos limites da retirada de material genético de maneira compulsória, ou seja, sem a anuência do acusado.

Muito se discute sobre a violação à direitos fundamentais como integridade física, direito da personalidade, intimidade, privacidade, dignidade da pessoa humana, princípio contra autoincriminação e outros.

André Nicolitt (2010), julga o exame de DNA invasivo, causando sacrifício à integridade física e intimidade do imputado, além disso, considera inconstitucional, por obrigar o imputado a se auto-incriminar produzindo provas contra si mesmo.

O primeiro princípio que deve ser aplicado é o da dignidade da pessoa humana, esse princípio é considerado pela doutrina como um núcleo dos direitos fundamentais. Cabe ressaltar que, segundo o art. 1º, III da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana é fundamento do Estado Democrático de Direito e não pode ser considerado um direito, tendo em vista que se trata de uma qualidade que nasce com todo ser humano, independentemente de qualquer característica, atributo ou peculiaridade.

Logo a dignidade da pessoa humana é uma qualidade de titularidade universal que não permite gradações, nem mesmo se difere de um indivíduo para outro. Nota-se que os direitos e as garantias fundamentais existem com o objetivo de proteger a dignidade da pessoa humana e possuem como finalidade a promoção da mesma.

Traz Alexandre de Moraes que:

“A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”

Conforme entendimento de Nicolitt (2010), não é possível a adoção de meios de prova no processo penal brasileiro que atentem contra a dignidade da pessoa humana, pois isso levaria à ruína a estrutura republicana brasileira.

Observa-se que a dignidade da pessoa humana é princípio máximo do estado democrático de direito, e mesmo não sendo absoluto, só pode ser relativisado em consonância com princípios de igual importância. Questão muito relevante a ser tratada é sobre a teoria do “limites dos limites” (schranken – schranken), que tem como objetivo a proteção do núcleo central de um direito, impondo limites à restrições aos direitos fundamentais. Essa teoria que embora não esteja prevista expressamente na Constituição Federal, está implícita na Carta Magna tendo em vista os diversos julgados do STF nesse sentido. Gilmar Mendes (2015) trata sobre a teoria e afirma que é preciso não perder de vista que restrições são limitadas.

O direito ao silêncio (Princípio da não auto incriminação) é previsto em nosso Ordenamento Jurídico no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal de 1988 que dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” e na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, inciso 2, letra g, que garante a pessoa o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Segundo Pacelli (2015) o direito ao silêncio “não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, como impede que ele seja compelido – compulsoriamente, portanto – a produzir ou contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse”.

Este direito projeta-se tanto na Constituição (art. 5, LXIII) quanto no artigo 186 do Código de Processo Penal, que dispõe que o acusado será informado pelo juiz “do seu direito de permanecer calado e não responder as perguntas que lhe forem formuladas”. A ideia central de conceder o silêncio ao indivíduo, além de evitar a utilização de coerção para obtenção de confissão, é permitir que o acusado possa escolher a manobra defensiva que lhe for conveniente.

A maior parte da doutrina trata o direito de calar como parte do Nemo Tenetur se Detegere, o princípio é descrito por Queijo (2012):

“Literalmente, a expressão nemo tenetur se detegere   significa  que ninguém é obrigado a se descobrir.

O princípioéexpresso  também  poroutrasmáximaslatinas: nem o tenetur edere contrase',nemo  teneturse accusare, nemo  teneturseipsumpro-dere, nemo tenetur detegere turpitudinem suam e nemo testis contra se ipsum.”

O princípio citado caracteriza-se como uma espécie de garantia genérica, sendo uma grande proteção em volta do acusado que lhe dá a liberdade de escolha com relação à participação na produção de prova que dependa ativamente de sua colaboração. Não existindo muitas definições exatas para o princípio, Aury Lopes Júnior (2009) define-o da seguinte forma:

“O direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, insculpida no princípio Nemo Tenetur se Detegere, segundo o qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando do interrogatório.”

Portanto, o direito ao silêncio constitui uma das possíveis manifestações do princípio, não a única.

Na outra face do princípio Nemo Tenetur se Detegere (o direito de não fazer prova contra si mesmo) está a presunção de inocência. Conforme entendimento de Aury Lopes Jr (2016), “no processo civil o problema pode ser resolvido por meio da inversão da carga da prova e a presunção de veracidade das afirmações não contestadas, no processo penal a situação é muito mais complexa, pois existe um obstáculo insuperável: o direito de não fazer prova contra si mesmo, que decorre da presunção de inocência e do direito de defesa negativo (silêncio)”.

A Presunção de inocência tem como finalidade a garantia que de o ônus da prova cabe à acusação e não à defesa segundo Nucci (2014). A previsão deste princípio encontra-se na Constituição Federal em seu artigo 5°, LVII, que diz que “ninguém será condenado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Conforme entendimento de Nucci (2014), “as pessoas nascem inocentes, sendo esse seu estado natural”. Nicolitt (2010) no mesmo sentido dispõe que “a presunção de inocência atua durante todo o curso do processo – inclusive antes, partindo do inquérito até a sentença transitada em julgado”.

Com essa compreensão, a Suprema Corte reconheceu o direito de um acusado a não fornecer padrões gráficos para exame pericial. Essa decisão foi dada conforme entendimento de que o réu não era obrigado a fazer prova contra si mesmo (STF – HC n° 77135/SP, Rel. Ilmar Galvão, em DJ 6.11.1998), embora possua previsão na Lei 9503/97 com redação dada pela Lei12.760/12). Com igual concepção poderia ser aplicado também à identificação genética compulsória, embora diversas são as decisões à favor:

RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR. REMESSA DOS AUTOS AO CONSELHO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. CRIMES DE ROUBO E CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. IDENTIFICAÇÃO. PERFIL GENÉTICO. LEI Nº 12.654/2012. ART. 9º-A DA LEP. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NEMO TENETUR SE DETEGERE. INTIMIDADE. DIGNIDADE. LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL. DECISÃO DO CONSELHO ESPECIAL. É desnecessária a remessa dos autos ao Conselho Especial se já existe pronunciamento sobre a constitucionalidade do ato normativo ora em discussão (art. 481, parágrafo único, do CPC). A Lei nº 12.654/2012, que inseriu o art. 9º-A na LEP, a fim de determinar a identificação obrigatória dos condenados definitivamente por crimes hediondos ou cometidos com violência grave à pessoa por meio de perfil genético, não padece de inconstitucionalidade. O diploma legal referido institui limitação à garantia de não identificação criminal do civilmente identificado com fundamento na Constituição da República (art. 5º, inc. LVIII, in fine). A identificação criminal compulsória por meio de perfil genético não viola os princípios da presunção de inocência, da vedação a autoincriminação e da intimidade, pois somente será realizada em condenados definitivamente por crimes de natureza grave, por método não invasivo e para alimentar banco de dados sigiloso. A medida constitui mais uma restrição de direitos impostas aqueles que infringem as normas penais, protetoras de valores caros à sociedade, de modo que não há de se cogitar de afronta à dignidade da pessoa humana. O Conselho Especial desta Corte já se pronunciou pela constitucionalidade na Lei nº 12.654/2012, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 2015.00.2.013502-8. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF - RAG: 20150020268833, Relator: SOUZA E AVILA, Data de Julgamento: 10/12/2015, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 15/12/2015 . Pág.: 118)

“O ônus da prova relativa à existência do fato de sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação. À defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada” de acordo com Pacelli (2015).

Compartilhando de entendimento semelhante, Aury Lopes Jr (2016) esclarece que “a carga da prova da existência de todos os elementos positivos e a ausência dos elementos negativos do delito incumbe a quem acusa. Por isso, o sujeito passivo não pode ser compelido a auxiliar a acusação a liberar-se de uma carga que não lhe incumbe. Desta forma, submeter o sujeito passivo a uma intervenção corporal sem seu consentimento, é o mesmo que autorizar tortura para obter confissão no interrogatório quando o imputado cala, ou seja, um inequívoco retrocesso (gerando assim uma prova ilícita)”.

A coleta de material genético nunca poderá ser realizada à força, se quisermos tratar o investigado/acusado como sujeito de direito, e não como objeto de prova, de forma que o mesmo pode se recusar a se submeter à essa pequena tortura.

Paulo Rangel (2011) tem a compreensão no sentido de que a prova obtida por meios ilícitos está enquadrada na categoria de prova vedada, que privam o imputado de direitos e garantias fundamentais asseguradas pela Carta Magna e o direito de não produzir provas contra si mesmo (art 8, item 2, alínea g, da Convenção Americana dos Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica). Da mesma forma, as intervenções corporais feitas no indivíduo, contra sua vontade, como instrumento de prova, tal como o exame de DNA.

Dessa forma, entendemos que fica afastada a obrigatoriedade de fornecimento de material genético pelo imputado, tendo em vista que o Estado deve realizar a obtenção de provas de forma proporcional e ética.

CONCLUSÃO

Com a Lei 12.654/12 os suspeitos ou condenados, por crimes hediondos ou dolosos de natureza grave contra pessoas, passaram a ter a obrigação de fornecer sua identificação genética mediante decisão judicial a fim de auxiliar os processos. Esse instituto foi incluído na Lei de execuções penais em seu art. 9º-A a partir da redação dada pelo Art. 3º daquela  Lei.  A identificação fornecida pelo investigado é armazenada em um banco de dados sigilosos podendo ainda ser utilizada não só no processo em curso mas também em futuras investigações.

Em 2013, a lei 7950/13 instituiu o Banco Nacional de Perfis Genéticos e a Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, que têm como objetivo o armazenamento e compartilhamento de dados de DNA e a comparação de perfis, podendo auxiliar futuras investigações. Esses dados podem ainda ser acessados, mediante decisão judicial, por autoridade policial.

Ocorre que essa modificação da Lei de Execuções Penais recebeu grandes críticas, e tem sido alvo de grandes discussões devido à possível violação de direitos e garantias fundamentais do imputado, como por exemplo o princípio da presunção de inocência.

Através do estudo das informações juntadas com a pesquisa, pode-se identificar os conflitos existentes na utilização da coleta compulsória de material genético e a possível violação aos princípios constitucionais.

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