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A REPERCUÇÃO DA CULPA E SEU VALOR PARA O DIREITO DE FAMÍLIA: A INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL


Autoria:

José Airton Dantas Neto


JOSÉ AIRTON DANTAS NETO, Advogado, residente a Rua São José, 363, centro, Missão Velha-CE

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Texto enviado ao JurisWay em 01/08/2012.

Última edição/atualização em 07/08/2012.



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INTRODUÇÃO

                                          Uma das maiores dificuldades para aquele que acaba de entrar no curso de Direito é compreender e se adaptar ao fato de que no Direito muitas palavras que usamos no dia a dia não têm o mesmo significado com o qual estamos adaptados.

                                          Mais ainda, dentro do próprio Direito as palavras podem vir a ter significados diferentes. Assim, a linguagem jurídica está carregada de verdadeiros conceitos e não de simples significados.

                                          Nesse trabalho nos deparamos exatamente com essa situação. No Direito de Família encontramos verdadeiro conceito de culpa que, a priore, apresenta-se diferente daquele utilizado na responsabilidade civil, qual seja, a inobservância de um dever de cuidado previamente imposto pela ordem jurídica.

                                          Logo, para realização do objetivo deste trabalho, qual seja, analisar a repercussão da culpa no direito de família e o cabimento ou não de indenização por dano moral, necessitamos deixar de lado aquele “simples” conceito de culpa utilizado nas lições de responsabilidade civil para podermos adentrar naquele que o legislador utiliza no Código Civil ao imputar a “culpa” da dissolução da relação conjugal a um de seus membros.

                                          Assim, verificamos a mutabilidade das relações sociais que não são devidamente acompanhadas pelo legislador, deixando a cargo da jurisprudência e da doutrina a análise das inúmeras situações que surgem com a transformação da sociedade e dos indivíduos. É então na doutrina e na jurisprudência que está a fonte de consulta daquele que se propõe a estudar tal matéria.

                                          Como não poderia ser diferente, não há a mínima pretensão de se abordar todos os elementos pertinentes a tais discussões. Quer-se apenas mostrar de onde ela vem para que se possa ter uma idéia de para onde ela vai.


A ORIGEM DA CULPA NO DIREITO DE FAMÍLIA

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                                          É sabido que até a proclamação da República, em 15 de novembro de 1989, não havia separação entre o Estado brasileiro e a Igreja. Para esta, o casamento revestia-se da indissolubilidade, somente podendo ser desfeito em situações excepcionais.

A Igreja Católica, por meio do Direito Canônico, há vários séculos, instituiu a noção de culpa no casamento, em vista do cometimento do pecado original por Adão e Eva, que foram expulsos do paraíso. O casamento, para a Igreja, é eterno, um sacramento, portanto indissolúvel, não sendo tolerada, em decorrência, a separação do casal. O divórcio canônico era admitido em raríssimos casos, como adultério, abandono ou sevícia, isto é, quando do cometimento de ilícito penal. Em decorrência desse Direito Eclesiástico, surge o chamado princípio da culpa, como forma de manter edificado o casamento, que somente poderia ser desfeito mediante a comprovação de um culpado, que deveria ser punido.[1]

                                         

                                          Foi com ainda sobre a influência dessa recente separação que o legislador do Código Civil de 1916 acolheu ainda a indissolubilidade do vínculo matrimonial. Somente em 1977, com a promulgação da Lei 6.515, e após muita luta contra a pressão da Igreja que permanecia contra a dissolubilidade do vínculo conjugal, admitiu-se a dissolução do casamento por outra causa que não a morte.

                                          Entretanto, pondera Alice de Souza Birchal[2], que a relutância de alguns congressistas em aprovar a referida lei fez com que aqueles que a defendiam adotassem sistema dúplice, diferenciando as formas e os efeitos da separação e do divórcio em dois estágios, onde aquela apenas suspende alguns dos efeitos da sociedade conjugal, preservando válido o casamento, e este dissolve o vínculo jurídico do casamento.

                                          Afirma a autora que, além da influência da Igreja, um dos motivos pelos quais se relutava em aceitar a dissolubilidade do casamento era o temor de que a esposa, extremamente submissa ao marido, não se sustentasse após o divórcio. Assim, esse contexto histórico-social fazia com que se acreditasse que o divórcio traria um grande caos social.

                                          Logo, a adoção do sistema dúplice, da separação/divórcio, visa resguardar materialmente os membros da relação conjugal, já que se suspendem alguns efeitos do casamento (regime de bens e dever de fidelidade) mantendo-se outros (mútua assistência).

                                          “Adotar a teoria da culpa foi outra grande idéia dos idealizadores da dissolubilidade do casamento civil, no Brasil. Segundo ela, só seriam permitidos a separação e o divórcio litigiosos se um dos cônjuges fosse culpado, motivando o rompimento do casamento, por ter ele praticado atos que infringissem quaisquer dos deveres do casamento (fidelidade e mútua assistência)”.[3]

                                          A teoria da culpa, incluída pela Lei do Divórcio e conhecida como separação sanção, implicava em verdadeira sanção civil que recai sobre o cônjuge culpado por ter infringido algum dos deveres impostos pelo casamento.

                                          O Projeto de Emenda Constitucional (PEC 28/09) conhecido como “PEC do divórcio” ou “PEC do amor”, que tramita agora perante a Câmara dos Deputados e já foi aprovado pelo Senado, pretende extinguir o fim do instituto da separação judicial, e consequentemente a discussão da culpa, e extingue os requisitos para a decretação do divórcio, que será direto e a qualquer tempo.


A TEORIA DO DESAMOR

                                          Como se sabe, a sociedade se transforma e com ela se transforma (ou deve se transformar) o direito. A mulher no século passado galgou seu espaço na sociedade brasileira, desde a conquista do direito ao voto até a igualdade constitucionalmente assegurada em 1988. Pelo Código Civil de 1916, a sociedade conjugal era dirigida pelo homem com colaboração da mulher, que era considerada relativamente incapaz. Birchal[4] afirma que a constituição de 1988, ao trazer a igualdade entre os cônjuges, contribuiu definitivamente para que a teoria da culpa começasse a ser questionada entre os aplicadores do direito, afinal, a igualdade leva à independência de cada um dos cônjuges, mesmo na vigência da convivência.

                                          Assim, passou-se ao questionamento da culpa desenvolvida no contexto histórico-social da sociedade de 1970, introduzida pela lei do divórcio, frente à Constituição de 1988, que garante os direitos à liberdade, intimidade da vida privada, igualdade, etc. Rodrigo da Cunha Pereira, apud Birchal, afirma que “no caso específico da culpa pela dissolução do casamento, não é diferente da idéia de vingança ou crueldade. Entretanto, o imperativo ético não deveria ser este. Aquele que rompeu deveres do casamento, sendo infiel, por exemplo, talvez seja o traído e não o traidor.”[5]

                                          Welter[6] adverte para o que chama de paradoxo existente no ordenamento jurídico brasileiro, que aceitou a laicização do Direito Estatal, afastando-o do Direito Canônico, que entende indissolúvel o casamento, ao introduzir o divórcio no país, mas que, por outro lado, não aceita a laicização, a abolição da culpa na dissolução das entidades familiares na fixação dos alimentos, na adoção do nome de casado(a), na perda dos bens e da meação ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial.

                                          Eis então o que impõe a legislação brasileira: aceita-se a dissolubilidade da relação conjugal, desde que haja consenso entre os cônjuges ou que um deles haja incorrido na tão citada culpa (descumprimento de um dos deveres conjugais), além da espécie separação remédio.

                                          Devido aos inconvenientes[7] que tal situação gerou, desenvolveu-se a Teoria do Desamor.  Segundo esta teoria, é incabível a investigação da culpa do suposto cônjuge que teria dado fim ao vínculo conjugal, em respeito ao direito à intimidade, pois a causa última da falência da sociedade conjugal seria o fim do afeto, que é elemento indispensável a toda e qualquer entidade familiar. Conclui-se que “aquilo que aparentemente é causa da separação pode ser a conseqüência ”[8].

                                          Segundo Birchal, “o desamor passou a ser uma das causas possíveis para se sustentar o pedido de separação e de divórcio”. Conclui a autora que

ao contrário destas conquistas sociais e jurídicas, o Código Civil de 2002 retrocedeu e trouxe a culpa, tanto como causa de separação judicial litigiosa-sanção (art. 1.572, caput) como para fixação dos alimentos (arts. 1.694, § 2º, e 1.704, parágrafo único), e ainda como determinante da perda do direito de usar o nome (art. 1578, caput). Infelizmente, apesar de a doutrina e a jurisprudência negarem a teoria da culpa com veemência, o Código Civil de 2002 a confirmou, em flagrante atraso científico.[9]

 

                      Por tais razões, no Projeto de Lei 2.285/07 que tramita no Congresso Nacional, que institui o Estatuto das Famílias,

privilegiou-se o divórcio, como meio mais adequado para assegurar a paz dos que não mais desejam continuar casados, definindo em regras simples e compreensíveis os requisitos para alcançá-lo. Evitou-se, tanto no divórcio quanto na separação, a interferência do Estado na intimidade do casal, ficando vedada a investigação das causas da separação, que não devem ser objeto de publicidade. O que importa é assegurar-se o modo de guarda dos filhos, no melhor interesse destes, a fixação ou dispensa dos alimentos entre os cônjuges, a obrigação alimentar do não-guardião em relação aos filhos comuns, a manutenção ou mudança do nome de família e a partilha dos bens comuns.[10]

                                         

                                          E, por fim, como já mencionado linhas acima, o Projeto de Emenda Constitucional (PEC 28/09) conhecido como “PEC do divórcio” ou “PEC do amor”, que tramita agora perante a Câmara dos Deputados e já foi aprovado pelo Senado, pretende extinguir o fim do instituto da separação judicial, e consequentemente a discussão da culpa, e extingue os requisitos para a decretação do divórcio, que será direto e a qualquer tempo.


RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE OS CÔNJUGES

                                          Sabe-se que o descumprimento dos deveres decorrentes do casamento, bem como da união estável, elencados nos arts. 1.566 e 1.724 do Código Civil, pode gerar a dissolução do vínculo conjugal (ou união estável) e outras conseqüências, entre elas o reconhecimento da “culpa”. Todavia, tema amplamente discutido e controverso na doutrina e jurisprudência brasileira, é sobre a responsabilidade civil entre os cônjuges decorrentes do descumprimento dos deveres conjugais, já que o ordenamento jurídico pátrio nada dispõe claramente sobre o tema.

                                          Em princípio, falemos um pouco sobre os pressupostos da responsabilidade civil.

                                          A pedra angular da responsabilidade civil encontra-se no princípio neminem laedere (a ninguém é dado causar prejuízo a outrem). Estabelece o art. 186 do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Com base neste artigo, conclui-se que os pressupostos da responsabilidade civil são três: ato ilícito, dano e nexo de causalidade.[11]

                                          Admitamos como pressuposto a natureza contratual do casamento (e da união estável), mesmo que um contrato especialíssimo e de direito de família. Os cônjuges assumem entre si obrigações recíprocas que devem ser respeitadas. A inobservância de uma dessas obrigações inegavelmente pode gerar um dano ao outro. Ora, se os nubentes ao contraírem matrimônio assumem a obrigação de fidelidade recíproca, p. ex., o descumprimento dessa obrigação constitui um ato ilícito.

                                          Welter[12], com inegável maestria, mostra que não é o descumprimento de um dever inerente ao casamento que gera a obrigação de indenizar, mas sim a prática de ilícito penal, que geraria o dever de reparar independentemente da existência ou não da relação conjugal. Ao analisar a jurisprudência, afirma o autor que

em todos os casos, a alegada infração aos deveres do casamento e da união estável (art. 1.566 e 1.724 do CC), além de se constituírem em causas da ruptura dessas entidades familiares (art. 1.572 do CC), são condutas delituosas. É dizer, o dano que se reclama não é, na verdade, devido à desobediência aos deveres conjugais, mas sim, porque tipificam conduta delituosa a um dos cônjuges ou companheiros.

 

                                          Observamos que o artigo citado foi elaborado no ano de 2003, ou seja, antes da descriminalização do adultério que veio com a Lei nº 11.106, de 29 de março de 2005.

                                          Assim, se um dos cônjuges atenta contra a vida ou saúde do outro, caberá indenização por danos morais, mas não porque a agressão ocorreu na constância do casamento. A prática do ilícito penal em si já é causa para a configuração do dano moral, independentemente de ocorrer ou não na constância do casamento ou união estável.

                                          Questão diversa vislumbra-se na hipótese de adultério. Como dito, desde 2005 deixou de ser um fato típico, porém sua prática constitui um ilícito civil, já que é obrigação de ambos os cônjuges do dever de fidelidade recíproca. Tal norma é cogente e não pode ser elidida pela vontade das partes. Assim, não poderiam os nubentes, no pacto antenupcial, renunciarem reciprocamente ao dever de fidelidade recíproca, logo, seu descumprimento constitui-se em ato ilícito.

                                          Em abstrato, o descumprimento de qualquer dos deveres elencados no Código Civil é bastante para causar e conseqüentemente gerar o dever de indenizar com base no dano moral.

                                          Vejamos notícia retirada do sítio do Superior Tribunal de Justiça como exemplo[13]:

 

Ex-mulher pagará indenização por ter omitido verdadeira paternidade dos filhos

 

Um pai que, durante mais de 20 anos, foi enganado sobre a verdadeira paternidade biológica dos dois filhos nascidos durante seu casamento receberá da ex-mulher R$ 200 mil a título de indenização por danos morais, em razão da omissão referida.
O caso de omissão de paternidade envolvendo o casal, residente no Rio de Janeiro e separado há mais de 17 anos, chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recursos especiais interpostos por ambas as partes. O ex-marido requereu, em síntese, a majoração do valor da indenização com a inclusão da prática do adultério, indenização por dano material pelos prejuízos patrimoniais sofridos e pediu também que o ex-amante e atual marido da sua ex-mulher responda solidariamente pelos danos morais. A ex-mulher queria reduzir o valor da indenização arbitrado em primeiro grau e mantido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Por 3 a 2, a Terceira Turma do STJ, acompanhando o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi, rejeitou todos os pedidos formulados pelas partes e manteve o valor da indenização fixado pela Justiça fluminense. Segundo a relatora, o desconhecimento do fato de não ser o pai biológico dos filhos gerados durante o casamento atinge a dignidade e a honra subjetiva do cônjuge, justificando a reparação pelos danos morais suportados. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi destacou que a pretendida indenização por dano moral em decorrência da infidelidade conjugal foi afastada pelo Tribunal de origem ao reconhecer a ocorrência do perdão tácito, uma vez que, segundo os autos, o ex-marido na época da separação inclusive se propôs a pagar alimentos à ex-mulher. Para a ministra, a ex-mulher transgrediu o dever da lealdade e da sinceridade ao omitir do cônjuge, deliberadamente, a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo-o na ignorância.  Sobre o pedido de reconhecimento da solidariedade, a ministra sustentou que não há como atribuir responsabilidade solidária ao então amante e atual marido, pois não existem nos autos elementos que demonstrem colaboração culposa ou conduta ilícita que a justifique.  Para Nancy Andrighi, até seria possível vislumbrar descumprimento de um dever moral de sinceridade e honestidade, considerando ser fato incontroverso nos autos a amizade entre o ex-marido e o então amante. “Entretanto, a violação de um dever moral não justificaria o reconhecimento da solidariedade prevista no artigo 1.518 do CC/16”, ressaltou a ministra. (Grifos nossos).

 

                                          Veja-se que a indenização por dano moral em decorrência do adultério foi afastada por ter havido perdão tácito e não porque este não seria apto a gerar o dever de indenização. Entretanto, o dever quebrado que gerou o direito a reparação foi o de lealdade e sinceridade. Vale deixar claro que não será o só descumprimento dos deveres da sociedade conjugal (ato ilícito) que gera o direito a indenização. Como pressuposto de toda responsabilidade civil, é necessário que seja demonstrado o dano (mesmo que exclusivamente moral) e o nexo de causalidade.

                                          É esse o entendimento de Regina Beatriz Tavares da Silva:

Por ser o casamento um contrato, embora especial e de direito de família, a responsabilidade civil nas relações conjugais é contratual, de forma que a culpa do infrator emerge do descumprimento do dever assumido, bastando ao ofendido demonstrar a infração e os danos oriundos para que se estabeleça o efeito, que é a responsabilidade do faltoso.[14]

 

                                          Façamos agora algumas pequenas considerações sobre o cabimento da indenização por dano moral com base nas teorias da culpa e do desamor.

                                          Como dito, o legislador do Código Civil de 2002 ao aderir a teoria da culpa incorreu em retrocesso científico[15], pois pela teoria do desamor não deve o Estado investigar a causa da falência da sociedade conjugal, pois a causa última desta sempre será a falta de afeto, elemento basilar em qualquer relação familiar, podendo ser o descumprimento dos deveres conjugais a mera “ponta do iceberg”.

                                          Não há como contestar que só a falta de amor já é causa mais que suficiente para por termo ao vínculo conjugal, então, dessa forma não há realmente que se questionar quem foi o culpado pelo “fim do amor”. Porém, também não se pode negar que o descumprimento de alguns dos deveres conjugais, mesmo os que não são penalmente relevantes, como o de fidelidade ou lealdade, são capazes por si sós a causar um dano ao outro cônjuge. Assim, entramos em um dilema: ao se proibir aquele que não ama mais de simplesmente por termo unilateralmente a sociedade conjugal, o Estado está fomentando o surgimento de uma quebra de um dos deveres conjugais por aquele que não ama, o que dará ao outro o direito de atribuir-lhe a “culpa” pela falência do vínculo, podendo-lhe impor até o pagamento de indenização por danos morais. Assim o Estado, em vez de inibir o surgimento do conflito, está fornecendo as ferramentas para que ele apareça.

                                          Em nosso entendimento, a melhor solução para a questão está na extinção da exigência de descumprimento dos deveres conjugais por um dos cônjuges para a dissolução litigiosa por parte do outro. Entretanto, aquele que assim não o fizer e descumprir um dos deveres conjugais poderá sim estar sujeito a uma indenização por danos morais que por ventura causar ao outro cônjuge.

                                          No ordenamento atual, como afirma Graciela Medina citada por Rolf Madaleno[16], “os dispositivos reguladores dos atos ilícitos previstos no Código Civil não podem ser excluídos como fonte da obrigação de reparar os danos materiais e morais relacionados aos vínculos familiares, e nem a sua aplicação no Direito de Família vulnera a instituição do matrimônio, porque não há como aceitar pudesse ficar imunes de reparação os agravos morais e econômicos manifestados pela quebra de deveres e condutas conjugais, quando atingissem a dignidade e o incondicional respeito do cônjuge vitimado.”

                                          Afastando a ideia de que a condenação aos alimentos constituem indenização ao cônjuge inocente, Madaleno (2008, p. 291) afirma que os alimentos somente tem incidência no caso de real necessidade e dependência alimentar do consorte sem meios próprios de subsistência, tanto que sua fixação judicial tem por motivação a necessidade e não a culpabilidade.

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O DANO MORAL COM BASE NO ABANDO NO AFETIVO NAS RELAÇÕES DE FILIAÇÃO

 

Tratando-se da admissibilidade da reparação por dano moral nas relações de filiação com base no abandono afetivo, podemos afirmar que a análise do problema da reparação dos danos morais no casamento ou união estável permite reconhecer que não são poucas as resistências à idéia de responsabilidade civil no âmbito das relações de família, mas que estas, paulatinamente, estão sendo vencidas, diante da constatação de que a dignidade da pessoa humana, valor essencial da personalidade, deve ser preservada nas diferentes esferas dos relacionamentos interpessoais, inclusive no seio da família, sobrepondo-se ao equivocado temor de ingerência externa nessa espécie particular de relação. Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação do dano moral, não atuando esta como fator desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade de seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em beneficio da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, em que sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.

Desse modo, reconhecido o novo perfil que expressa o vínculo de filiação no direito contemporâneo, no âmbito do qual a proteção aos filhos assume papel de destaque, é possível aventarmos hipóteses nas quais, em razão da adoção de determinados comportamentos, podemos vislumbrar o direito a reparação do dano moral por conta da violação dos direitos da personalidade de que são titulares os filhos. 

A admissibilidade da reparação dos danos morais nas relações de filiação está circunscrita, pois, às situações na quais, seja por conta do comportamento lesivo ou pela ausência preexistente do vínculo afetivo, não se conceba a subsistência material da relação paterno-filial, conquanto formalmente possa aquela resistir à demanda reparatória. Deste modo, o que não se concebe é a simples negativa quanto à possibilidade de reparação dos danos nas relações de filiação, fundada na qualidade jurídica do vínculo entre o ofendido e ofensor. No entanto, seria vergonhoso a não reparação do mal causado, pois a responsabilidade civil, repise-se, interessa mais a sociedade como um todo do que ao indivíduo isoladamente, já que a ofensa irreparada a outrem dá ensejo que isto continue ocorrendo, o que é simplesmente inaceitável.

Portanto, cabe observar que diante da dinâmica inerente aos fatos sociais não se pretende adiante oferecer um rol exaustivo das situações nas quais aquela reparação se mostre admissível, uma vez que impossível seria esgotar a gama de possibilidades da ocorrência de comportamentos lesivos aos direitos dos filhos, mesmo quando praticados nos limites estreitos da relação de filiação. Serão consideradas, nesse particular, as hipóteses que suscitam maior discussão, porquanto, de maneira geral, guardados os parâmetros já expostos, onde as lesões aos direitos da personalidade serão sempre aptas a gerar o dever de indenizar o dano moral.

                                                                                                                     


 REFERÊNCIAS

 

 

CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL-2285/2007Estatuto das Famílias. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/517043.pdf. Acesso em: 21 de junho de 2010.

DIAS, Maria Berenice (org.). Direito das famílias – contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

GABRIEL, Sérgio. Dano moral e indenização . Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002. Disponível em: . Acesso em: 10 jun. 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de Direito Civil. Vol. III – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2009.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

SOUZA, Ione de Magalhães. Responsabilidade Civil e Paternidade Responsável: Análise do Abando no Afetivo de Filho no Brasil e na Argentina. Revista IOB de Direito de Família, Nº 58, Fev-Mar/2010.

STJ.http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=84969&tmp.area_anterior=44&tmp.argumento_pesquisa=adult%E9rio. Acesso em 20 de junho de 2010.

WELTER, Belmiro Pedro. A secularização da culpa no direito de família. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=612. Acesso em: 5 de junho de 2010.

 



[1] KLEIN apud WELTER, Belmiro Pedro. A secularização da culpa no direito de família. Disponível em: http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=612. Acesso em: 31 de maio de 2010.

[2] A culpa, seu valor jurídico e efeitos para o direito de família e sucessões. Em: DIAS, Maria Berenice (org.). Direito das famílias – contributo do IBDFAM em homenagem a Rodrigo da Cunha Pereira. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2009.

[3] Ob. cit. p. 132.

[4] Ob. cit..

[5] Ob. cit. p. 134.

[6] WELTER, Belmiro Pedro. Ob. Cit.

[7] “Diante das inúmeras separações e divórcios, os argumentos jurídicos para sustentar a culpa eram muitos e chegava-se às beiras da litigância de má-fé, porque no caso concreto, quando um dos cônjuges impunha ao outro que se ajuizassem uma separação consensual, invariavelmente o outro se recusava. Diante da recusa, o cônjuge se via em uma situação inusitada: apesar de a lei estabelecer a dissolubilidade do casamento, era-lhe vedada a liberdade de distratar o casamento porque o outro não concordava com a dissolução. [...] Citado na ação de separação ou divórcio litigioso, o cônjuge réu se via obrigado a reconvir, pois se ele fosse condenado como causador da separação, as sanções supraenumeradas seriam a ele aplicadas, podendo perder a guarda dos filhos, ter que pagar alimentos e perder o direito ao uso do sobrenome do outro cônjuge. [...] Diante desses argumentos – ação e reconvenção – a jurisprudência e a doutrina passaram a perceber que tanto um como o outro cônjuge teriam responsabilidades recíprocas e comportamentos que levaram ao rompimento do casamento. A isso se deu o nome de culpa recíproca e deixou-se de aplicar as sanções da Lei do Divórcio.” BIRCHAL, ob. cit. p. 134-5.                          

[8] PEREIRA, Rodrigo da Cunha apud Birchal, p 134.

[9] BIRCHAL, ob. cit. p. 136.               

[10] CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL-2285/2007Estatuto das Famílias. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/517043.pdf. Acesso em: 21 de junho de 2010.

[11] É esse o entendimento de Gagliano e Pamplona Filho (2009, p. 23-24), para quem “a culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo) não é, em nosso entendimento, pressuposto geral da responsabilidade civil, sobretudo no novo código, considerando a existência de outra espécie de responsabilidade, que prescinde desse elemento subjetivo para a sua configuração (a responsabilidade objetiva).

[12]Ob. Cit.

[14]

[15] BIRCHAL, ob. cit.

[16] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 291.

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