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DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO NO BRASIL E O DIREITO À VIDA PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL


Autoria:

Elayne Cristina Da Silva Moura


Elayne Cristina da Silva Moura, Advogada na área civel, criminal e consumidor, formada pela Universidade Católica Dom Bosco no ano de 2008, na cidade de Campo Grande - MS e-mail para contato: advocaciamoura2010@hotmail.com Telefone para contato - 67 - 99260-2828

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Resumo:

O presente trabalho procurou verificar a possível descriminalização do aborto no Brasil através da analise da constitucionalidade de sua descriminalização.

Texto enviado ao JurisWay em 30/06/2010.



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    A questão do aborto no Brasil vem sendo um tema bastante polêmico, presente em todos os meios de comunicação e nos campos jurídico, social e religioso,  muito se tem discutido sobre a descriminalização do aborto e constantemente opiniões são divididas.Para muitos o aborto é considerado uma afronta ao direito à vida previsto na Constituição Federal e para outros o aborto é considerado o direito da mulher sobre o seu próprio corpo.

    Outra questão bastante debatida é a questão do aborto de fetos anencéfalos, neste caso o feto poderá ir a óbito antes ou logo após o seu nascimentos, há casos muitos raros em que a criança sobrevive mais de sete dias, porém são apenas exceções. Muitos não apóiam o aborto de fetos anencéfalos razão pela qual o portador de anencefalia mesmo com pouca expectativa de vida é considerado um ser ainda com vida pelo fato de apresentar um crescimento normal e batimentos cardíacos ainda estarem presentes mesmo com a ausência da calota craniana. Por outro lado há muitos que defendem o aborto de fetos anencéfalos comparando o feto com uma pessoa que tem morte cerebral ou seja, um cadáver ao qual levar uma gestação a diante seria inviável pelo fato da futura criança provavelmente falecer antes ou após o seu nascimento. 

    Mesmo considerado crime o aborto vem sendo cada vez mais praticado no Brasil de maneira clandestina em mulheres de diferentes classes sociais, posição econômica, grau de escolaridade e idade, os motivos para a prática do aborto variam desde por questões financeiras até em casos de anomalias graves e irreversíveis. 

     Com o advento da Constituição Federal em 1988 homens e mulheres passaram a ter igual tratamento perante a lei e ao lado da igualdade de direitos encontra-se o direito à vida, ter direito à vida não significa ter apenas uma vida digna e sim o direito à vida de forma geral desde antes do nascimento qualquer violação no direito de nascer é não é permitida exceto em casos específicos.

Assim garante a Constituição Federal em seu artigo 5º: 

 

Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindo a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes nos pais a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade 

 

  Segundo afirma Thereza Baptista Mattos1 o início da vida deverá ser definido pela biologia e ao jurista cabe apenas o enquadramento legal desse direito. Se o inicio da vida é determinado pela biologia levando em consideração as teorias apresentadas não é incorreto dizer que a vida pode ser considerada mesmo antes o nascimento.

 

Em relação ao direito a vida há cinco teorias distintas ²:

 

  A primeira teoria é conhecida como a teoria da fecundação, a vida nesse caso começa a partir do momento em que óvulo e espermatozóide se encontram, o feto é um ser com individualidade própria desde a concepção, diferencia-se de sua mãe, de seu pai e de qualquer outra pessoa.

 

  A segunda teoria é conhecida como a teoria da nidação, a vida começa a ter inicio a partir do momento em que o embrião fixa na parede uterina a partir desse momento o embrião poderá ser considerado individualmente como pessoa humana, é a partir dessa teoria que a utilização da pílula do dia seguinte até 72 horas após a relação sexual não é considerada como aborto e até os 14 ou 15 dias após a fecundação poderá o embrião dar origem a dois ou mais embriões. Diante dessa teoria a vida se inicia com o pré-embrião, de acordo com o item 4.2 do anexo da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) nº 33 de 17 de fevereiro de 2006, que aprova o regulamento técnico para o funcionamento dos bancos de células e tecidos germinativos. Foi baseada nesta teoria que a utilização de embriões para fins de pesquisa com células tronco-embrionárias, o STF entendeu que não violam o direito à vida, esse foi o argumento utilizado pela maioria dos Ministros. Segundo a visão da Ministra Ellen Gracien não há desrespeito com a vida humana, o pré-embrião que encontra excedente não é considerado como nascituro porque nascituro significa a possibilidade de vir a nascer, que não é o caso de embriões inviáveis ou que estão destinados ao descarte.

 

  A terceira teoria é considerada como teoria neurológica o inicia da vida ocorre a partir do momento em que há os primeiros sinais de atividade cerebral, essa teoria causa polêmicas e divide opiniões: segundo alguns estudiosos as atividades cerebrais iniciam a partir da oitava semana de gestação porque nessa fase o feto já possui as feições faciais mais ou menos definidas. Por outro lado alguns defendem que as atividades cerebrais têm inicio a partir da vigésima semana de gestação fase pelo qual a gestante começa sentir os primeiros movimentos fetais.

 

  A quarta teoria é denominada como teoria ecológica, essa teoria é pouco considerada e defende que a capacidade de sobrevivência fora do útero e a partir desse momento o direito à vida poderá ser considerado. Médicos norte-americanos consideram que o bebê prematuro só consegue sobreviver se os pulmões já estiverem prontos e isso só poderá ocorrer por volta da vigésima quarta semana de gestação. Esta teoria foi adotada pela Suprema Corte dos EUA ² através da decisão que autorizou o direito ao aborto.

 

    A quinta teoria é conhecida como teoria metabólica, que afirma a discussão sobre o início da vida não como um momento único, óvulo e espermatozóide é considerado um ser vivo e o desenvolvimento fetal é apenas um processo contínuo.

    Segundo Luiz Alberto David Araújo³ a Constituição Federal ao assegurar o direito á vida proibiu a utilização de mecanismos que resulte na interrupção não espontânea do processo vital, dentre esses mecanismo está o aborto, entende-se, no entanto que a vida é protegida pela Constituição Federal desde antes do nascimento. O direito á vida é um direito inviolável e de acordo com o artigo 60 § 4º, IV da Constituição Federal, o direito à vida é considerado como cláusula pétrea e a sua modificação ou extinção não poderá acontecer nem mesmo por Emenda Constitucional.

 

  Dessa forma qualquer tentativa de descriminalização do aborto seria considerada como afronta ao direito à vida previsto no artigo 5º da Constituição Federal nem mediante Emenda Constitucional seria possível a modificação, o direito à vida integra as chamadas cláusulas pétreas e deve ser protegida tanto antes quanto após o nascimento , ninguém poderá ser privado de sua vida arbitrariamente.

 

  Em momento algum foi determinado pela lei qual o inicio exato da vida, no entanto o Pacto de São José da Costa Rica ao adentrar no ordenamento brasileiro protege a vida desde o momento da concepção, e defende que: Toda pessoa é considerada como ser humano independente se for antes ou após o nascimento por força do § 2º do artigo 5º da Constituição Federal:

 

Direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

 

  Considerado como um dos mais importantes direitos fundamentais o direito à vida é um direito irrenunciável e inviolável, assim como todos os direitos fundamentais não é um direito absoluto pode em determinada circunstância entrar em conflito com outro direito. Nos casos previstos no artigo 128 do Código Penal Brasileiro, no inciso I o direito à vida do feto entra em conflito com o direito à vida da gestante, dependendo da situação a vida da gestante deverá ser protegida, dependendo da situação o consentimento da gestante para a realização do aborto não é necessário. Porém leva se em consideração que o Código Penal Brasileiro é de 1940, nesta época a medicina não possuía os avanços que possui na atualidade, portanto qualquer situação poderia ser considerada de risco para a gestante. Atualmente com avanços da medicina tornou-se possível salvar a vida da gestante e do feto, em alguns municípios do Brasil existe até Casas de Apoio as gestante de alto risco com todo atendimento necessário para garantir uma nascimento seguro para a criança e uma gestação tranquila à gestante

    No caso do inciso II do artigo 128, entra em conflito a vida da futura criança e a dignidade da gestante que em determinado momento foi obrigada a ter relações sexuais com um desconhecido passando não apenas pela violência física, mas também pela violência psicológica e moral e meses depois descobre que o "fruto" dessa violência encontra-se em seu ventre, poucas mulheres conseguem considerar esta criança como seu filho, em muitos casos esta criança correrá um sério risco de ser rejeitada não apenas pela própria mãe e sim pela família e até mesmo pela sociedade devido à marginalização que esta poderá sofrer ao longo de sua vida. Quanto à mulher vitima de estupro esta ficará marcada durante toda a sua vida pela violência sofrida, causando-lhe muitas dores e sofrimentos e o dependendo da situação o nascimento da criança poderá agravar ou muitas vezes até acalmar a situação. A mulher quando vitima de violência sexual por se encontrar em estado de choque necessita de uma atenção especial principalmente quando dessa violência resulta em gravidez, deve a mulher ser orientada de todas as formas para que seja feita a escolha correta, muitas instituições religiosas em especial a católica vem trabalhando essa questão a fim de evitar a ocorrência de aborto nesses casos.

    Nos demais casos o aborto é proibido pelo fato de não existir conflitos entre o direitos, na maioria dos casos o aborto ocorre pela falta de apoio e informação principalmente em mulheres de baixa renda. Quando a gravidez não planejada ocorre a mulher encontra-se desamparada na maioria dos casos pela própria família, pelo companheiro e pelos amigos, não encontrando alternativa a primeira opção é realizar o aborto, como em muitos lugares há pessoas de má - fé que aproveitando da situação realizam o aborto nessa gestante de forma clandestina colocando sua vida e saúde em risco, por outro lado há vendedores clandestinos de Cytotec, medicamento com venda proibida no Brasil desde 1991 que antes utilizado para tratamento de úlcera e devido ao uso abusado do medicamento para fins abortivos seu uso passou a ser restrito apenas para fins hospitalares. Mesmo com toda restrição ainda deparamos com sua venda em sites de relacionamento da internet como o Orkut, blogs e demais sites destinados à vendas clandestinas desse medicamento, há também pessoas que fazem contrabando através de países vizinhos e vendem muitas vezes a céu aberto onde cada comprimido custa em torno de R$ 30,00 a 50,00.  Em muitos casos o aborto feito com a utilização de Cytotec ocorre sem grandes problemas, porém em outros pode não ocorrer a expulsão do feto e por consequência sérias complicações podem acontecer como hemorragias, esterelidade e até a morte.

 

CONCLUSÃO

 

  Diante das teorias apresentadas restou afirmar que a Constituição Federal ao proteger a vida intra – uterina adotou a teoria embriológica, segundo afirma Fernando Capez 4 caso a vida fosse protegida desde o momento da concepção a utilização da pílula do dia seguinte e do dispositivo intra-uterino seriam proibidas no Brasil e sua utilização seria criminosa estaria no caso caracterizando o delito de aborto.

 

  No Brasil o aborto ainda é considerado crime e as penas são aplicadas à gestante e ao terceiro que auxilia ou realiza o procedimento abortivo, porém dificilmente a prática do aborto quando descoberta é punida com prisão, de acordo com pesquisa realizada pela revista Época em 01/05/20085 na maioria das vezes as mulheres acusadas de praticar o aborto são obrigadas a prestar serviços comunitários em escolas, creches etc.

 

  Dentre as principais causas do aborto no Brasil a que merece destaque é a falta de informação e acesso a programas de planejamento familiar, por mais que o sistema de saúde pública no Brasil tenha uma significativa melhora nas ultimas décadas, ainda existem lugares que o acesso gratuito a programas de planejamento familiar ainda encontra-se restrito.

 

  De acordo com matéria publicada pelo site Agência Brasil em 30/05/2007 6 o índice de aborto na Região Norte é mais elevado ocorre em torno de 40 abortos a cada 100 gestantes enquanto nas Regiões Sul e Sudeste o índice é menor sendo de 20 abortos a cada 100 gestantes. E a causa da ocorrência de gravidez indesejada nessas regiões é a falta de informação e acesso à métodos anticoncepcionais, por mais incrível que pareça o índice de ocorrência de aborto é maior entre mulheres casadas, adultas e de classe média, sendo que a maioria já possuía pelo menos um filho na época dos fatos.

 

  Por mais que o aborto continue sendo crime do Brasil o número de clinicas clandestinas vem aumentando ainda mais, o crime de aborto normalmente acaba sendo descoberto através de denuncias anônimas ou prisão em flagrante, em muitos casos as mulheres saem mais prejudicadas enquanto proprietários de clinicas clandestinas e vendedores ilegais de medicamentos abortivos continuam exercendo a atividade sem problema algum.

 

  Para que o problema da prática do aborto seja resolvida no Brasil, não é necessário a simples descriminalização da prática e sim um melhor acesso a programas de planejamento familiar e informações sobre métodos de evitar a ocorrência de gravidez indesejada.

 

BIBLIOGRAFIA

 

ALMEIDA, Fernando Barcelos de, A vida dos direitos humanos – bioética médica e jurídica, Sérgio Antônio Fabris, Porto Alegre 1999

 

ARAUJO, Luiz Alberto David, Curso de Direito Constitucional, 9º Ed, ver e Atal, São Paulo, Saraiva, 2005, p 95-127

 

BARROSO, Carmem, Morte e Negação, abortamento inseguro e pobreza, disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/05/30/materia.2007-05-30.2946160483/vien

 

BULOS, Vadi Lâmego, Constituição Federal anotada, 7ª Ed, São Paulo, Saraiva 2007, p 83-113

 

CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, volume 2: parte especial: Dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos ( arts 121 a 212)6ª Ed.rev e atual, São Paulo, Saraiva, 2005,p 108 – 128

 

DINIZ, Maria Helena, O estado atual do biodireito, 4ª Ed,2007, São Paulo, Saraiva, 2007 22-30

 

LIMA, José Antônio, Quem é a mulher que aborta? Revista Época 01/05/2008, Ed 519, disponível em: http://revistaepoca.globo.com/revista/epoca

 

MATTOS, Thereza Baptista de, A proteção do nascituro, RDC p 34-52

 

MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 21ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p16-31

 

SZKLARS, Quando Começa a Vida?Revista Super Interessante, junho 2007, disponível em: http://super.abril.com.br/revista/240/materia-especial-261570.shtml?pagina=1

 

NOTAS

 

1-     Thereza Baptista de Matos, A proteção do Nascituro, RDC P 52-54

2-      Eduardo Szklarz, Quando começa a vida? Revista Super Interessante, julho 2007, disponível em: HTTP://superabril.com.br/revista/240a/materia_especial_261570.shtml?pagina=1

3-     Luiz Alberto David Araujo, Curso de Direito Constitucional, 2005, p 128

4-     Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Vol. 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa, contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos (arts 121 a 212), 2006, p 109

5-     José Antônio Lima, Quem é a mulher que aborta? Revista Época 01/05/2008, Ed 519, disponível em: http://revistaepoca.globo.com/revista/epoca

6-     Carmem Barroso, Morte e Negação, Abortamento inseguro e pobreza, disponível em: http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/05/30/materia.2007-05-30.2946160483/view

 

 

 

 

 

 

 

 

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