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As Limitações do Poder Constituinte Originário na Instauração de uma nova ordem jurídica


Autoria:

Breno Alves De Oliveira


Advogado, graduado pela Faculdade Objetivo de Rio Verde -GO

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Resumo:

O presente trabalho, pautando-se em minuciosa revisão teórica e bibliográfica sobre o tema, pretende delimitar de forma não exaustiva e sem pretensão de originalidade, quais são as possíveis formas de limitação do Poder Constituinte Originário;

Texto enviado ao JurisWay em 13/01/2015.

Última edição/atualização em 15/01/2015.



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 1 INTRODUÇÃO

 

A constituição é a norma positiva mais importante de um Estado, pois contém as determinações essenciais de seu ordenamento jurídico, como a estruturação do Poder Estatal e os direitos fundamentais que são assegurados ao cidadão. Ocupa o topo da pirâmide hierárquica imaginada por Hans Kelsen, gozando de supremacia, já que toda norma infraconstitucional que contradizê-la será considerada inválida.

Essa supremacia das normas constitucionais pode ser vista quando da atuação do Poder Constituinte Originário, elaborador da Constituição, visto como ilimitado, pois, ao criar uma nova ordem jurídica, o Poder Constituinte rompe com o direito anterior, não se submetendo a nenhuma norma jurídica antes estabelecida.

A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o Poder constituinte como sendo aquele ao qual incumbe criar ou elaborar, alterar, reformar ou complementar uma Constituição. Sua origem teórica está intimamente ligada às constituições escritas, nascendo com o movimento do constitucionalismo do Século XVIII. 

Tal corrente, de cunho positivista, vem perdendo força ao longo do tempo, principalmente após acontecimentos históricos importantes que mostraram que a visão de um constitucionalismo puramente positivo, com Constituições que não obedecem a Direitos Humanos consagrados, não atendem as necessidades da vida dos cidadãos, surgindo questionamentos doutrinários acerca dessa ilimitabilidade.

O presente trabalho traz em seus capítulos iniciais algumas conceituações doutrinárias acerca do surgimento do Estado, do Estado Democrático, do Constitucionalismo, do Direito Constitucional, da Constituição e do Poder Constituinte, atentando-se para diferenciação doutrinária acerca do Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, sendo apenas as limitações impostas ao primeiro objeto.

Na sequência, o trabalho apresenta algumas definições e classificações doutrinárias acerca do tema, bem como as limitações impostas ao Poder Constituinte Originário pela sua própria natureza política, pelo Direito Natural, pelos Direitos Individuais e Tratados Internacionais de Direitos Humanos e a consonância de tais limitações com os ideais da democracia.

Ao final, distante de querer apresentar as soluções definitivas acerca do tema, tenta-se esclarecer as limitações impostas ao Poder Constituinte Originário, como necessárias à proteção dos Direitos Individuais já consagrados, à própria constituição e necessárias a manutenção do Estado Democrático de Direito.

 

2 O DIREITO CONSTITUCIONAL

 

Em seu conceito clássico, o Direito Constitucional tem por objeto determinar “a forma de Estado, a forma de governo e o reconhecimento dos Direitos Individuais” (ESMEIN, apud BONAVIDES, 2008, p. 35)

Kildare Gonçalves Carvalho define o Direito Constitucional como um ramo do direito público interno que estuda a constituição política do Estado (1996, p. 23).Na lição deMiranda, Direito Constitucional é:

 

A parcela da ordem jurídica que rege o próprio Estado, enquanto comunidade e enquanto poder. É conjunto de normas (disposições e princípios) que recordam o contexto jurídico correspondente à comunidade política como um todo e aí situam os indivíduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder, os modos de formação e manifestação da vontade política, os órgão de que esta carece e os actos em que se concretiza (1990, p. 138).

 

2.1 Fontes do Direito Constitucional

 

Fontes do Direito são “os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia” (REALE, 1985, p. 140). No tocante ao Direito Constitucional, Paulo Bonavides distingue duas modalidades de fontes, as escritas e as não escritas (2008, p. 52).

Enumera o referido autor, como fontes escritas: a) as leis constitucionais; b) as leis complementares ou regulamentares; c) as prescrições administrativas, contidas em regulamentos e decretos; d) os regimentos das casas do Poder Legislativo ou do órgão máximo do Poder Judiciário; e) os tratados internacionais, as normas de Direito Canônico, a legislação estrangeira, as resoluções da Comunidade Internacional pelos seus órgãos representativos, sempre que o Estado as aprovar ou reconhecer; f) a Jurisprudência; g) finalmente, a doutrina, a palavra dos tratadistas e a lição dos grandes mestres. O autor ainda divide a classificação das fontes não escritas em duas categorias, os Costumes e os usos constitucionais, diz o autor:

 

O Costume forma-se quando a prática repetida de certos atos induz uma determinada coletividade à crença ou convicção de que esses atos são necessários ou indispensáveis. Funda-se, pois, o costume no consentimento tácito que o uso reiterado autoriza. […] Os usos constitucionais compõem, enfim, a segunda categoria das fontes não-escritas. Sua relevância é maior nos países desprovidos de Constituição escrita ou que as possuem em textos sumários. No caso da Inglaterra, certos usos (ConventionsofConstituition), como a dissolução dos Comuns, a convocação do Parlamento, constituem matéria constitucional de suma importância (2008, p. 52).

3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

 

            Vários significados são abrangidos pela palavra Constituição, desde o mais amplo possível, oriundo de seu sentido etimológico, relativo ao modo de ser e constituir das coisas, até o sentido jurídico que a qualifica como instrumento do Direito, objeto de estudo do Direito Constitucional.

            Juridicamente, a Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos Poderes Públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas legislativas ou administrativas (CANOTILHO & MOREIRA 1991, apud MORAES, 2010, p.6).

 

3.1. Rigidez e Supremacia Constitucional – Norma Hipotética Fundamental

 

            Rigidez Constitucional é o fenômeno decorrente da maior dificuldade para modificação do texto constitucional através de processo legislativo mais dificultoso em relação à criação e modificação de normas não constitucionais. Nas palavras de Lenza:

 

Rígidas são aquelas Constituições que exigem, para a sua alteração (daí preferirmos a terminologia alterabilidade), um processo legislativo mais árduo, mais solene, mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais (2012, p. 90).

 

            Para Silva, a rigidez constitucional evidencia, como consequência primordial, o princípio da Supremacia Constitucional, o que significa dizer que a Constituição “se coloca no vértice do sistema jurídico do país a que confere validade”. Por conter as normas fundamentais de Estado, que definem sua estruturação, bem como a organização de seus órgãos, a constituição se torna sua Lei Suprema. (2010, p. 45)

Kelsen escalonou as normas jurídicas sob a forma de pirâmide, tendo no topo a Constituição, e na base as de menor hierarquia. Em essência, para sua teoria pura, o Direito regula sua própria criação de modo que uma norma jurídica regula a produção de outra, e assim, sucessivamente. Porém, tendo em vista que a Constituição possui natureza inicial, não há norma jurídica anterior na qual ela se baseie. A fim de solucionar tal questionamento Kelsen desenvolveu a tese da Norma Hipotética Fundamental:

 

Sob a suposição de que ela vale, vale também a ordem jurídica que sobre ela descansa. Confere ao ato do primeiro legislador e, portanto, a todos os demais atos da ordem jurídica que nela descansam, o sentido de dever-ser, aquele sentido específico em que a condição jurídica está ligada com a consequência jurídica na proposição jurídica; e esta última é a forma típica em que tem se deixar representar o material jurídico-positivo íntegro. Na norma fundamental se assenta o significado normativo de todas as situações de fato constitutivas da ordem jurídica. Somente sob a suposição da norma fundamental se pode interpretar como Direito, isto é, como um sistema de normas jurídicas, o material empírico que se oferece para  a interpretação jurídica (KELSEN, 1946, p. 99, apud QUEIROZ, 2014, p.128)

 

            Desta forma, Bastos ensina que a norma hipotética fundamental não é norma jurídica escrita; é um conceito lógico-jurídico e não jurídico positivo (citado por QUEIROZ, 2014, p. 128). Em face da norma hipotética fundamental, deve se obedecer a Constituição sem questionamentos, por ser esta obra de Poder Constituinte de fato, superior e ilimitado, enquanto as leis ordinárias são obras do Poder Constituído. Ari Ferreira de Queiroz ensina:

 

Por outros termos, pode-se dizer que em face da norma hipotética fundamental se obedece a tudo que promana do Poder Constituinte, ou, ainda, que simplesmente se deve cumprir a constituição sem questioná-la. Em resumo, a superioridade da constituição decorre do fato de ser obra de poder constituinte de fato, superior e ilimitado, ao contrário das leis, obras de poder constituido – este sim – poder de direito, inferior e ilimitado (2014, p. 129).

 

4 O Poder Constituinte

           

Moraes (2010, p. 26), conceitua Poder Constituinte como sendo "a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado", relacionando a contemporaneidade da ideia do Poder Constituinte com a do surgimento das constituições escritas, visando a "limitação do Poder Estatal" e a "preservação dos direitos e garantias individuais".

            Para o professor Silva (2000, p. 68), o Poder Constituinte é “ a genuína e original expressão da soberania do povo. É o poder supremo que o povo tem de dar-se uma constituição e de reformar a vigente”.

A maioria dos manuais de Direito Constitucional brasileiros define o Poder constituinte como sendo aquele ao qual incumbe criar ou elaborar, alterar, reformar ou complementar uma Constituição. Sua origem teórica está intimamente ligada às constituições escritas, nascendo com o movimento do constitucionalismo do Século XVIII. 

 

4.1  Espécies de Poder Constituinte

            Sendo o Poder Constituinte aquele imbuído de criar ou atualizar uma constituição, surge uma classificação dessa divisão de atribuições. Ao Poder que elabora primordialmente uma constituição dá-se o nome de Poder Constituinte Originário, já ao Poder que reforma uma constituição já existente denomina-se Poder Constituinte Derivado (QUEIROZ, 2014, p. 200).

 

4.1.1 O Poder Constituinte Originário

 

Moraes ensina que o Poder Constituinte Originário é aquele que estabelece a Constituição de um Estado, organiza e cria os poderes que irão reger aquele novo ordenamento. É um poder “distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos com ele não se confundindo” (2010, p.27).

Manifesta-se basicamente sobre dois meios. Por outorga, quando estabelece-se a constituição “por declaração unilateral do agente revolucionário, que autolimita seu poder”; ou por Assembleia Nacional constituinte/convenção, que  nasce da deliberação da vontade popular, por meio representação política democrática para estabelecimento do texto organizatório e limitativo do poder.

Nessa linha de entendimento, o referido autor caracteriza o Poder Constitucional sendo inicial, pois constituição – obra de sua manifestação – é base da ordem jurídica; ilimitado e autônomo, pois não está de nenhuma maneira limitado ao Direito anterior, não tendo que respeitar as limitações positivas do direito anterior e incondicionado, haja vista que sua manifestação não tem de seguir regras procedimentais anteriormente definidas (MORAES, 2010, p.28).

            É pacífico o entendimento doutrinário quanto ao caráter inicial e incondicionado do Poder Constituinte Originário, porém não revela-se de todo pacificado o entendimento quanto a sua caracterização como ilimitado.

 

4.1.2 O Poder Constituinte Derivado

 

            O Poder Constituinte Derivado pode ser reformador, aquele que tem o poder de reforma e atualização do texto constitucional; e decorrente, aquele que cria as constituições dos Estados-membros, quando de sua possibilidade, inferiores ao texto Constitucional Federal.

 Está inserido na própria constituição conhecendo de limitações constitucionais expressas e implícitas, sendo passível de Controle de Constitucionalidade. Seu exercício deve seguir a regras anteriormente previstas no texto constitucional.

Dessa forma, Moraes caracteriza-o como derivado (do Poder Constituinte Originário), subordinado (obediente às normas da expressas e implícitas da Constituição)  e condicionado (submetido a regras previamente estabelecidas no texto constitucional). (2010, p. 29).

Suas limitações não são objeto de estudo do presente trabalho, restando a este o estudo das possíveis limitações o Poder Constituinte Originário.

 

 

 

5 AS LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO NA INSTAURAÇÃO DE UMA NOVA ORDEM JURÍDICA

 

5. 1 Classificação Doutrinária

 

            O Poder Constituinte Originário, ao instaurar uma nova ordem jurídica, através da elaboração de uma constituição é livre e incondicionado, e sob o aspecto positivo é um poder pré-jurídico, que antecede ao próprio Direito.

            Contudo, o fato de possuir um fim determinado, orientado por um objetivo jurídico o torna naturalmente limitado. Dessa forma, sua caracterização como Poder Ilimitado não se revela de todo pacífica, surgindo entendimentos contrários à sua caracterização.

            O constitucionalista português Miranda é um dos que admitem a existência de limites ao Poder Constituinte Originário, elaborador da Constituição, classificando-os em três categorias: limites transcendentes, imanentes e heterônomos (1996, p. 106)

            Em seu entendimento, limites transcendentes são aqueles            que provêm do Direito Natural, sobrepondo-se aos interesses do Estado e da própria Constituinte. São os valores éticos superiores emanados de uma consciência coletiva. Incluem-se nessa categoria os direitos fundamentais relacionados com a dignidade da pessoa humana. Seriam, por exemplo, consideradas ilegítimas ou inválidas a criação de normas constitucionais que de alguma forma as ofendessem.

            Por sua vez, os limites imanentes decorrem da noção e do sentido do Poder Constituinte Formal, enquanto poder estabelecido. Compreende-se nessas categorias as limitações de criação de normas que alterassem ou ferissem a soberania do Estado, sua forma e legitimidade política, por exemplo, a criação de uma norma constitucional que torna uno um Estado que antes era Federado, ou que torne o novo Estado subordinado a outro.

            Há ainda os limites heterônomos, que provem da relação com outros ordenamentos jurídicos. Podem se referir tanto a atos ou regras de Direito Internacional, nas limitações das funções e deveres assumidos pelo Estado junto a comunidade internacional, quanto as de direito interno, que limitam a relação entre o Poder Constituinte Federal e os dos estados federados, são os chamados limites recíprocos.

 

5.2 A limitação política do Poder constituinte Originário

 

O Poder constituinte é estruturado e obedece a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais, radicados na consciência jurídica geral da comunidade”, e nesta medida, considerados como vontade do povo. Dessa forma, o Poder Constituinte encontraria limitações nos próprios valores e padrões da sociedade que representa (CANOTILHO, apud  LENZA, 2012, p. 187).

Mendes & Branco (2009), nessa linha de ideias, ratifica a existência das limitações políticas inerentes ao exercício do Poder Constituinte originário, concluindo que representante do poder constituinte que hostilize os valores dominantes, não será reconhecido como Poder Constituinte Originário, em suas palavras:

 

se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada a sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso (2009, p. 233).

 

 

            Dessa forma, o Poder Constituinte está vinculado à vontade política da sociedade que o legitimou para tal fim, caso se manifeste através de Assembléia constituinte, por meio da representação política. Da mesma forma, se encontra o poder constituinte originário que se manifesta através da revolução, pois os anseios da sociedade que levaram o agente revolucionário a outorgar a  nova constituição devem nesta estar presente.

 

5.3 A Limitação do Poder Constituinte pelo Direito Natural

 

      Na elaboração de uma Constituição, o Poder Constituinte Originário rompe com o antigo ordenamento e dá origem a um novo, não se subordinando a nenhuma norma de direito do ordenamento anterior.

      Esta ausência de vinculação porém, é apenas de caráter jurídico-positivo, significando que o Poder Constituinte não está ligado em seu exercício apenas a normas jurídicas anteriores, não podendo, portanto, ser considerado arbitrário, absoluto, que não conheça qualquer limitação (TEIXEIRA, 1991, p.213).

      Tal premissa se justifica pelo reconhecimento, acima das instâncias positiva, da existência do Direito Natural ou da Justiça, que impõe critérios que não podem ser ignorados pela natureza humana. Dessa forma existem certas questões que devem ser ajustadas a todos os documentos constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos individuais, a liberdade e a chamada justiça social (CAMPOS, 1972, p. 524).

      Nos primórdios da teoria do Constitucionalismo, Sieyés já levantara a tese de que acima da Constituição havia um Direito que a esta se impunha, exigindo-lhe conformidade, limitando o Poder Constituinte Originário pelos direitos naturais (FERREIRA FILHO, 2009, p. 36).

Dessa forma, para corrente jusnaturalista, o poder constituinte originário não seria totalmente autônomo, na medida em que haveria uma limitação imposta: o respeito às normas de direito natural

 

5.4 A Garantia de Direitos Humanos como limite do Poder Constituinte Originário

 

      Dá-se por entendido que o Constitucionalismo Moderno visa estabelecer normas que limitem o poder do Estado ao mesmo tempo que declara direitos e garantias fundamentais à vida em sociedade.

      É inegável íntima relação das Constituições escritas com tais premissas. A declaração dos Direitos Do Homem e Do Cidadão, tida como espécie de preâmbulo da Constituição francesa de 1789, já mencionava em seu artigo 16: “A sociedade na qual a garantia dos direitos não for assegurada, nem a repartição dos poderes determinada, não têm constituição”.

      Tal premissa evidencia uma visão clássica da Constituição como garantia dos direitos individuais. Impondo tais garantias, o constituinte dava a constituição dispositivos que tinham por finalidade preservar a ordem jurídica que se inaugurava, ao passo que impunha ao Estado limites para impedir o retrocesso dessas conquistas já alcançadas. Como argumento de validade, os franceses da época sustentavam que os direitos fundamentais são superiores e anteriores ao Estado que se destina a protegê-los ( FERREIRA FILHO, 2009, p. 26).

      A Declaração Universal dos Direitos Humanos, firmada em 1948 pelos países da Organização das Nações Unidas, por sua vez, declarou em seu artigo VIII que “Todo ser humano tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei”.

 

      É certo que tal declaração evidenciou o reconhecimento da importância, por vários países, que todos os homens recebam a proteção da justiça contra atos de violação de Direito. Entretanto, remeteu aos próprios textos constitucionais a definição destes direitos, reconhecendo implicitamente a supremacia absoluta da constituição e negando a existência de Direitos anteriores e superiores aos textos constitucionais. Evidente característica do Constitucionalismo positivista que confere à Constituição uma supremacia absoluta.

      Ferreira Filho salienta que, com o declínio do positivismo em face das barbáries verificas na segunda grande guerra principalmente pelas nações totalitárias, renasceu a ideia de que “o direito não é meramente o comando do Poder, mas, para merecer o nome, há de ter um conteúdo de justiça, ou, se preferir, tem de respeitar os grandes princípios morais” (2009, p. 36). Resgatando o pensamento de Sieyés de que o Poder Constituinte Originário é limitado pelo direito natural.

À época, tais barbáries eram consideradas legítimas sob a ótica legalista, pois tinham como fundamento uma lei formal. Era o Estado legal e formal, que se contentava com a observância da lei pelo Estado e pelo Judiciário, independentemente do conteúdo que a mesma apresentava, mesmo que contrariasse valores como justiça, liberdade e equidade (FERREIRA FILHO, 2009, p. 108).

      Para o professor Bonavides, a mais importante e considerável herança de uma constituição é a tutela dos Direitos Humanos, devendo os Poderes Constituintes observar um conteúdo mínimo de garantias fundamentais na elaboração de seus textos e normas constitucionais, em suas palavras:

 

A Noção jurídica e formal de uma constituição tutelar de Direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal. Em outras palavras: o princípio das Constituições sobreviveu no momento em que foi possível discernir e separar na constituição o elemento material de conteúdo (o núcleo da ideologia liberal) do elemento formal das garantias (o núcleo de um Estado de Direito). Este, sim, pertence à razão universal, traz a perenidade a que aspiram as liberdade humanas. (2008, p. 37)

Deste modo, o surgimento de uma nova constituição que apresente normas constitucionais que mitiguem, reduzam, invalidem ou excluam no novo ordenamento direitos e garantias fundamentais já conquistados, não se sustentaria tão pouco seria legítima. Os direitos humanos devem ser sempre expandidos, a fim de melhorar a qualidade de vida dos cidadãos, pois não é da natureza humana querer viver pior do que já se está vivendo.

 

5.5 Os Tratados Internacionais de Direitos Humanos como limitação do Poder Constituinte Originário

 

            A ideia de garantia de proteção dos Direitos Individuais, universais a todos os indivíduos nas constituições, vem ganhando espaço no cenário internacional, principalmente no período pós-guerra com a celebração de Tratados Internacionais que versem sobre tal ementa, com grande adesão dos Estados Democráticos.

Ao se falar sobre Tratados Internacionais, é importante ressaltar seu caráter jurídico obrigatório e vinculante que se aplicam aos Estados-partes, aplicado aos Estados que os aderem (pacta sunt servanda). Ao aceitá-lo o Estado soberano se compromete a respeitar seus preceitos (PIOVESAN, 2006, p. 45).

Em se tratando de Tratados Internacionais que versem sobre Direitos Humanos, a matéria por si só é muito mais abrangente. Trata-se da institucionalização dos direitos humanos, da criação de normas que proíbem ou não permitem que sejam aceitas práticas que firam a dignidade da pessoa humana, valores estes surgidos das experiências históricas adquiridas ao longo de um processo universal da humanidade. Os valores que se inscrevem no conteúdo dos direitos humanos têm, portanto, um fundamento “histórico empírico” e não metafísico (PINTO, 1994, p. 145).

Deste modo, ao aderir a um tratado internacional que verse sobre Direitos Humanos, o Estado se compromete a adotar em seu ordenamento jurídico certos valores de promoção humana, se por ventura estes não forem já reconhecidos em seu texto constitucional, estabelecendo, então, um marco que não admite supressão, sob pena de um lastimável retrocesso.

Tal hipótese se estende também para a elaboração de uma nova constituição, manifestação do Poder Constituinte Originário que nesse momento encontraria se limitado por tais documentos internacionais.

Com o reconhecimento em escala mundial dos Direitos Humanos, o indivíduo se torna sujeito do Direito Internacional, que os exerce no âmbito do direito interno do Estado onde vive (CAMPOS, 1991, P. 419).

Dessa forma, o Poder Constituinte não poderá afastar os Tratados de Direitos Internacionais, por se tratarem de normas exclusivas de Direito Internacional, sendo que é no direito interno que elas se cumprem.

Mesmo o Poder Constituinte Originário tendo liberdade jurídico positiva para instaurar um novo ordenamento, a não observância das Normas dos Tratados de direitos humanos aderidos pelo Estado, sob alegações da superioridade da Soberania Nacional à comunidade científica, prejudica o princípio democrático, como nos ensina Neves:

 

(...) os Estados que recorrem ao princípio clássico da soberania para negar a possibilidade de controles internacionais sobre o desrespeito interno dos Direitos Humanos, em regra, afastam-se radicalmente do modelo de Estado de Direito. De fato, onde houver estado democrático de direito, apesar das diversidades culturais, não surgirão problemas relevantes entre direitos humanos com pretensão de validade mundial e soberania do Estado. Ao contrário, tenderá a haver um crescente reconhecimento das declarações internacionais de Direitos, assim como a positivação legal (inclusive constitucional) e a concretização dos respectivos conteúdos. (2006, p. 220-1)

5.6 As Limitações do Poder Constituinte em consonância com a democracia

 

            O exercício dos Direitos Humanos pelos indivíduos está intimamente ligado com a democracia, pois exige a instituição de um regime democrático. Apenas neste, os requisitos da dignidade da pessoa humana podem ser plenamente atendidos. Por outro lado, também a Democracia só pode ser integralmente vivenciada por uma população se restarem respeitados os direitos humanos.

            Desse ciclo, depreende-se a ideia de que a democracia é um objetivo a ser alcançado e não como algo já conquistado totalmente, declarando e ampliando cada vez mais os direitos e garantias fundamentais, a fim de garantir sua própria legitimação, nas palavras de Pinto:

            Resta-se compreendido, dessa forma, que a limitação do Poder Constituinte Originário, pelos direitos e garantias fundamentais, pelos Tratados Internacionais de Direitos humanos – oriundos do Direito Natural, está em perfeita consonância com os princípios do Estado Democrático, sendo para este, fatores que o legitimam perante a população.

 

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

            As limitações inerentes ao Poder Constituinte Originário são tão possíveis como necessárias a manutenção do Estado Democrático de Direito. O próprio movimento constitucionalista surgiu para garantir a limitação do Poder do Estado e a existência de um sistema de Direitos e Garantias Individuais como visto anteriormente. Consagrar o direito positivista, no qual o que importa é a existência das normas e não seu conteúdo, não agrega em nada a qualidade de vida dos cidadãos.

            Pelo contrário, é aí que reside o risco ao Estado Democrático de Direito, políticas e medidas governamentais, legitimados apenas pela legalidade podem ferir valores essenciais a vida em sociedade e também Direitos e garantias individuais, como ocorrera em alguns Estados Totalitários no século XX.

            A escolha dos representantes que exercerão o Poder Constituinte Originário em nome do povo, não é isenta de falhas, podendo estes não representar fielmente a vontade política de uma época, mais um motivo que justifica a imposição de limites a esse Poder Originário, a fim de evitar que interesses particulares se sobreponham aos interesses comunitários.

            A comunidade internacional fortalece tais entendimentos na celebração dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, que limitam o Poder Constituinte Originário ao consagrar valores que serão introduzidos nos ordenamentos jurídicos dos Estados participantes e firmam compromissos para que os mesmos direitos sejam cumpridos e perpetuados, quando possível ampliados. Garantindo, assim, que uma nova manifestação constituinte originária não os mitigue ou os retire do novo ordenamento a ser instaurado.

            Tal imposição de limites é saudável a democracia, fortalece seus ideais e por consequência valoriza a pessoa humana fazendo com que, ao elaborar uma nova constituição, instaurando uma nova ordem jurídica, o Poder Constituinte Originário zele pela ampliação dos Direitos Humanos, pela valorização de conceitos essenciais à vida como a justiça, o bem-estar social, a equidade e pela garantia da continuidade da limitação do Poder Estatal.

 

REFERÊNCIAS

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

 

CAMPOS, Germán Bidart. Teoría General de los derechos humanos.Buenos Aires: Editorial Astrea, 1991.

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes., & MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra editora, 1991.

 

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 6. ed. . Coimbra: Almedina, 1993.

 

 

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 4. ed. Belo Horizonte: Del Rey,1996.

 

 

Declaração de direitos do Homem e do Cidadão - 1789. Acesso em 06 de novembro de 2014, disponível em USP - Biblioteca Virtual de Direitos Humanos: Declaração Universal dos Direitos Humanos - 1948. Acesso em 06 de novembro de 2014, disponível em Onu.org: http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf

 

Declaração Universal dos Direitos Humanos - 1948. Acesso em 06 de novembro de 2014, disponível em Onu.org: http://www.onu.org.br/img/2014/09/DUDH.pdf

 

 

ESMEIN, Adhémar. Élements de Droit Constitutionnel, t. I, 7ª ed. Rev. por Henry Nézard.Paris. 1921.

 

 

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios Fundamentais do Direito Constitucional: o estado da questão no início do século XX em face do direito comparado e, particularmente, do direito positivo brasileiro.São Paulo: Saraiva,2009.

 

 

KELSEN, Hans. La teoría pura del derecho. 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1946.

 

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. São Paulo: Saraiva: 2012.

 

 

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

 

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, 4. ed. t. I. Coimbra: Coimbra Editora.,(1990).

 

 

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. t. II. Coimbra: Coimbra editora, 1996.

 

MORAES, Alexandre de.Direito Constitucional. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

 

 

NEVES, Marcelo. Entre têmis e Leviatã: uma relação dificil: o estado democrático de direito a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

 

 

PINTO, Luzia Marques. Os limites do Poder Constituinte e a legitimidade material da Constituição. Coimbra: Coimbra,1994.

 

 

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo: Saraiva,2006.

 

 

QUEIROZ, Ari Ferreira de. Direito Constitucional, 16. ed. Leme: J.H. Mizuno, 2014.

 

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva,1985.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010.

 

 

SILVA, José Afonso da. O Poder Constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000.

 

 

TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

 

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