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MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR


Autoria:

Autora: Dra. Adriana Artemizia De Souza Wanderley.


Adriana Artemizia de S. Wanderley, Advogada formada pela Universidade Estácio de Sá FAP Belém-Para. Pós-graduanda em direito Tributário pela Escola Paulista de Direito. Membro da Integração Social da OAB/SP. Atua no setor jurídico do TCU.

Endereço: Greenville I, 80000 - Mangueirão
Bairro: Parque Verde

Belém - PA


envie um e-mail para este autor

Resumo:

Trata-se de Direito Liquido e Certo, uma vez que o autor foi classificado em Concurso Público para um Órgão da Administração Pública preenchendo o número de vagas ofertado e não foi nomeado por esta para ocupar o cargo dentro do prazo.

Texto enviado ao JurisWay em 02/07/2011.



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MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
Trata-se de Direito Liquido e Certo, uma vez que o autor foi classificado em Concurso Público para um Órgão da Administração Pública preenchendo o número de vagas ofertado e não foi nomeado por esta para ocupar o cargo dentro do prazo.
 
O Presente Mandado de Segurança foi elaborado pela Autora  no cumprimento da   Disciplina Prática Real II no NPJ - FAP, supervisionado e corrigido pela Msc Luciana Neves Gluck Paul.

Autora: Adriana Artemizia de Souza Wanderley.



EXMO. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE -------------- DO ESTADO DO ____________.






                        (nome do autor(a)____________   brasileiro (a), (profissão) , (Estado civil) , portador da Carteira de Identidade ____________, inscrito no CPF sob o nº ________________, residente e domiciliado na _______________________, nº _________, Bairro ____________, Cidade _____________, Cep. _____________, no Estado do __________, por seu advogado abaixo assinado, fundado nos artigos 5°, LXIX da Constituição Federal e 1º da Lei nº 1.533/51, vem à presença de V. Exa. impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

em face da SECRETARIA DE ESTADO DE ADMINISTRAÇÃO - SEAD, situada na cidade em Belém, Estado do Pará, sito à Avenida Gentil Bittencourt, n° 43, bairro Batista Campos, pelos motivos que a seguir se expõe e ao final requer:

PRELIMINARMENTE:
 
1.1) Da Justiça Gratuita:
 
 Requer os benefícios da Justiça Gratuita, conforme determina o art. 4º da Lei nº 1060/50, tendo em vista que o autor não pode arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
 
1.2) Da Tempestividade do presente Writ:
 
A via mandamental é totalmentetempestiva, devendo, portanto ser acolhida nos termos que serão expostos a seguir. Frise-se que, o disposto no art. 282 do CPC estabelece os requisitos da via eleita, requisitos estes fielmente cumpridos.
 
1.    DOS FATOS:
 
                               O autor prestou Concurso Público para a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer - SEEL, conforme publicação em Diário Oficial nº 31198, de 26 de junho de 2008, tendo sido aprovado na 16ª colocação.
                        Com base na publicação do Edital Nº 01/2007 – SEAD/SEEL de22 de Novembro de 2007, Concurso publico C-132,o item 1.2 determina que: ¨O Concurso Público destina-se ao provimento de 109 (cento e nove) vagas nos cargos, regidos pelo Regime Jurídico Único dos servidores Públicos Civis do estado do pará –RJU-Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, conforme especificações no quadro a seguir, ficando a nomeação condicionada à disponibilidade orçamentário, até o prazo de validade do Concurso Publico.¨
As vagas ofertadas para o cargo que o Autor fora aprovado ESPECIFICADO NO QUADRO 13 ASSISTENTE ADMINISTRATIVO com formação CURSO DE NIVEL MÉDIO COMPLETO, com provimento para 35 (trinta e cinco), vagas.
Ocorre que logo no primeiro ano da data da publicação dos aprovados, os quinze primeiros candidatos foram chamados pela Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEEL para serem nomeados em seus respectivos cargos.
                        Por várias vezes, o Autor procurou pessoalmente a SEEL pedindo informações a respeito de futuras convocações para nomeações e teve como resposta que: “A SEAD é a responsável pela convocação e nomeação dos Candidatos aprovados”.
                        Passaram-se já vinte e um meses da data da publicação do edital e como este tem sua validade para expirar em 28 de junho de 2010, preocupado que este prazo expire e com eles o direito conquistado pelos Impetrante, o mesmo vem de forma preventiva garantir seu direito líquido e certo, conforme previsão editalícia.                    
 
3. DO DIREITO:
 
O Impetrante adquiriu o direito líquido e certo no momento em que foi aprovado e classificado no referido certame dentro do número de vagas ofertadas no Edital Nº 01/2007 – SEAD/SEEL de 22 de Novembro de 2007, quando da publicação do resultado dos aprovados no Diário Oficial Nº 08/2008 – SEAD/SEEL, de 25 de junho de 2008.
 Deve-se levar em consideração que a Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEEL ao declarar o número de vagas no Edital Nº 01/2007 – SEAD/SEEL de 22 de Novembro de 2007, Concurso publico C-132,o item 1.2 determina que: ¨O Concurso Público destina-se ao provimento de 109 (cento e nove) vagas nos cargos, regidos pelo Regime Jurídico Único dos servidores Públicos Civis do estado do Pará – RJU - Lei 5.810 de 24 de janeiro de 1994, conforme especificações no quadro a seguir, ficando a nomeação condicionada à disponibilidade orçamentário, até o prazo de validade do Concurso Publico.¨
As vagas ofertadas para o cargo que o Autor fora aprovado ESPECIFICADO NO QUADRO 13 ASSISTENTE ADMINISTRATIVO com formação CURSO DE NIVEL MÉDIO COMPLETO, com provimento para 35 (trinta e cinco), vagas.
Observamos que a Administração Pública declarou expressamente sua real necessidade, qual seja a de suprir as 35 (trinta e cinco) vagas que precisam ser preenchidas.
Uma vez que o Autor fez a sua inscrição, prestou o concurso, foi aprovado em 16º (décimo sexto) lugar, posição esta que está dentro do quantitativo de vagas, 35 (trinta e cinco), ofertadas pela Secretaria de Estado de Esporte e Lazer – SEEL.
A Constituição da República de 1988 determina que a regra para o acesso a cargo ou emprego público será por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Vejamos o dispositivo constitucional:
Art. 37 (...) (grifos nossos)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos , de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; Nos incisos seguintes do mesmo artigo 37 a traz a regra de que o candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo de ser nomeado de acordo com a ordem de classificação.
III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos serão convocados com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
Com base nos dispositivos retro, durante o prazo de validade do concurso (inciso III), não há dúvidas de que o candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado segundo a ordem classificatória (inciso IV).
Oportuno observar que se o Poder Público realizou concurso público e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas pelos candidatos aprovados, tendo os candidatos aprovados e classificados o direito à nomeação.
Ressalte-se, Excelência que o Edital do Concurso em que o Autor foi aprovado não havia expressado “quadro de reservas”, mas sim o total de 35 (trinta e cinco) vagas a serem preenchidas para o Cargo, caracterizando assim a necessidade da SEEL e o direito dos candidatos.
Passa-se a expor alguns questionamentos a respeito a matéria:
“O Pleno do Tribunal de Justiça de Rondônia julgou, na segunda-feira (30/11/09), 45 mandados de segurança de dezenas de candidatos aprovados no concurso público realizado pelo Ministério Público Estadual, homologado em 2005, e determinou ao MP a nomeação imediata dos impetrantes. O concurso possuía prazo de validade de dois anos, e, após ser prorrogado por dois anos, o vencimento ocorreu em maio de 2009. Os impetrantes alegaram que têm direito subjetivo à nomeação, pois foram aprovados mas não foram chamados para ocupar os cargos.”
“Ao defender a nomeação dos candidatos, o relator da maioria dos processos, desembargador Walter Waltenberg sustentou que o "orçamento é administrável...certamente, é possível suprimir cargos de nomeação voluntária para suprir àqueles de nomeação obrigatória... O cidadão, convocado para concurso público e aprovado dentro do número de vagas, não pode ser feito de instrumento da Administração, por mais relevante e conspícua que seja essa Administração, como, efetivamente, o é a Instituição do Ministério Público".
Quando a Administração  Pública divulga um Edital, este torna-se a lei do certame, devendo ser respeitado em sua integralidade, em respeito aos princípios que norteiam a Administração Pública que são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Também deve ser levado em conta pela Administração o Principio da economicidade e celeridade favoráveis à Administração.
Ora, se há provimento de vagas já expresso em Edital com concurso vigendo em que os candidatos foram aprovados, nada mais correto que a Administração convoque estes candidatos dentro do prazo, atendendo assim as necessidade expressas em Edital.  
Veja a seguir decisões pacíficas a respeito da matéria:
¨EMENTA: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 77, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. TEXTO NORMATIVO QUE ASSEGURA O DIREITO DE NOMEAÇAO, DENTRO DO PRAZO DE CENTO E OITENTA DIAS, PARA TODO CANDIDATO QUE LOGRAR APROVAÇAO EM CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU DE PROVAS DE TÍTULOS, DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELA ADMINISTRAÇAO PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL. O direito do candidato aprovado em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ostenta duas dimensões: 1) o implícito direito de ser recrutado segundo a ordem descendente de classificação de todos os aprovados (concurso é sistema de mérito pessoal) e durante o prazo de validade do respectivo edital de convocação (que é de 2 anos, prorrogável, apenas uma vez, por igual período); 2) o explícito direito de precedência que os candidatos aprovados em concurso anterior têm sobre os candidatos aprovados em concurso imediatamente posterior, contanto que não-escoado o prazo daquele primeiro certame; ou seja, desde que ainda vigente o prazo inicial ou o prazo de prorrogação da primeira competição pública de provas, ou de provas e títulos. Mas ambos os direitos, acrescente-se, de existência condicionada ao querer discricionário da administração estatal quanto à conveniência e oportunidade do chamamento daqueles candidatos tidos por aprovados. O dispositivo estadual adversado, embora resultante de indiscutível atributo moralizador dos concursos públicos, vulnera os artigos , 37, inciso IV, e 61, , inciso II, c, da Constituição Federal de 1988. precedente: RE 229.450, Rel. Min. Maurício Corrêa. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do inciso VII do artigo 77 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. ADI 2931/RJ - Rio de Janeiro - Relator: Min. CARLOS BRITTO - Julgamento: 24/02/2005. (grifos nossos)
Alguns doutrinadores continuam entendendo que há expectativa de direito à convocação, pois o recrutamento do aprovado é ato discricionário da administração pública quanto à conveniência e oportunidade.
Contudo, o STF e o STJ, conforme caso em análise, tem firmado o posicionamento unânime no sentido de que o candidato classificado dentro do número de vagas previstas em edital, tem o direito líquido e certo à nomeação, pois o ato de convocação que era discricionário passa a ser vinculado às regras do edital. (grifo nosso)
Por fim, de acordo com a decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, conclui-se que candidato aprovado em concurso público tem apenas mera expectativa de direito, uma vez que, compete exclusivamente à Administração Pública analisar critérios de oportunidade e conveniência para a nomeação. Porém, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando a ordem de classificação não é obedecida (seja pela contratação temporária de mão-de-obra terceirizada, seja pela nomeação de candidato com classificação inferior, ou ainda pela nomeação de candidato de novo concurso enquanto ainda vigente o certame anterior) e quando houver aprovação dentro do número de vagas do edital, pois neste caso a nomeação está vinculada ao Edital¨.
¨Em decisão unânime, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) assegurou a nomeação de candidatos aprovados em concurso público de motorista do Detran do Estado do Pará (Detran/PA). A decisão acolheu o recurso em mandado de segurança e reformou o entendimento do Tribunal de Justiça do Pará (TJPA) que havia negado o recurso. O Departamento de Trânsito do Estado terá 15 dias para efetivar a nomeação dos candidatos ¨.
¨A ministra relatora, Laurita Vaz, explicou em seu voto que a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que não se caracteriza falta de interesse a ação impetrada quando já expirado o prazo de validade do concurso. Explicou que a Administração publicou o edital para o provimento de 115 vagas e os concorrentes estavam cientes que as disputariam. Assim, os aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivos à nomeação para os cargos que concorreram. A ministra entendeu que existe o direito líquido e certo à posse. Também determinou que os candidatos fossem nomeados no prazo de 15 dias. O voto foi seguido pelos demais ministros da Quinta Turma ¨.(Fonte: www.stj.jus.br)
Pelo princípio da eficiência expresso no dispositivo constitucional, art. 37, caput,
“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...” (grifo nosso), refina-se a importância da celeridade no Poder Público a qual o legislador se alvitrou.
Quando é quebrado um princípio jurídico, o ato viola não só direito do ofendido ou da pessoa prejudicada, mas ao sistema como um todo, pois, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 12a edição, Malheiros, 2000, p.748:

"Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a forma mais grave de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra".
5. Segurança concedida (CPC, art. 515, § 3º).
Verifica-se, portanto, a morosidade, o descaso e a inércia da autoridade coatora, tendo em vista que no edital nº 01/ 2007, com publicação de 22 de novembro de 2007, oferece 35 (trinta e cinco) vagas para o cargo em que o autor prestou concurso. Frise-se que foram oferecidas no total 35 (trinta e cinco) vagas, dentre elas duas para portadores de deficiência.
Portanto, há um Direito Líquido e Certo adquirido pelo Autor, quando este foi aprovado em 16º (décima sexta) colocação atendendo a todas as exigências expressas no Edital publicado pela SEEL, sendo que deve ser cumprido com a sua parte que é a CONVOCAÇÃO e NOMEAÇÃO do Autor para exercício do  Cargo.
 
 
 
Do Fumus Boni Iurus
 
No tocante a essa medida autorizadora da liminar, verifica-se que a autoridade coatora não atentou para os requisitos legais. Sobre esse entendimento o art. 5º, inciso LXIX, diz “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. (grifo nosso)
 
 Não resta, no entanto, razão a autoridade coatora, tendo em vista que não foram respeitados os princípios da legalidade e do interesse público da administração pública, quando da oferta pelas 35 (trinta e cinco) vagas e já quase inspirando o prazo ainda não foram chamado nem metade dos aprovados.
 
Do Periculum In Mora
 
No entendimento da Ilustre jurista Maria Zanella Di Pietro, o direito adquirido pelo autor é líquido e certo, posto que se configura o perigo de dano. (grifo nosso)
Uma vez que ao expirar o prazo de dois anos perde o Direito do Autor de requerer sua convocação e  nomeação ao cargo.
 
            6.  Dos pedidos:
 
Face ao exposto, e tendo em vista a morosidade por conta da Administração Publica usando de forma  excessiva seu Poder Discricionário, para assegurar o seu direito líquido e certo, requer desde logo:

                              Se digne V. Exa., em conceder, o mandamus requerido,  procedendo, a CONVOCAÇÃO e NOMEAÇÃO do AUTOR dentro do prazo legal de validade do concurso em que o Autor fora classificado.
 
- A notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, respeitando, assim o disposto no art. 285 do CPC.

- Requer, ao final, a concessão da segurança e conseqüentemente o pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência.
.
Dá-se a presente causa o valor de R$ 2.324,00 (dois mil trezentos e vinte e quatro reais) para efeitos meramente fiscais.
 
- A notificação da autoridade coatora para, querendo, prestar as informações que julgar necessárias, importando, conseqüentemente, no disposto no art. 330, II do Código de Processo Civil.
 
 
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
 
 
(Advogada):___OAB/5333______________________
 
Adriana Artemizia de Souza Wanderley - Estagiária do NPJ - Núcleo de Prática Jurídica da Estácio de Sá - FAP - Belém Pará

 


Obs. Com a nova Lei do M.S , a Contra Fé, deve ser acompanhada de todos os seus anexos.

 
Documentos anexos:
 
  1. Instrumento de Mandado
  2. Carteira de Identidade, CPF e Titulo de Eleitor.
  3. Comprovante de Rendimentos.
  4. Diário Oficial nº 31053.
  5. Diário Oficial nº 371198.
 
 
Importante:
1 - Conforme lei 9.610/98, que dispõe sobre direitos autorais, a reprodução parcial ou integral desta obra sem autorização prévia e expressa do autor constitui ofensa aos seus direitos autorais (art. 29). Em caso de interesse, use o link localizado na parte superior direita da página para entrar em contato com o autor do texto.
2 - Entretanto, de acordo com a lei 9.610/98, art. 46, não constitui ofensa aos direitos autorais a citação de passagens da obra para fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor (Autora: Dra. Adriana Artemizia De Souza Wanderley.) e a fonte www.jurisway.org.br.
3 - O JurisWay não interfere nas obras disponibilizadas pelos doutrinadores, razão pela qual refletem exclusivamente as opiniões, ideias e conceitos de seus autores.

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