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ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS: Análise jurisprudencial dos Tribunais de Superposição


Autoria:

Eder Luiz Dos Santos Almeida


Eder Luiz dos Santos Almeida, Bacharelando do Curso de Direito da Faculdade de Ciencias Humanas e Sociais-AGES no 10º periodo.

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Texto enviado ao JurisWay em 17/03/2012.

Última edição/atualização em 22/03/2012.



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AGES

FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS

BACHARELADO EM DIREITO

.

EDER LUIZ DOS SANTOS ALMEIDA

 

.

 

Monografia apresentada no curso de graduação da Faculdade AGES como um dos pré-requisitos para a obtenção do título de bacharel em Direito.

 

Orientador: Prof. Manoel Antonio Gonçalves de Sousa

 

 

 

ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS:

Análise jurisprudencial dos Tribunais de Superposição.

 

.

 

Monografia apresentada como exigência parcial para a obtenção do título de bacharel em Direito, à Comissão Julgadora designada pelo Colegiado do Curso de Graduação da AGES- Faculdade de Ciências Humanas e Sociais.

 

Paripiranga, 24 de fevereiro de 2012.

.

 

BANCA EXAMINADORA

 

 

Prof. Manoel Antonio Gonçalves de Sousa

Faculdade de Ciências Humanas e Sociais - AGES

 

 

Celso Adão Portella

Faculdade de Ciências Humanas e Sociais - AGES

 

 

Prof. Rusel Marcos Batista Barroso

Faculdade de Ciências Humanas e Sociais – AGES

 

.

 

AGRADECIMENTOS

 

Agradeço este trabalho primeiramente a Deus, pois sem ele, nada seria possível e não estaríamos aqui reunidos, desfrutando, juntos, destes momentos que nos são tão importantes.

 

Aos meus pais, pelo amor incondicional, pela dedicação constante para minha formação, por me fazerem acreditar que sou capaz, e que nada é impossível se tivermos dedicação e coragem para enfrentarmos os obstáculos da vida.

 

Agradeço também a todos que, direta ou indiretamente, participaram dessa etapa de minha vida, principalmente aos meus amigos de infância Anderson, Amanda, Wender, Wellington, Sostinis, Regis, Alisson. Também não poderia deixa de mencionar, quem sempre estendeu a mão e não mediu esforço para oferecer ajuda o meu querido amigo e vizinho Dr. Armando Deda, muito obrigado por tudo.  

 

Em especial ao meu orientador, Manoel Gonçalves que me auxiliou na elaboração da presente monografia e ao professor Glaydston Machado pelas correções feitas, meu muitíssimo obrigado.

 

 .

 

RESUMO

 

 

O trabalho tem como objetivo apresentar como os tribunais de superposição estão se posicionando diante da adoção por casais homoafetivos. Além disso, destaca os pontos em que estes tribunais estão sendo favoráveis nesse tipo de adoção. Ressalta, ainda, que a adoção é fruto de um ato de amor, pois o que deve ser levado em consideração é o amor que os adotantes podem oferecer, bem como garantir o bem-estar no âmbito social. Dessa forma, este estudo faz reflexões teóricas sobre as jurisprudências dos Tribunais de Superposição. Os resultados dos processos de adoção demonstram que as crianças precisam ter garantidos seus direitos, pois, a partir do momento em que o par homoafetivo resolver adotar uma criança, o que deve ser levado em consideração é o vínculo afetivo dos requerentes, bem como a afinidade do menor com eles. Para o desenvolvimento do trabalho, será realizada a pesquisa jurídica relativa à jurisprudência referente à adoção por casais homoafetivos. Assim, a pesquisa foi de cunho bibliográfico, tendo sido utilizado o método dedutivo. A escolha do tema justifica-se no instante em que se firmando o argumento de que o projeto de lei nº 2153/2011 o que “devemos pensar muito mais no interesse dos menores do que nos preconceitos da sociedade; isto porque os filhos, gerados ou adotados de forma responsável, como fruto do afeto, merecem a proteção legal, mesmo quando vivam no seio de uma família homoafetiva”. Esta monografia concluiu que, embora a Justiça venha denotando uma profunda mudança de posicionamento, nos últimos anos, quanto às decisões no âmbito da adoção por casais homoafetivos, a sociedade ainda carece de uma grande transformação em sua postura diante deste tema.

 

 

PALAVRAS-CHAVE: Tribunais de Superposição; Adoção por Homoafetivos; Sociedade.

 

.

 

 

ABSTRACT

 

 

This work aims to show how the superposition courts are placing front to adoption by homosexual couples. It also highlights the points at which these courts are being favorable in this type of adoption. It also emphasizes that adoption is the result of an act of love, because what should be taken into consideration is the love that adopters can offer as well as ensure the well-being in our society. This way, this study does theoretical reflections about the jurisprudence of the Superposition Courts. The results of the adoption processes show that children need to be guaranteed their rights, because from the moment the homosexual pair resolves to adopt a child, what must be taken into consideration is the lovely bonding of applicants as well as the affinity of the child with them. For the development of this work, it will be performed a legal research about the case law regarding the adoption by homosexual couples. So, the research was bibliographical, using the deductive method. The choice of subject is justified in the instant that the argument that signs the law project No. 2153/2011, which ‘we should think much more in the interests of smaller than the prejudices of society, that because children, generated or adopted in a responsible manner, as the result of affection, deserve legal protection, even when they live in a homosexual family’. This monograph concludes that while the Court will denote a deep change of position in recent years, about the decisions in the adoption by homosexual couples, the society still lacks a major transformation in its attitude toward this issue.

 

 

Keywords: Superposition Courts; adoption by homosexual couples; society.

 

 .

 

  

SUMÁRIO

 

 

1 INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 9

 

2 FAMÍLIA: uma instituição social .................................................................................. 11

    2.1 Concepções................................................................................................................ 11

    2.2 Tratamento Constitucional Dispensado às Entidades Familiares.................................... 18

    2.3 A Família e sua Função Social..................................................................................... 19

    2.4 Algumas Considerações sobre o Preconceito contra o Homoafetivo............................. 20

 

3 CONCEPÇÕES DE ADOÇÃO...................................................................................... 23

    3.1 Contexto Histórico da Adoção.................................................................................... 23

    3.2 Conceito..................................................................................................................... 26

    3.3 O Ato de Adotar no Brasil: uma questão legal.............................................................. 28

    3.4 Requisitos da Adoção................................................................................................. 32

 

4 ANÁLISE   JURISPRUDENCIAL   ACERCA DA ADOÇÃO   POR   CASAIS

   HOMOAFETIVOS......................................................................................................... 34

    4.1 Adoção por Pares Homoafetivos................................................................................. 34

    4.2 Análise Geral dos Tribunais de Superposição............................................................... 39

    4.3 Reflexões Gerais sobre as Jurisprudências.................................................................... 43

 

5 CONCLUSÃO................................................................................................................. 47

 

REFERÊNCIAS................................................................................................................. 49

 

ANEXOS............................................................................................................................. 52

 

 

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

 

O trabalho tem como objetivo apresentar os posicionamentos dos tribunais de superposição diante da adoção por casais homoafetivos, destacando que eles estão sendo favoráveis a esse tipo de adoção, argumentando que se prezam pelo bem-estar da criança. Além disso, esta monografia enfatiza, também, que a adoção é fruto de um ato de amor, pois o que deve ser levado em consideração é o amor que os adotantes podem oferecer, bem como garantir o bem-estar no âmbito social.

Sabe-se que, por muitos anos, a sociedade não concebia que uma família poderia ser considerada como tal se estivesse fora dos padrões tradicionais: pai, mãe e filhos, unidos pelo casamento. Vale destacar que o sistema educacional deixou de considerar este modelo como ideal, normal e desejado e passou a incluir a realidade de outros arranjos familiares - filhos de pais separados, de família monoparental, de famílias recompostas, de união estável, da convivência com membro do grupo familiar ampliado, etc. - retirando, dessa forma, o estigma de ‘anormalidade’ desses novos modelos familiares, fazendo com que as crianças deixassem de se sentir diferentes e excluídas do sistema educacional.

O estudo realizado acerca do tema Adoção por casais homoafetivos: análise jurisprudencial dos tribunais de superposição é importante, pois é preciso discutir sobre a questão da adoção e trazer este ato para os dias atuais, pois adotar não significa ter resultado que favoreça a discriminação, mas sim, seja ela uma ação que tenha como foco a felicidade da criança. Nesse sentido, também é mostrado que Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, em seus julgados, estão se mostrando a favor da adoção por casais homoafetivos.

Para tanto, no desenvolvimento do trabalho, realiza-se a pesquisa jurídica relativa à adoção e à questão do abandono. Assim, os autores Dias (2009), Gonçalves (2005), Tepedino (1999), Jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça Supremo Tribunal Federal, Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal, Código de Menores, revistas, jornais, internet serviram de referências para sustentar a discussão e argumentar sobre o tema em questão. Dessa forma, a pesquisa foi bibliográfica com o método dedutivo.

Para apresentação do trabalho, fez-se necessária a divisão dos capítulos, os quais estão divididos da seguinte forma: Introdução, Família: uma instituição social; Concepções de adoção; Análise jurisprudencial acerca da adoção por casais homoafetivos e a conclusão. As partes estão destinadas ao estudo sobre a posição dos Tribunais de superposição sobre a adoção por parte dos casais homoafetivos no Brasil.

Em Família: uma instituição social é possível apresentar as concepções sobre família para que se possa compreender e para que destacar como esta instituição é tratada no âmbito social. Além disso, são destacadas as entidades familiares, enfatizando a função social que ela exerce.

O capítulo Concepções de adoção está relatos acerca do contexto histórico da adoção, a qual nasceu como uma necessidade do adotante. É apresentado também o ato de adotar no Brasil dentro da legalidade, destacando os requisitos para que se efetue uma adoção. Somando-se a isso, têm-se definições jurídicas e teóricas sobre a adoção, as quais oportunizarão a compreensão do tema.

Com o capítulo Análise jurisprudencial dos Tribunais de Superposição acerca da adoção por casais homoafetivos, é possível apresentar a questão do preconceito contra os homoafetivos, sendo que estes, vem sofrendo discriminações, obtendo, na justiça, benefícios como, por exemplo, a adoção. Vale dizer que este capítulo reúne algumas notícias que destacam as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, Supremo Tribunal Federal a favor da adoção por casais homoafetivos, nos quais argumentam que as crianças precisam de amor e que os direitos delas devem ser garantidos.

A escolha do tema é justificada porque nos faz saber como estão se posicionando os Tribunais de Superposição acerca da adoção por casais homoafetivos. Enfim, esta pesquisa firma-se na justificativa de que deve pensar muito mais no interesse dos menores do que nos preconceitos da sociedade; isto porque os filhos, gerados ou adotados de forma responsável, como fruto do afeto, merecem a proteção legal, mesmo quando vivam no seio de uma família homoafetiva.

 

 .

 

2 FAMÍLIA: uma instituição social

 

 

      2.1 Concepções

 

 

O instituto familiar, de início, era formado pela figura do marido e da mulher. Logo após, há uma ampliação, conforme vai surgindo a prole. É, então, a partir daí que a família vai crescendo, e os filhos, ao casarem, não desfazem o vínculo familiar com seus pais, e estes continuam fazendo parte da família, os irmãos também continuam, e, por seu turno, casam-se e trazem os seus filhos para o seio familiar.

Nesse sentido, a família é uma sociedade natural constituída por sujeitos, ligados por laço de sangue ou de afinidade. Os laços de sangue derivam da progênie. A afinidade se realiza com a concretização da entrada dos cônjuges e seus parentes que se acrescentam ao instituto família através do casamento.

A família é uma instituição que vem sofrendo modificações, pois o contexto social varia com o tempo e, consequentemente, há alterações em sua estrutura, visto que “a própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno de grupos outros ou de indivíduos em si mesmos” (DIAS, 2009, p. 27).

Sabe-se que teve seu início em uma estrutura patriarcal, em que o homem estava no centro e acima dos demais membros (mulher e filhos), sendo sua composição, o resultado de um casamento. Assim:

 

A família é uma construção social organizada através de regras culturalmente elaboradas que conformam modelos de comportamento. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos – sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente (DIAS, 2009, p. 27).

 

Com essa concepção, a sociedade levou a caminho do direito, em que a união entre o homem e a mulher se dava por um processo chamado casamento, sendo esse fundamental para garantir os direitos de ambos, bem como formalizar a união do casal, de acordo com a lei do homem e de Deus, sendo uma convenção social.

 Assim, a sociedade familiar teve necessidade de legalizar a estrutura, surgindo então o Direito de Família, regularizando as relações familiares e procurando solucionar os conflitos procedentes dela.

Ao longo do tempo, o Direito vem regulando e legislando, sempre com a intenção de auxiliar e conservar a família para que o sujeito tenha, até mesmo, que existir como cidadão (sem esta estruturação familiar, onde há um lugar definido para cada membro) e trabalhar na constituição de si mesmo (estruturação do sujeito) e das relações interpessoais e sociais.

Nesse sentido, o Direito de família é consequentemente, um conjunto de regras e princípios que legalizam o funcionamento da sociedade e o comportamento de seus membros. O Direito resguarda a estrutura familiar, por ser uma sociedade natural que precede o Estado e o Direito. Não foi, assim, nem o Estado nem o Direito que instituíram a família, visto que foi esta que criou o Estado e o Direito, como indica Rui Barbosa (apud GONÇALVES, 2005, p. 342), “A pátria é a família amplificada”.

Para Camilo Colani (apud GONÇALVES, 2005, p. 36-7), “o Direito de Família seria o ramo do Direito Civil, cujas normas, princípios e costumes regulam as relações jurídicas do Casamento, da União estável, do Concubinato e do Parentesco, previstos pelo Código Civil de 2002”.

Ao se regular a sociedade familiar neste ponto deste presente trabalho monográfico, é necessário conceituar institutos ligados ao conceito de entidade familiar como o pátrio poder, que Pontes de Miranda, à luz do Código Civil de 1916 conceitua como:

 

O pátrio poder moderno é o conjunto de direitos concedidos ao pai ou à própria mãe, a fim de que, graças a eles, possa melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e a vida (Apud LÔBO, 2008, p. 281).

 

A concepção de família, na sociedade, nasceu da união entre pessoas dentro do conceito de ‘heterossexualidade’ e para garanti-la, o casamento veio para institucionalizar e impor limites aos desejos do homem. Assim, há muito tempo a família era concebida apenas por meio do casamento. Incidia numa união de homem e mulher, objetivando a perpetuação da família, concentração e transmissão do patrimônio.

É importante ressaltar que o casamento é uma das instituições mais antigas da comunidade mundial e que teve uma larga influência sócio-religiosa. Nesse sentido, a sua institucionalização exerceu influência na edição do Código Civil de 1916, que só dava direitos aos relacionamentos matrimoniais.

Em função desse entendimento, os casais que não possuem filhos, mesmo casados diante da lei, eram discriminados, sofrendo humilhações por sua incapacidade de gerar seus próprios filhos. Além disso, os filhos nascidos fora do casamento também eram considerados “filhos ilegítimos”, “bastardinhos”, os quais sofreram restrições, inclusive, sucessórias.

Percebe-se que, desde a sua concepção, a família tem sua função ligada à procriação, em que esta era incentivada, tendo como argumento a idéia de que quanto maior for a família, melhor seria a condição de sobrevivência, em que o homem era a figura central, pois tinha o papel de provedor e, do outro lado, estava a mulher, a qual ocupava-se do papel de reprodutora e sua submissão seria sua marca. Nesse contexto, é possível resumir que a finalidade da família era sua continuidade.

Há também a questão da transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética, na afetividade e na solidariedade. E esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se completem. Tal concepção é sintetizada como: 

 

As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem-se todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido a arte e a virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, de nossa competência de dar e receber amor (PEREIRA, 2008, p. 64).

 

Nesse contexto, a entidade familiar deve ser entendida, hodiernamente, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar, sob análise do texto constitucional. Assim, afirma-se a importância do afeto para a compreensão da própria pessoa humana, integrando o seu “eu”, sendo fundamental compreender a possibilidade de que dele – afeto - decorram efeitos jurídicos diversos. Essa afetividade traduz-se, concretamente, no necessário e imprescindível respeito às peculiaridades de cada um de seus membros, preservando a imprescindível dignidade de todos.

Afirmado o afeto como base fundamental do Direito de Família atual, vislumbra-se que, composta a família por seres humanos, decorre, por conseguinte, uma mutabilidade inexorável, apresentando-se sob tantas e diversas formas, quantas sejam as possibilidades de se relacionar e expressar amor, propriamente dito.

Por esta forma, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 logrou êxito ao enxergar esta nova realidade. Formada por pessoas dotadas de anseios, necessidades e ideais que se alteram, significativamente, no transcorrer dos tempos, mas com um sentimento comum, a família deve ser compreendida como um ponto de referência comum na sociedade. Pode-se dizer que a Constituição promoveu verdadeira reconstrução da dogmática jurídica, estabelecendo como base a afirmação da cidadania como seu elemento propulsor.

Assim, dessa supremacia normativa constitucional, surge a necessidade de releitura dos conceitos e institutos jurídicos clássicos, como, por exemplo, o casamento e a filiação. Percebe-se, portanto, que o Direito Constitucional afastou-se de um caráter neutro e indiferente, socialmente, deixando de cuidar apenas da organização política do Estado, para engendrar-se nas necessidades humanas reais e concretas, ao cuidar, de direitos individuais e sociais, como, exemplifica-se, nos artigos 226 e 227, onde se disciplina a organização da família, sendo esta reconhecida até mesmo como nova teoria constitucional.

Assume, portanto, a Carta Magna, um verdadeiro papel reunificador do sistema, passando a demarcar os limites do Direito Civil, inclusive no que concerne à proteção dos núcleos familiares, ocorrendo verdadeira migração dos princípios e regras atinentes às instituições privadas, que antes eram, historicamente, tratadas, exclusivamente, sob a égide do Código Civil de 1916, de feição, nitidamente, patrimonialista, para o texto constitucional.

Não se pode negar que a família nasce do simples desenvolvimento da vida humana, não existindo, portanto, outra instituição tão próxima da natureza do homem como a família, sendo incontroverso que a visão constitucional da família aproxima-se de tal conceito.

Superada a percepção de família com o fito de reprodução, pregada pelo Código Civil de 1916, em função de valores predominantes à sua época, transparecem novos contornos para o direito de família, mais precisamente com o advento da Constituição de 1988, que solidificou valores sociais e humanizadores, tais como a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a igualdade substancial, tratando-se de entidade de afeto e solidariedade fundada em relações de índole pessoal, voltadas para o desenvolvimento da pessoa humana.

Desse modo, a entidade familiar está vocacionada, efetivamente, a promover a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, integrando sentimentos, esperanças e valores, sendo alicerce primordial para o alcance da felicidade.

É importante, nos dias atuais, que a família seja ressignificada com suas novas modalidades de relacionamentos. Deixar de lado a idéia de que a família esteja em crise, como muito se prega, mas é concebido que ela está passando por um processo de modificação em face das diversas mudanças sociais. Com isso, a legislação deve garantir direitos iguais, sendo que os sujeitos necessitam de proteção maior do Estado, para redução dos conflitos, sendo esses resolvidos da melhor forma possível. Para isso, é de suma importância que a legislação acompanhe as mudanças sociais.

Percebe-se que a família vem sofrendo mudanças ao longo do tempo, sendo resultado de vários fatores. Nesse sentido, a constituição familiar pode ou não ter filhos, sendo uma opção do casal. Ter filhos não é mais a função da família, visto que a felicidade do casal é mais importante, tendo a mulher conquistado outros espaços no trabalho e na vida pública na sociedade contemporânea, deixando de lado a função de procriadora e multiplicadora dos membros da família.

No seio da família, a felicidade não era o mais importante, pois a constituição dela já garantia a sua formação. Na família do século XIX, o marido era o quem tomava decisões, ele era o elo mais importante, sem que o amor e o afeto fossem maiores, o Código Civil de 1916 previa somente os direitos do homem.

O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), compreendendo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbência de representar a família, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domicílio da família, além da exclusividade no exercício do pátrio poder sobre os filhos (art. 240).

Nesse contexto, o sexo feminino ficava no âmbito secundário, tendo somente deveres, previsto nos art. 240 a 245. Para que a mulher pudesse chefiar a sociedade conjugal teria que ser um caso excepcional, consubstanciado no artigo 251. Como também, alguns atos dentro do casamento só deveriam ser por ela exercidos se o marido, assim, aprovasse. Esse direito encontrava-se no artigo 242. O instituto família era visto pelo legislador como sendo o único correto, tendo um fim em si mesmo, sendo visto como um modelo fechado, único e correto.

A família é, na verdade, uma esfera social que reúne pessoas do mesmo sangue e que devem ter um pelo outro o respeito mútuo, valorizando todos por igual, em que o amor e a união sejam o centro da família, independente se esta veio de uma união, chamada casamento de um homem e uma mulher. A felicidade e o respeito dos membros familiares é o mais importante.  Assim:

Concluímos que a finalidade essencial de todos aqueles que se casam é a realização pessoal, sendo a mútua assistência o principal instrumento para que os cônjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.

Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superação de suas deficiências, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mútuo auxílio e respeito, a qual é imposta, juridicamente, pelo dever recíproco de assistência imaterial entre os cônjuges.

O matrimônio complementa a limitação da pessoa humana, que procura a própria perfeição e a perfeição do cônjuge, na busca da mútua realização, razão pela qual os consortes devem observar uma conduta de satisfação recíproca, própria de duas pessoas que se amam (GONÇALVES, 2005, p. 62).

 

Deste modo, o mútuo respeito não se origina somente do matrimônio, mas sim do sentimento de amor entre os cônjuges, sendo ele a origem e o mantenedor do casamento e da família. Assim, em face desse argumento, pode-se dizer que o casamento perde o seu caráter econômico, bem como deixa de ser o único meio que favorece a formação da família.

Sabe-se que se um homem e uma mulher têm vontade de formar uma família por meio do casamento, é porque percebem que este instituto será a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.

Para ajudar no processo de mudança de pensamento sobre o casamento como sendo a única forma aceita para a formação da família, a Carta Magna, objetivando a promoção da dignidade humana, retirou do casamento o monopólio na criação ou legitimação da família e favoreceu, para que outras formas de entidades familiares fossem reconhecidas, quais sejam a união estável e a família monoparental. 

Todavia, um novo contexto favorável a outras formas de famílias, pessoas, antes discriminadas, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, já que na realidade fática tudo isso já existia. O argumento do século XX e XXI é o de que se os direitos são iguais, por que limitar alguém que não estava casado de ter uma família? Assim, com a inovação constitucional, a probabilidade de sucesso particular dessas pessoas aumentou, consideravelmente, podendo ser confirmado no art. 226 da CF de 1988:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher

como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, 1988).

 

 

 

Então, com base na Constituição Federal de 1988, o conceito de família mudou e não mais se valoriza o casamento de um homem e uma mulher como sendo a única forma de constituição da família, mas também reconhecida pelo ordenamento quando presente o intuitu familiae. Nesse sentido, passa-se a conferir maior importância à dignidade de cada um dos membros da família e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente a instituição em si mesma.

Os parágrafos do art. 226 da CF não são os únicos modelos aceitos para a formação da família, pois há também que se verificar na doutrina e na jurisprudência com reconhecimento da união homoafetiva; reconhecimento este que implica fixação da competência da Vara de Família, não mais se limitando à Vara Cível.

Sabe-se que ainda existem muitos preconceitos em relação à modificação do instituto família, mesmo com o imensurável dinamismo social e das frequentes modificações econômicas, religiosas e comportamentais a que a esfera social tem se submetido ao logo do tempo.

É percebido que grupos tradicionais procuram manter uma estrutura rígida, com papéis definidos para homens e para mulheres. A cultura influenciou a legislação que considerava, a princípio, legítima apenas a família formada pelo casamento.

É necessário que os sujeitos sociais compreendam a origem, a razão e o caminhar das alterações que vêm sendo percebidas no seio de cada família. É importante que se faça perceber, até mesmo, que o argumento “crise familiar” não significa fim, e que os indivíduos que se organizam familiarmente de forma não convencional não são responsáveis, isoladamente, por cada uma das mudanças sofridas.

As novas formas de organização familiar têm sido absurdamente, distantes de qualquer discriminação, assim como nossa Carta Constitucional pluralista, e para atender suas exigências e fazermos com que suas vantagens venham à tona, precisa livrar dos dogmas e de qualquer preconceito infundado.

Para isso, é necessário rever os conceitos pré-formados e alimentados por uma série de instituições ao longo dos séculos, e discutir nesta sociedade tão individualista e solitária, em que o amor é valorizado por ser escasso, já que no passado fora apresentada a idéia substancial que é o amor a única e mais próxima fonte real de felicidade e satisfação, na qual se buscaria diariamente. Entretanto, o teor da prática se parece tão difícil de ser alcançada e soa ideal, tão distante.

 

 

      2.2 Tratamento Constitucional Dispensado às Entidades Familiares

 

 

Com a efetivação legal da Carta Constitucional, foi possível o alargamento do conceito de família, favorecendo o reconhecimento de entidades familiares não casamentárias, que passaram a ter os mesmos direitos e proteção jurídica, os quais só eram destinados ao casamento. Tal mudança foi revolucionária, visto que a compreensão do direito de família estava, até então, atrelada, necessariamente, ao matrimônio.

Porquanto, o legislador constituinte, no caput do artigo 226 da Constituição Federal 1988, possibilitou a normatização de muitas famílias que não eram casadas formalmente, sendo destacado, legalmente, que a família é um fato natural, e o casamento uma solenidade, adaptando, por esta forma, o direito aos desejos e necessidades da sociedade, sendo possível realizar proteção estatal não só a família originária do casamento, bem como possibilita direitos a qualquer outra manifestação afetiva, como a união estável e a família monoparental, constituída na comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes, podendo-se citar o exemplo da mãe solteira.

A diversidade do instituto família possibilita o reconhecimento e efetiva proteção, dada pelo Estado, das diversas possibilidades de arranjos familiares, sendo oportuno ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto. Trata-se da busca da dignidade humana, sobrepujando valores meramente patrimoniais.

A transição da família como unidade econômica para uma compreensão solidária e afetiva, tendente a promover o desenvolvimento da personalidade de seus membros, traz consigo a afirmação de uma nova feição, agora fundada na ética e na solidariedade. Pode-se afirmar que esse novo balizamento evidencia um espaço privilegiado para que os seres humanos se complementem e se completem.

Nessa linha de raciocínio, a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional. Está claro que o humanismo transmitido pelo ideário de família, nestas novas conjunturas sociais, vem atribuindo a esta instituição, novas finalidades e funções, uma vez que leva em consideração a formação integral e holística da pessoa humana. Para que isso aconteça, a afetividade deve der levada ao posto de grande objetivo na constituição de uma vida em família.

 

      2.3 A Família e sua Função Social

 

 

Sabe-se que a regra jurídica apenas pode ser vista e acolhida como instrumento posto à disposição para realizar decisões justas e adequadas, resolvendo os mais diversos problemas e conflitos existentes de uma sociedade aberta, plural e de múltiplas facetas.

Com a contribuição da CF/88, é importante destacar a questão jurídica, como um todo, e, consecutivamente, o Direito de Família tornou-se um sistema aberto a valores instituídos em princípios que mostram um caminho a ser seguido, objetivando a concretização da dignidade do homem, da solidariedade social, da igualdade e da liberdade. Diante disso, “a CF/88 atribuiu ao valor da pessoa humana importância máxima, protegendo a sua dignidade de forma privilegiada” (TEXEIRA; RIBEIRO, 2010, p. 225).

Nesse sentido, com a presença da nova arquitetura jurídica, os institutos, fundamentalmente, têm de exercer uma função social, com um determinado objetivo, a qual necessita ser ressaltada na sua aplicação, sob pena de desvirtuá-lo da orientação geral do sistema jurídico, criado a partir das opções valorativas constitucionais. Essa situação não é diferente quando se trata do Direito de Família.

A aplicação da regra familiarista precisa estar ajustada a CF/88, garantindo a funcionalidade de seus institutos – é o que se pode chamar de função social da família.

Neste sentido, deve-se ter ponderação, pois as regras do Direito de Família como um todo precisam levar em consideração uma determinada finalidade, sob pena de perderem a sua razão de ser. De tal modo, deve-se buscar, nos princípios constitucionais, o que desejou o constituinte para a família, de forma a bem entender sua normatização. Assim, a família é um instituto com função social, sendo um espaço de integração social, seguro e que favoreça a dignidade dos seus membros.

Faz-se necessário destacar que, atualmente, já não se vê, com tanta frequência, uma família formada de acordo com a estrutura patriarcal: pai, mãe e filho. Hoje, porém, os modelos estão diferentes, sendo comum família monoparental, formada pelo pai ou mãe e o filho; a família formada apenas por irmãos; por primos; por tios e sobrinhos; por avós e netos e, por que não, a família formada por homossexuais, sem filhos, com filhos de um deles ou até com filhos adotados por um deles.

Assim, perante a diversidade de família, fica difícil conceituá-la na atualidade. Hoje em dia, os sujeitos sociais sabem o que fazer com o seu afeto e não mais são obrigadas a reprimi-lo para se subjugar ao desejo dos pais ou da sociedade:

 

O que é uma família hoje? Formas de relacionamento novas resultam em arranjos inéditos, o que significa que a partir de agora o afeto vale muito mais do que laços burocráticos. A possibilidade de escolher as pessoas com quem se quer viver – a chamada “nova família” – abre um leque variado de combinações possíveis em que o amor parece ser a chave do relacionamento. (MARTINS, 2011)

 

Talvez, o termo ideal para essa dita ‘nova família’ não seja “arranjo”, mas, com certeza, deveria ser “rearranjo”, pois os sujeitos são os mesmos, não obstante, em posições diferentes dentro da família, ou seja, é outra combinação de pessoas ansiosas pela felicidade, pelo amor. Além disso, logo abaixo é apresentado um conceito moderno de família, que é:

 

Comprovada a existência de um relacionamento em que haja vida em comum, coabitação e laços afetivos, está-se à frente de uma entidade familiar, forma de convívio que goza de proteção constitucional, nada justificando que se desqualifique o reconhecimento dela, pois o só fato dos conviventes serem do mesmo sexo não permite que lhes sejam negados os direitos assegurados aos heterossexuais (DIAS, 2000, p. 54).

 

Nesse sentido, atualmente, a família precisa ser ressignificada com as suas novas formas de relacionamentos. É importante enfatizar que a família não está em crise, como se argumenta, mas, pode-se dizer que ela está passando por um processo de mudança perante as diversas modificações sociais. Assim, cada mudança na sociedade necessita de proteção maior do Estado, para que os conflitos sejam resolvidos da melhor maneira possível. Para isso, é de suma importância que a legislação acompanhe as mudanças sociais.

 

 

      2.4 Algumas Considerações sobre o Preconceito contra o Homoafetivos

 

 

É importante destacar que a homoafetividade sempre existiu nas civilizações antigas, em especial entre os povos romanos, egípcios, gregos e assírios. Dentre estes, os povos que mais se destacavam pela prática homoafetiva como cultura, encontrava-se a nação grega, que entendia a homossexualidade como uma atitude de alta cultura, pois a relação com ‘mulheres’ tornaria o homem um ser inferior. Para algumas civilizações, o relacionamento heterossexual era mais aceito. No que se refere à antiguidade clássica, a homossexualidade era aceita sem qualquer discriminação. Só não eram admitidos os exageros.

O preconceito nasceu com as religiões, em especial, a católica, pois a maior parte delas prega a procriação, tendo, portanto, entre os homossexuais, a impossibilidade de gerar descendência. Nesse contexto, a homoafetividade é tida, pela Igreja Católica, como uma contravenção, ou seja, uma perversão. Então, pode-se dizer, segundo os preceitos católicos, que a homoafetividade era, e ainda é, um ato impuro, sujo.

Sobre essa questão levantada, Dias (2000, p. 65) destaca a concepção apresentada pela Igreja Católica, afirmando que “Toda atividade sexual com uma finalidade diversa da procriação constitui pecado, infringindo o mandamento ‘crescei e multiplicai-vos’”. Nota-se que tal argumento possibilita a condenação a homoafetividade.

Por meio do III Concílio de Latrão, de 1179, a Santa Inquisição estabeleceu como crime a homoafetividade. Posto que, até a década de 60, era considerada como crime entre os ingleses, sendo assim, encarada, nos países islâmicos, até a atualidade.

Na metade do século XVII, nasce à sociedade homofóbica, diante das modificações sociais, frente da fragilidade dos laços entre o Estado e a Igreja. E esse procedimento se manteve crescente a despeito dos anos. Prova disso que,  no decorrer da segunda guerra mundial, os homossexuais foram tão perseguidos e cruelmente assassinados pelos nazistas quanto os judeus.

Em seguida, os homoafetivos, no meio social, tiveram um tratamento ofensivo, pois eram tidos como doentes não mais como criminosos. Assim, as sociedades viam e destacavam que os homossexuais possuíam uma anomalia, levando-os à depressão e ao suicídio, propensos à prática de crimes. Quanto ao termo ‘anomalia’, observa-se que ele está intrinsecamente ligado a outro vocábulo também muito difundido nas relações sociais, qual seja: ‘homossexualismo’, significando, enfim, o sufixo-ismo (homossexualismo) um processo de doença no sujeito ao qual o termo faz menção.

No final do século XX, a homossexualidade passou a ser vista de forma mais clara, diminuindo, assim, a intolerância a ela. Os homoafetivos passaram a “sair do armário”, como eles mesmos denominam. Não mais se ocultam, começaram a reivindicar respeito e jogar por terra preconceitos estabelecidos pela sociedade. Autodenominaram-se “gays”, significando colorido, legitimidade, referindo-se à sexualidade como uma qualidade individual.

Nesse sentido, uma propriedade que lhe é comum, quando se refere ao Movimento Gay:

O movimento passou a considerar como seu insight mais importante a constatação de que muito mais prejudicial do que a homossexualidade em si é o avassalador estigma social de que são alvo gays, lésbicas e travestis. Trata-se de indivíduos que,

se experimentam alguma forma de sofrimento, é originado pela intolerância e injustificado preconceito social. (DIAS, 2000, p. 65)

 

Para felicidade e respeito aos “gays”, por média de dez anos, o homossexualismo foi retirado da Classificação Internacional de Doenças (CID) pela Organização Mundial de Saúde (OMS).

No século XXI, especialistas analisam que a homoafetividade é uma “mistura de fatores, resultado de influências biológicas, psicológicas e socioculturais, sem peso maior para uma ou para outra – nunca uma determinação genética ou uma opção racional.” (DIAS, 2009, p. 75).Pode-se dizer que, se fosse uma questão de escolha, dificilmente essa opção sexual seria escolhida por alguém, visto que esse tipo de opção traz muito sofrimento, em função do preconceito e discriminação que, apesar de terem diminuído bastante, ainda existem.

Sabe-se que, em manifestação recente, o Vaticano teve uma posição contrária à homossexualidade e à adoção de crianças por pares homoafetivos, destacando ser uma agressão irreversível a ela. Ainda fez campanha para que todos os parlamentares católicos da Itália, bem como dos outros países, a serem contra as leis que favorecessem a regularização da união civil desses pares e a adoção de crianças por eles. Além disso, o Vaticano destacou que reconhece o sofrimento de quem tem esse tipo de orientação sexual, mas que entende que eles devam optar pela castidade.

Sabe-se que, no Brasil, quando se trata de discriminação contra os homossexuais, percebe-se que há muito preconceito, chegando até à prática de atos violentos. Não é difícil encontrar notícias em jornais sobre a absurda notícia de assassinato de um homossexual, só porque são homossexuais, justificando-se o assassino pelo fato de considerá-lo uma ameaça à sociedade e à família.

 

 .

 

3 CONCEPÇÕES DE ADOÇÃO

 

 

      3.1 Contexto Histórico da Adoção

 

 

Falar de adoção é o mesmo que entrar em um campo contraditório, o qual é subjetivo (está relacionado ao lado emocional dos sujeitos envolvidos), e tem como sustentação a objetividade da legislação. Nesse sentido, o instituto da adoção é encontrado nos sistemas jurídicos das civilizações mais antigas e vem evoluindo com o passar dos tempos. Assim, é uma ação antiga que, tendo como objetivo dar filhos a quem não pode tê-los, garantindo a perpetuação da família.

A adoção é um tema polêmico e, por possuir tal característica, é importante enfatizar, nesse estudo, a posição do legislador e da jurisprudência da atualidade em face do referido assunto, pois o ato de adotar possui raiz histórica, associada à questão da filiação, em que na legislação antiga, no caso o Código de Hammurabi, estava presente nas regras de adoção na Babilônia. Há, nesse documento, em especial, a partir do parágrafo 185 ao 195, a preocupação dos escribas, os legisladores da época, em destacar qual caso seria possível, ao adotado, voltar à casa do pai biológico:

 

§ 185 do Código de Hammurabi que, enquanto o pai adotivo não criou o adotado, este pode retornar à casa paterna; mas uma vez educado, tendo o adotante desprendido dinheiro e zelo, o filho adotivo não pode sem mais deixá-lo e voltar tranqüilamente à casa do pai de sangue. Estaria lesando aquele princípio de justiça elementar que estabelece que as prestações recíprocas entre os contratantes devam ser iguais, correspondentes, princípio que constitui um dos fulcros do direito babilonense e assírio (CHAVES, 1988, p. 40).

 

De acordo com o que Chaves apresenta na citação acima, a adoção estava ligada a um contrato, visto que, no Código de Hammurabi, o ato de adotar possuía um caráter contratual.  Nesse sentido:

 

O Código autorizava uma mulher estéril a cuidar dos filhos nascidos de seu marido com outra mulher que ela própria escolheria. Este código revela que os membros daquela cultura tinham preocupações com questões sobre os riscos na adoção, muito próximas das atuais: não conseguir desenvolver um laço afetivo entre adotante e adotado; tratar os filhos biológicos de maneira diferente dos adotivos; o trauma causado para a criança com a separação da sua primeira figura de apego; a questão

 

Prossegue o mesmo autor:

 

da procura pelos pais biológicos: nesses casos, o adotado era devolvido a seus pais biológicos, mas estes não tinham o direito de pedir a volta de seu filho depois de tê-lo dado em adoção; se houvesse alguma agressão do adotado para com o adotando, este seria devolvido à família biológica. […]. Tinha o referido código caráter contratual em relação à adoção, visto que, enquanto o pai adotivo não tivesse criado o filho, o mesmo poderia retornar à casa paterna, ao passo que já crescido e educado, o filho não mais poderia retornar, por já ter sido despendido dinheiro e cuidado com ele. O princípio de justiça elementar não poderia ser infringido, em que propunha que as prestações recíprocas entre os contratantes deveriam ser igualitárias (WEBER, 2006, p. 40-1).

 

Na Babilônia,havia o Código de Hammurabi que legalizava a situação da adoção no país, porém, no Egito, Caldeia e Palestina, a situação era diferente, visto que, mesmo com presença da adoção, a existência de algum documento que pudesse definir, de forma segura, as condições, as consequências e as formalidades exigidas, era uma exigência. Nesse sentido:

 

Através da leitura de passagens da Bíblia, é possível encontrar vários relatos de adoções, conhecidas pelo nome de levirato, entre os hebreus. Citam-se os casos de Jacó, que adotou Efraim e Manassés, filhos de seu filho José; e de Moisés, adotado por Termulus, filho do Faraó, que o encontrou às margens do rio Nilo (SZNICK,1993, p. 40).

 

A situação da adoção em Esparta era diferente, pois mesmo com a existência de casos de adoção, o padrão de organização de família dos espartanos estava voltado para determinar que os filhos apenas devessem continuar em companhia da mãe até os sete anos de idade, quando tinham, obrigatoriamente, de ser entregues ao treinamento militar, no contexto de uma Cidade-Estado de modo eminente beligerante. Sobre o caso de adoção, precisaria ser aprovada e realizada na presença do rei.

Já em Atenas só poderia ser realizada por homens polites, ou seja, cidadãos. Assim, o ato de adotar não deveria ser feito por estrangeiros como, por exemplo, os escravos não adotavam e nem poderiam ser adotados. Sobre o filho adotivo, era proibido a esse voltar para sua família natural sem que deixasse filho substituto na adotiva. O ato de ingratidão do adotado causava a revogação do ato.

O ato de adotar na antiguidade estava estritamente ligado à religião, sendo uma forma legal que favorecia o interesse do adotante, visto que ele necessitava de filho para que sua família pudesse ter continuidade. Percebe-se que a adoção é um caso que requer muito estudo e análise da cada situação, visto que a humanidade, desde a sua antiguidade, abandona seus filhos.

 

 

Desde a antiguidade, é possível observar o ato de adotar, pois:

 

Nas sociedades antigas, de um modo geral, em que a religião era um ponto marcante, a adoção apresentava-se com objetivo de garantir a existência ou continuidade de família daqueles que não podia gerar seus próprios filhos. Já em Esparta, onde as crianças deveriam ser entregues, aos sete anos, para treinamento militar, a adoção não era muito percebida, visto a restrição em relação ao completar dos sete anos (ALVIM, 2011).

 

No tocante à civilização grega, “se alguém viesse a falecer sem descendentes, não haveria pessoa capaz de continuar o culto familiar, o culto aos deuses-lares. Nessa contingência, o pater famílias, sem herdeiro, contemplava a adoção com essa finalidade.” (VENOSA, 2008, p. 263). Outro marco histórico em relação à adoção encontra-se após o fim do Império Romano:

 

Com o fim do Império Romano, fruto das invasões bárbaras, e o advento da Idade Média principalmente por influência da Igreja católica, que defendia a família como base do cristianismo e o matrimônio com o único objetivo de procriação, o instituto cai em desuso. (ALVIM, 2011).

 

No período da dominação de Napoleão Bonaparte na França, surgiu o primeiro código moderno a regulamentar o instituto, porém a adoção tem um forte caráter político, uma vez que Napoleão precisa deixar um sucessor para seu trono e o mesmo não tem filhos.

No Brasil, o instituto surgiu com o Código Civil de 1916, que dava oportunidade aos casais estéreis a terem filhos. Com o passar do tempo, contudo, o legislador brasileiro percebeu a importância que a adoção poderia ter para proteção da criança e do adolescente.

Com o advento da lei n° 3.133/57, entre outras importantes alterações ao código Civil, pode apontar a redução da idade para adoção de 50 anos para 30 anos, autoriza os casais que tivessem cinco anos de matrimônio, bem como ao tutor ou curador o pupilo ou curatelado após dar contas da administração. Foi dado ao adotado o direito de desligar-se da adoção ao completar a maioridade civil ou a interdição, sendo tal ato realizado por acordo e nos casos em que era admitida a deserdação.

A adoção era feita por escritura pública e o parentesco resultante se limitava ao adotante e ao adotado, o que excluía o adotado aos direitos sucessórios se os adotantes tivessem filhos legítimos, legitimados ou mesmo reconhecidos. Com esta exceção, no pátrio poder, eram admitidos os direitos e deveres resultantes do parentesco natural ao adotado em relação ao adotante.

Com a Lei n° 4.655/65, ocorreram inovações como autorização para adotar no caso de casais com mais de cinco anos de matrimônio e provada a esterilidade e a estabilidade conjugal, independente de ter cumprido os 30 anos como idade mínima; a legitimação só se dava por decisão judicial, sempre acompanhada pelo Ministério Público; a sentença definitiva e irrevogável era averbada no registro de nascimento da criança, não devendo revelar o nome do pai biológico; cessaram também o parentesco com toda a família natural.

Com a Lei n° 6.697/79 (o chamado Código de Menores), passaram a vigorar duas formas de adoção: a adoção plena nos moldes da legitimação adotiva e a adoção simples pelo código Civil e pelos artigos 27 e 28 do Código de Menores. (DIAS, 2009, p. 142) afirma veementemente que “A adoção plena manteve o espírito da legitimação adotiva, mas estendeu o vínculo da adoção à família do adotante, inscrevendo, inclusive, o nome dos ascendentes dos adotantes, independentemente da concordância deles”.

Com o advento da Lei n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), regulamentou-se, definitivamente, a adoção para menores de 18 anos, mantendo as regras do Código Civil para os maiores desta idade, obedecido o princípio constitucional do artigo 227, §5° da CF/88. “Com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), a adoção deixa de privilegiar a figura do adotante para passar a proteger, acima de tudo, os interesses do adotado.” (DIAS, 2009, p. 425).

 

 

      3.2 Conceito

 

 

Costumeiramente, as pessoas confundem adoção com a guarda de uma criança ou com a tutela. É bem verdade que as três ações são formas de acolher uma criança, o adolescente desamparado, mas não podem ser confundidas.

A tutela configura-se quando uma pessoa recebe a incumbência de cuidar de um menor que está fora do pátrio poder por algum motivo. O tutor deve, então, administrar os bens dessa pessoa, protegê-la, e representá-la no que for preciso. Em consonância com a conceituação de Rodrigues (1997, p. 24), a tutela é compreendida como o instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o pátrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal”.

A guarda é o acolhimento de uma criança ou adolescente. O detentor da guarda tem que garantir assistência em todos os aspectos: material, moral e educacional. Em nenhum desses dois casos, a criança ou adolescente adquire status de filho e os processos podem ser revogados a qualquer momento, diferente da adoção. Em conformidade com Rodrigues (1997, p. 21), a “guarda é o poder-dever de manter criança ou adolescente no recesso do lar enquanto menores e não emancipados, dando assistência moral, material e educacional”. Em contrapartida:

A adoção é, portanto, um vínculo jurídico de parentesco civil, em linha reta, estabelecendo entre adotante, ou adotantes, e o adotado um liame legal de paternidade e filiação civil. Tal posição de filho será definitiva ou irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais de sangue, salvo os impedimentos para o casamento (DINIZ, 2002, p. 425).

 

Segundo Matias e Salem (2001, p. 03), “Adoção, conforme definição amplamente aceita, é o ato jurídico através do qual alguém aceita, como seu, filho de outra pessoa.” Já para Gonçalves (2008, p. 337), “Adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa estranha”.

Ato jurídico que cria, entre duas pessoas, uma relação análoga, que resulta da paternidade e filiação legítima, mas, mais do que um ato jurídico, é um ato de amor. Dentre os quais são preservados ao adotante os direitos previstos na Constituição Federal de 1988 (art. 227) e o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Anteriormente à lei 8.069/90, existiam dois tipos de adoção para menores, a adoção simples e a adoção plena. Com o advento do ECA, só existe uma forma de adoção para os menores, previstos nos art. 39 e seguintes. Por ficção legal, é concebida a paternidade, em que o titular de uma adoção é o legítimo pai, igualando os efeitos da filiação natural.

Além do conceito de filiação adotiva, que é um processo afetivo e legal que possibilita às crianças e adolescentes, que não possuem ou nunca tiveram a proteção daqueles que as geraram. Parte de um sonho, muitas das vezes bastante trabalhado pelos adotantes, de transformar uma criança em filho (a) e investir no desenvolvimento de um ser, este tem sido o principal objetivo da adoção.

Da mesma forma ocorre na filiação biológica, desejada pelos genitores. A construção da relação paterno/materno-filial e os laços de parentesco, tanto legais como afetivos, que ocorrem de forma profunda e verdadeira, independem da origem biológica do filho. Para finalizar a exposição dos conceitos sobre adoção, ressalta-se o seguinte posicionamento:

A adoção não é mais estampa do caráter contratualista de outrora, como ato praticado entre o adotante e o adotado, pois, em consonância com o preceito constitucional mencionado, o legislador ordinário ditará as regras, segundo as quais o Poder Público dará assistência aos atos de adoção. Desse modo, como também sucede com o casamento, podem ser observados dois aspectos na adoção: a de sua

Prossegue o mesmo autor:

 

formação, representado por um ato de vontade submetido aos requisitos peculiares, e o status que gera, preponderantemente de natureza institucional (GONÇALVES, 2005, p. 338).

 

                   Portanto, a adoção veio conquistando novos sentidos dentro dos novos padrões sociais estabelecidos. Ela não mais possui o estigma de apenas adotar, pois as novas famílias desejam ter em seus braços filhos para poder dar um lar estruturado, uma família, além de afetividade, amor e carinho. Houve, nos últimos anos, uma profunda mudança nas expectativas dos casais quanto a possuir ou não um filho adotado.

 

 

      3.3 O Ato de Adotar no Brasil: uma questão legal

 

 

Sabe-se que adotar é um ato que requer do sujeito muito amor, pois não se pode trazer uma criança para dentro de determinada casa/família, somente para preencher um espaço de um filho que não nasceu ou que morreu. Assim, para falar sobre essa ação, é importante trazer para discussão as questões gerais relativas aos direitos humanos, às específicas sobre os direitos da criança e os problemas do Brasil. Nesse sentido, é mister levar em consideração os contextos econômicos e às políticas governamentais problemáticas, as quais não conseguem proteger a população que está em situação de risco.

Observa-se que muitas leis foram criadas com intuito de, a partir do Código dos Menores, protegerem os direitos das crianças. Assim:

 

O Decreto 5.083 de 1926, que instituía o Código de menores, cuidava dos infantes expostos em seu capítulo III (arts. 14 e 25) e dos menores abandonados em seu Capítulo IV (arts. 26 a 44). O Código de Mello Matos, Decreto 17.943-A de 1927, que consolidou as leis de assistência e proteção menores, utilizava a mesma denominação, cuidado dos infantes exposto no Capítulo III (arts. 14 a 25) e dos menores abandonados no Capítulo IV (arts. 26 a 30). Os textos de ambas as leis eram praticamente idênticos e consideravam expostas as crianças até sete anos de idade e menores abandonados aqueles com idade superior a sete e menores de dezoito anos (BORDALLO, 2010, p. 200).

 

O 1º Código de Menores nasce em 1927, tendo como contexto o processo de urbanização européia do Estado do Rio de Janeiro, em que a França era o modelo. Com tal concepção, os menos favorecidos economicamente teriam que ser retirados do âmbito visível da sociedade, visto que a existência dos pobres no Rio de Janeiro tornava o espaço “sujo” e deixava um retrato de pobreza na cidade. Mas, para que isso não acontecesse, e acabar com esse problema precisava de resolução rápida, com um movimento de higieniza da cidade:

 

a partir de meados do século passado, com a extinção da Roda dos Expostos e o início da legislação sobre a infância nas primeiras décadas do nosso século, a criança passa de objeto da caridade para objeto de políticas públicas. É nesta passagem que vamos encontrar os especialistas: os assim chamados técnicos ou trabalhadores sociais. Todo um novo ciclo se inicia (ARANTES, 1999, p. 257).

 

Assim, com a progressiva entrada do Estado neste campo, o que se deu a partir da década de 20 deste século, tem início a formulação de modelos de atendimento, sem que isto signifique a diminuição da pobreza ou de seus efeitos. Neste sentido, a lei pretendia racionalização da assistência, longe de concorrer para a mudança nas condições concretas de vida da criança, constituiu-se muito mais em uma estratégia de criminalização da pobreza e medicalização da pobreza.

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos foi aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Mesmo sendo uma legislação antiga e que fala sobre os direitos dos cidadãos, percebe-se que há muitos problemas sociais, que duram e persistem em algumas situações.

Percebe-se que em 1948 a sociedade vivia um momento pós-guerra, com objetivo de instituir um patamar de dignidade no tocante aos direitos de um cidadão. Estes teriam que exceder a diversidade cultural, assegurando a universalidade dos direitos humanos que derivam, única e exclusivamente, da condição de ser humano sem fronteiras. Onze anos depois da Declaração dos Direitos Humanos, surge a Declaração dos Direitos da Criança em 20 de novembro de 1959:

 

Havia concluído um mínimo ético em relação à proteção da infância desvalida e, trinta anos depois a Convenção Internacional dos Direitos da Criança (1989) veio a constituir um máximo jurídico e constitui o instrumento mais ratificado no âmbito jurídico e o mais aceito socialmente na história da humanidade (POVO, Gazeta, 1997).

 

Além dos direitos constitucionais, há o direito básico e fundamental à convivência familiar e comunitária, significando, assim, que todos têm o direito de serem amados e de aprender a amar o outro. Mas, percebe-se que a sociedade ainda não está de acordo com o ideal, pois o real deixa claro que existe, na fronteira do século XXI, um afastamento entre as intenções jurídicas e a vida real.

O novo Código de Menores foi instituído em 1979 através da Lei 6.697, elaborado por um grupo de juristas escolhidos pelo governo, objetivando dá uma nova roupagem ao antigo código, bem como aproximá-lo do real. Mesmo com intenção de mudança, percebe-se que esse não representava, em si, modificações significativas, representava intenções e peculiaridade que põem a criança e os jovens pobres e sem teto como seres que ameaçam a ordem vigente. Agia com objetivo de reprimir, corrigir e integrar os supostos desviantes de instituições como a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor - FUNABEM (Lei Federal 4.513 de 01/12/1964), Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor – FEBEM (Lei Estadual 1.534 de 27/11/1967) e com o Decreto-Lei nº. 42 de 24/03/1975 a FEBEM passou a denominar-se Fundação Estadual de Educação do Menor - FEEM, resultante da fusão da FEBEM e da FLUBEM, valendo-se dos velhos modelos correcionais:

 

Pela legislação que vigorou no Brasil de 1927 a 1990, o Código de Menores, particularmente em sua segunda versão, todas as crianças e jovens tidos como em perigo ou perigosos (por exemplo: abandonado, carente, infrator, apresentando conduta dita anti-social, deficiência ou doente, ocioso, perambulante) eram passíveis, em um momento ou outro, de serem enviados às instituições de recolhimento. Na prática isto significa que o Estado podia, através do Juiz de Menor, destituir determinados pais do poder familiar através da decretação de sentença de "situação irregular do menor". Sendo a "carência" uma das hipóteses de "situação irregular", podemos ter uma idéia do que isto podia representar em um país, onde já se estimou em 36 milhões o número de crianças pobres (ARANTES, 1999, p. 258).

 

Além disso, com a Lei n° 6.697/79 (Código de Menores) passaram a vigorar duas formas de adoção: a adoção plena nos moldes da legitimação adotiva e a adoção simples pelo código Civil e pelos artigos 27 e 28 do Código de Menores. O que se sabe é que sempre houve tentativas de controle e de correção de crianças e adolescentes abandonadas à própria sorte, sem família.

 

Com o Código de Menores (lei 6.697/79), foi introduzida a adoção plena em substituição à legitimação adotiva, expressamente revogada, admitindo, também, a adoção simples, regulada pelo Código Civil. O Código de menores era destinado à proteção dos menores de até dezoito anos que se encontrasse em ‘situação irregular’. Sob esse rótulo foram agrupados, segundo aponta Costa, crianças e adolescentes (1) desprovido de meios para satisfação de suas necessidades básicas (carentes); (2) privados de qualquer tipo de assistência familiar (abandonados) e (3) em conflito com a lei em razão de cometimentos de delitos (infratores) (VARGAS, 2000, p. 24).

 

Com o advento da Lei n° 8.069/90 (ECA), regulamentou-se, definitivamente, a adoção para menores de 18 anos, mantendo as regras do Código Civil para os maiores desta idade. Obedecido ao princípio constitucional do artigo 227 da Constituição Federal, é possível perceber que criança tem direitos e estes devem ser respeitados:

 

Art. 277 É dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar a criança e o adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a consciência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência e opressão (CF/1998).

 

 

Então, deu-se início a uma articulação com objetivo de criar uma lei que contribuísse, categoricamente, para a existência dos direitos constitucionais aos direitos infanto-juvenis. Assim, foi em meio aos anseios que surge o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei 8069/90), sancionado pelo presidente Fernando Collor, no dia 13 de julho de 1990. Com referido Estatuto sancionado, o Código de Menores foi revogado. Assim, “Com o Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, a adoção deixa de privilegiar a figura do adotante para passar a proteger, acima de tudo, os interesses do adotado” (DINIZ, 2002, p.429-430).

O ECA inseriu várias mudanças no que concerne ao tratamento à questão da Infância no Brasil. Além disso, ela foi uma Lei que não buscou apenas a simples substituição do termo MENOR para criança e adolescente, pois deve ser considerada como uma nova configuração referente à infância e à juventude. Tal fato possibilita uma modificação na situação sócio-jurídica infanto-juvenil, colaborando, substancialmente, para a conversão de “menores” em “cidadãos-crianças” e “cidadãos-adolescentes”. Assim, com o ECA, o “Menor” passa a ser visto com um novo sentido, passando a ser Cidadão infantil e Cidadão Juvenil. Comprovando-se em:

 

Na concepção técnico-jurídica, “menor” designa aquela pessoa que não atingiu a maioridade, ou seja, 18 anos. A ele não se atribui a imputabilidade penal, nos termos do art. 104 do ECA c/c art. 27 do CP. Se isso não bastasse a palavra “menor”, com o sentido dado pelo antigo Código de Menores, era sinônimo de carente, abandonado, delinqüente, infrator, egresso da FEBEM, trombadinha, pivete. A expressão “menor” reunia todos esses rótulos e os colocava sob o estigma da “situação irregular”. Essa terminologia provocava traumas e marginalização naqueles pequenos seres. (DIAS, 2009, p. 15)

 

O fundamento dessa nova compreensão incide em ver essa população não adulta como indivíduos de direitos, e não como objetos de intervenção, de acordo com o tratamento a eles dispensado até o momento da criação do ECA. Sabe-se que a lei, além de ser um avanço das políticas sociais para a infância, ele estabelece a idéia de Proteção Integral, sem visar às práticas primitivas, como também não busca atender os “menores em situação irregular”. Desta forma, objetiva proteger e favorecer os direitos fundamentais da criança e do adolescente: direito ao desenvolvimento físico, intelectual, afetivo, social, cultural, etc.

Assim sendo, tanto o ECA/1990 como a CF/1988 destacam que é dever da família, Estado e sociedade zelarem pelo cumprimento dos direitos, deste modo, estende-se, à Sociedade Civil, a responsabilidade que antes era concedida à família e ao Estado:

 

É neste sentido que as proposições do Estado trazem a questão da cidadania para todas as crianças e jovens. Não se pode pensar em modelos de atendimentos, em medidas de proteção e em medidas sócio-educativas que não tenham a guiá-las este imperativo. Tratar as crianças e os adolescentes como sujeitos de direitos, não negar-lhes a humanidade e a dignidade, constituir com eles uma perspectiva de futuro: eis o único caminho, se queremos construir a paz social (ARANTES, 1999, p. 260).

 

Em tempos de ventos “neoliberalizantes”, a Constituição e o Estatuto, apresentando-se como legislações modernas e democráticas, que defendem a “liberdade” e a “cidadania”, valorizando a sociedade civil, liberando-a da tutela protetora do Estado, correspondendo aos objetivos políticos que defendem a intervenção mínima do Estado junto às questões sociais, repassando a tentativa de solução dessas questões para a própria sociedade, via solidariedade, parceria e mobilizações.

 

 

      3.4 Requisitos da Adoção

 

 

O primeiro requisito encontra-se exposto no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 42 do qual fala que só a pessoa maior de dezoito anos pode adotar.

Por a adoção ser uma to pessoal do adotante, a lei veda tal ato por procuração ECA, art. 39 §2. Não influem na capacidade ativa da adoção o estado civil, o sexo e a nacionalidade. Portanto deve o sujeito ativo estar em condições morais e materiais de desempenhar a função de verdadeiro pai da criança, destino do qual lhe são entregues para prover a felicidade do adotado.

Segundo Pereira “A adoção poderá ser efetuada, simultânea ou sucessivamente pelos cônjuges”. Em se tratando de união estável, a adoção poderá ser realizada, comprovado estabilidade da família (art. 42, §2°). (2000, p. 229-230).

O segundo requisito retrata sobre a diferença mínima entre o adotante e o adotado, o Estatuto da Criança e do adolescente impunha igual diferença de, pelo menos, 16 (dezesseis) anos entre o adotante e o adotado, o § 3º do art. 42 diz: “O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.” Na verdade, deve existir entre o adotante e o adotado uma idade não muito distanciada, do contrário, nem sempre o adotante tem uma disposição e um preparo para a criação e educação de uma criança e nem se adaptaria a uma situação totalmente diferente, com abertura para novas idéias e atitudes.

Vale salientar que é requisito indispensável para a adoção o consentimento dos pais biológicos, de acordo com o artigo 45, o Estatuto da Criança e do adolescente frisa: “A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando.” Os §1º e 2º dispõem sobre o consentimento. O § 1º diz: ”O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder.” O § 2º trata: “Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessária o seu consentimento”.

Quanto ao menor desamparado, o Estatuto da Criança do Adolescente extingue o consentimento: “Não há necessidade do consentimento do representante legal do menor, se provado que se trata de infante exposto, ou de menor cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar, sem nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de 1(um) ano.” Parece óbvia a coerência da dispensa, eis que inviável o consentimento. Todavia, não se afasta a necessidade da citação, no processo instaurado para a adoção. Não conseguida a citação pessoal, far-se-á por edital, com a posterior nomeação de curador, caso não houve o seu comparecimento nos autos do processo:

 

O quarto requisito retrata sobre a intervenção judicial na criação do adotado, pois somente se aperfeiçoa perante o juiz, em processo judicial, com intervenção do Ministério Público, inclusive em caso de adoção de maiores de 18 anos (CC, art. 1623 e parágrafo único). Art. 1.623 do Código Civil: “A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código”. Parágrafo único. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva (DINIZ, 2002, p. 428).

 

 A adoção obedecerá a processo judicial, observados os requisitos estabelecidos. A adoção de maiores de dezoito anos dependerá, igualmente, da assistência efetiva do Poder Público e de sentença constitutiva.

 

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ACERCA DA ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

 

 

      4.1 Adoção por Pares Homoafetivos

 

 

A adoção por casais homoafetivos está cercada de grandes dificuldades, tantos sociais, como jurídica. Neste sentido busca-se a tutela jurisdicional dos Tribunais para que sejam superadas as dificuldades, buscando diminuir a polemica. Neste contexto deve ser analisado a situação tendo como embasamento o bem estar da criança. 

É visível que ainda hoje a adoção por pares homoafetivos é vista com muito preconceito, como se o fato de ser homoafetivo fosse algo anormal, tendo influência negativa para a formação da personalidade da criança.

Maria Berenice Dias, ex- desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sule Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) lidera, no Brasil, a luta contra essa opressão injusta aos homoafetivos. Sabe-se que não existem argumentos que possam deixar claro o porquê da sociedade não aceitar a adoção entre pares homoafetivos, sendo que há um único fundamento encontrado com bastante força é o preconceito.  

Neste sentido destaca-se, que o termo homossexualismo está associado à patologia e ser homossexual não é doença, mas sim uma opção sexual pelo mesmo sexo. Assim, ela adota o termo homoafetivo. De acordo com a magistrada:

 

Se a realidade social impôs o enlaçamento das relações afetivas pelo Direito de Família e a moderna doutrina e a mais vanguardista jurisprudência definem a família pela só presença de um vínculo de afeto, devem ser reconhecidas duas espécies de relacionamento interpessoal: as relações heteroafetivas e as relações homoafetivas (DIAS, 2000, p. 124).

 

É importante destacar que a sociedade está recebendo um novo tipo de família, a qual é composta por pais gays ou mães lésbicas. Há os que “saíram do armário” logo depois de um relacionamento heteroafetivo, os quais levaram consigo os filhos, vivendo junto com o atual par.

 

Conquanto, os homoafetivos solteiros ou não, que realizaram a adoção de uma criança e ainda as lésbicas que realizam a inseminação artificial, sendo uma escolha para satisfazer o desejo de terem filhos. A verdade é que a realidade está aí. Outro fato importante é que há mais lésbicas morando com os filhos do que os pais gays, visto que quando ocorre a separação, a mulher sempre fica com a sua prole.

No Brasil,por sua vez, a questão dos pares homoafetivos não é considerada crime, contudo, não existe medida de proteção com eficácia para eles.

No ano de 1995, a ex-Deputada Federal Marta Suplicy apresentou a proposta de Emenda à Constituição nº 139/95 com a finalidade de que fosse proibida no Brasil a discriminação contra  pares homoafetivos, alterando, para isso, os artigos. 3º e 7º da CF/88, mas, essa proposta foi arquivada em fevereiro de 1999.

Com o intuito de regularizar a união civil entre pessoas do mesmo sexo, Marta Suplicy também apresentou o Projeto de Lei n. º 1151/95. Esse não aceita a adoção de crianças por pares homoafetivos, somente destaca a união. A emenda foi apresentada pelo Deputado Roberto Jefferson, o qual recebeu parecer favorável da Comissão Especial do Congresso desde 10/12/1996, porém não foi votado. De acordo com o substitutivo adotado, teve o nome união civil trocado para parceria civil registrada, para que não fosse confundido com casamento.

O substitutivo citado teve como objetivo elaborar um contrato escrito, podendo ser registrado no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, sendo que não autoriza o uso do sobrenome do parceiro, nem a alteração do estado civil, não constituindo uma família. Dá garantia pessoal e patrimonial à relação homoafetivaAdministrativo

, esse projeto foi excluído da pauta do Plenário de 31/05/2001,sendo uma decisão de seus líderes, visto que existia muita pressão de grupos religiosos para que esse projeto fosse engavetado.

Sabe-se que, mesmo com a vedação constitucional, por todo o país, surgem leis orgânicas municipais e alterações nas constituições estaduais, objetivando a proibição da discriminação por orientação sexual. Pode-se citar o exemplo da Lei Orgânica Municipal n.º 9791/2000 de Juiz de Fora/MG, que garantiu aos pares homoafetivos o direito de se manifestarem em locais públicos. Há outras leis semelhantes em Alfenas, Viçosa, João Molevade, Belo Horizonte e várias outras cidades do Brasil. Em São Paulo, foi publicada uma lei estadual de nº 10.948, em 05/11/2001, que penaliza a discriminação em virtude de orientação sexual.

Conforme o art. 3º da CF/1988 e seus incisos há o objetivo legal de proteger a dignidade humana, buscando uma sociedade livre, solidária e justa. Além disso, destaca a questão da erradicação da marginalização de todos os brasileiros, promovendo-lhes o bem-estar, sem que haja preconceito de raça, origem, cor, idade, sexo e quaisquer outras formas de discriminação.

O princípio da igualdade vem expresso na CF/1988 em seus artigos 3º, IV; 5º, I e 7º, XXX. Conforme a constituição não há espaço para o tratamento diferenciado em função de orientação sexual, visto que todos os seres humanos merecem ser respeitados. Sustentando-se nesse princípio, reforçado pela Carta Magna, Dias destaca que o convívio do par homoafetivo em nada se diferencia da união estável:

 

Não se faz necessária a alteração da Constituição Federal, nem sequer o advento de lei para que se comece a respeitar a livre orientação sexual e visualizar seus diversos aspectos, desde a possibilidade de adoção até as questões decorrentes do transexualismo. Deve o direito conhecer e reconhecer a visibilidade que o movimento “saindo do armário” vem emprestando ao amor que cada vez mais tem deixado de ter vergonha de dizer seu nome.

De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os relacionamentos homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se outorga aos demais vínculos afetivos, pois configuram uma família e, por isso, estão ao abrigo das leis que regulam o casamento e a união estável. Não se trata de uma sociedade de fato, mas de uma sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito de Família e não relegada ao Direito Obrigacional, que é estranho a direitos e deveres que têm a afetividade como origem, tais como direito a alimentos, direito sucessório, pensão previdenciária, etc (DIAS, 2000, p. 39).

 

Por fim no ano de 2011 o Supremo Tribunal Federal – STF reconheceu a união homoafetiva e sua inclusão como entidade família, e julgaram a ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, reconhecendo o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil. Observe a ementa do Julgamento:

 

Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). perda parcial de objeto. recebimento, na parte remanescente, como ação direta de inconstitucionalidade. união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela adi nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à constituição” ao art. 1.723 do código civil. Atendimento das condições da ação. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. a proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. direito à intimidade e à vida privada. cláusula pétrea.

 

É importante destacar que, com a decisão citada, cria-se um precedente nacional: gays podem manter uma união estável registrada no Brasil, sendo, assim, reconhecida pela justiça. Nesse sentido, garante direitos comuns a casais heterossexuais como pensão, herança, regulamentação da comunhão de bens e previdência. A decisão também deve facilitar a adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo, reconhecendo então como famílias gays que possuem filhos adotivos.

Caso a união por pares homoafetivos esteja em uma situação duradoura, os quais cumpram com os deveres de fidelidade e assistência recíproca e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real vantagem para o adotando.

No âmbito Constitucional, não se pode excluir o direito individual de guarda, tutela e adoção, direito garantido a todo cidadão, apenas por sua preferência sexual, pois isso iria contra o princípio da igualdade, ferindo o respeito à dignidade e caindo em discriminação. Segundo o artigo 227:

 

É dever do Estado assegurar a criança a ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, a  cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los  a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF/1998).

 

É evidente que tais direitos não são assegurados a criança enquanto ela estiver em situação de abandono, entregue a criminalidade, ao vício, etc.

Outro ponto a ser questionado é em relação ao estado psicológico da criança que muitos dizem ser um ponto negativo. Para os defensores da adoção pelos casais homoafetivos, os motivos são incabíveis, pois acreditar que uma criança pudesse se espelhar nos moldes dos pais e vir a ser um homossexual também no futuro é algo muito relativo. Se isso fosse regra, casais normais não teriam filhos homossexuais. Os argumentos utilizados para o indeferimento da adoção por casais homossexuais são infrutáveis, segundo eles.

Nesse sentido, o que se defende é o bem-estar do adotando, levando em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num novo lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não. No entanto, observa-se que, atualmente, tem ocorrido uma pacificação não apenas pela jurisprudência, mas também por propostas que regulam a matéria.

Na sociedade atual, percebe-se que a justiça vem considerando a adoção como um ato de amor, sendo uma ação que vai proporcionar o bem estar da criança, independente do casal ser ou não homoafetivo. Tal decisão dá-se, ao fato de, no Brasil, existir muitas crianças abandonadas necessitando de uma família. Nesse sentido, o juiz, faz uma análise das condições em que vivem o casal, se averiguar que elas mantém um clima harmonioso no lar, possuam boa conduta moral e que tenham condições financeiras para educar e criar uma criança, não terá porque indeferir a adoção.

Assim, alguns casos de adoção por casais homoafetivos, no Brasil já é real, sendo argumentado, juridicamente, que o amor é a base da adoção, visto que o ser humano necessita ser cuidado e amado, e se o casal homoafetivo tem condição de dar carinho, afeto e amor, porque não aprovar a adoção, pois a criança receberá o que necessita.

 

STJ admite adoção de crianças por casal homossexual

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a sentença da Justiça do Rio Grande do Sul que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres. Seguindo o voto do relator, ministro Luis Felipe Salomão, os ministros reafirmaram entendimento já consolidado pelo STJ, de que nos casos de adoção, deve sempre prevalecer o melhor interesse da criança.

Uma das mulheres já havia adotado as duas crianças ainda bebês. Sua companheira, com quem vive desde 1998 e que ajuda no sustento e educação dos menores, queria adotá-los tembém por ter melhor condição social e financeira, o que daria mais garantias e benefícios às crianças, como plano de saúde e pensão em caso de separação ou falecimento.

Luis Felipe Salomão ressaltou que o laudo da assistência social recomendou a adoção, assim como o parecer do Ministério Público Federal. O ministro entendeu que os laços afetivos entre as crianças e as mulheres são incontroversos e que o importante, no caso, é assegurar a melhor criação dos menores.

A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) permitiu que um casal de mulheres seja responsável legalmente por duas crianças adotadas.

 

Percebe-se que os Tribunais de Superposição em suas decisões estão visando o bem-estar do sujeito, pois o foco é atender as necessidades da criança. Pode-se notar, nos argumentos, que é levado em consideração que a adoção  representa um ato de amor,  desprendimento” e a partir do momento que a justiça aprova tal ação permite que a criança tenha condição de ter uma família, mesmo sabendo que o tipo familiar é composto por pessoas do mesmo sexo.

Outra notícia é divulgada nas decisões do Superior Tribunal de Justiça:

 

Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ

Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoção e até expulsão de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o melhor interesse da criança. Foi com base nesse princípio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma decisão inédita e histórica: permitiu a adoção de crianças por um casal homossexual.

Apesar de polêmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a inexistência de previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes. O artigo 1º da Lei n. 12.010/2009 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais.

                         No processo citado o argumento do Ministério Público, o qual é contra, esclarece que “quer se reconheça à união homoafetiva o caráter de união estável, quer se lhe reconheça a natureza de instituição a ela equivalente, não há como negar que caracteriza entidade familiar”.

Mesmo percebendo que algumas decisões são inéditas no Brasil, as quais estão causando espanto, por parte de alguns, a postura da jurisprudência moderna pode ser considerada compromissada e admirável, visto que a sua preocupação está com a dignidade do ser humano como um todo.

       É necessário que se faça uma análise dos pontos positivos e negativos da adoção por casais homoafetivos, levando em consideração o bem-estar da criança, a qual terá suas necessidades atendidas. Porém, é fundamental destacar que a posição precisa ser decidida sem preconceitos e julgamentos pré-elaborados. Antes de tudo, deve-se considerar algo muito mais valioso e que está em jogo, que é a vida de uma criança.

 

 

      4.2 Análise Geral dos Tribunais de Superposição

 

 

Vale frisar com a decisão Supremo Tribunal Federal no anexo E que a lei que reconhece a união estável entre pessoas do mesmo sexo, deixa uma lacuna para uma possível adoção conjunta, que já vem sendo deferida em alguns casos.

Neste sentido, a decisão veio a facilitar uma possível adoção de crianças por pessoas do mesmo sexo, vez que comprovada a união estável será reconhecida como entidade familiar, é passível de uma adoção, com base nos posicionamentos dos Tribunais de Superposição.

Nesse diapasão, o que se defende na ação de adoção por casais homoafetivos é o bem-estar do adotando, levando em consideração sua atual condição de vida e como seria se vivesse num novo lar, seja ele proporcionado por pessoas do mesmo sexo ou não. No entanto, observa-se que, atualmente, tem ocorrido uma pacificação nos Tribunais de Superposição, não apenas pela jurisprudência, mas também por propostas que regulam a matéria.

Diante da lacuna referente à adoção por casais homoafetiveis busca-se nos Tribunais de Superposição precedentes capazes de normatizar adoção por casais homoafetivos. Tal busca refere-se pelos fatos da jurisprudência ser fonte de modernização e aproximação do Direito á realidade social, tentando assim solucionar casos não amparados pela lei.

Na análise feita a partir das decisões dos Tribunais de Superposição, percebe-se que, em suas decisões, vem considerando a adoção como um ato de amor, sendo uma ação que vai proporcionar o bem-estar da criança, independente do casal ser ou não homoafetivo. Tal decisão dá-se, pelo fato de, no Brasil, existir muitas crianças abandonadas necessitando de uma família.

Sendo assim, o Superior Tribunal de Justiça tem julgamento favorável à adoção, destacando que deve ser analisado o determinado processo de adoção entre casais homoafetivos levando em consideração a afetividade, pois, no processo RESP 889852/RS, o ministro relator ressalta que há um vículo afetivo muito forte entre os menores e a requerente.

A despeito do citado, alguns casos de adoção por casais homoafetivos, no Brasil, já são reais, sendo argumentado, juridicamente, que o amor é a base da adoção, visto que o ser humano necessita de ser cuidado e amado, e se o casal homoafetivo tem condição de dar carinho, afeto e amor, porque não aprovar a adoção, pois a criança receberá o que necessita.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça analisou o RESP 889852 / RS RECURSO ESPECIAL, conforme vide anexo integra da decisão no anexo A :

 

Ementa:

Direito civil. família. Adoção de menores por casal homossexual.situação já consolidada. estabilidade da família. presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente.imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores.relatório da assistente social favorável ao pedido. reais vantagens para os adotandos. artigos 1º da lei 12.010/09 e 43 do estatuto da criança e do adolescente. deferimento da medida.  

 

Conquanto decidiu-se, de forma democrática, que o casal lésbico do Rio Grande do Sul pode criar seus dois filhos adotivos, sendo eles adotados por elas.  Para o STJ, as crianças têm o direito de serem adotadas pelo casal lésbico, ressaltando que elas vão ter mais benefícios e garantias, tais como planos de saúde e até direito a pensão em caso de separação do casal. E, contrariando os argumentos do Ministério Público, destaca que já foram realizados alguns estudos e estes enfatizam que não há possibilidade de as crianças sofrerem algum dano quando criadas por casal homoafetivo.

No RESP 889852/RS, a sentença do juiz de primeiro grau foi favorável à adoção pelo casal de lésbica, mas o Ministério Público do Estado, num ato retrógrado, recorreu da decisão, alegando que não há lugar na legislação atual que dêem tais direitos a um casal homossexual, mas tão somente a casais heterossexuais. O argumento do Ministério segue a linha de pensamento de que a adoção por casais homoafetivos pode prejudicar o bem-estar da criança, pois eles não formam uma família.

Outro ponto questionado no citado processo é em relação ao estado psicológico da criança que muitos dizem ser um ponto negativo. Para os defensores da adoção por casais homoafetivos, os motivos são incabíveis, pois acreditar que uma criança pudesse se espelhar nos moldes dos pais e vir a ser um homossexual também no futuro é algo muito relativo. Se isso fosse regra, casais normais não teriam filhos homossexuais, esses são os argumentos utilizados pelo Ministério Publico para o indeferimento da adoção por casais.

Ao realizar a análise sobre as aprovações dos Tribunais de Superposição, mesmo com as decisões, citadas em anexo, favoráveis à adoção por casais homoafetivos, ainda há discussão, visto que há uma nova constituição familiar considerada diferente do que é estabelecido na sociedade, pois há uma convivência de pessoas do mesmo sexo e que, para muitos, pode prejudicar a formação do sujeito no contexto social, já que se argumenta quanto às influências, ou seja, a criança vendo os seus pais adotivos serem do mesmo sexo também vai querer ser do mesmo jeito.  Tal argumento é levado em consideração, somente no âmbito do achismo, pois, na legislação, não existe o fator da influência, mas sim do amor que os pais podem oferecer e possibilitar um espaço de amor à criança. Caso a união por pares homoafetivos esteja em uma situação duradoura, os quais cumpram com os deveres de fidelidade e assistência recíproca e convivam num ambiente digno e tranqüilo, não se pode negar uma real vantagem para as crianças.

Percebe-se, de acordo com anexo B, e o Superior Tribunal de Justiça, em suas decisões, impera o Princípio do melhor interesse da criança, visando o bem-estar do sujeito, pois o foco é atender as necessidades da criança e o seu bem-estar. Pode-se notar, nos argumentos, que é levado em consideração que a adoção “representa um ato de amor,  desprendimento” e a partir do momento que a justiça aprova tal ação permite que a criança tenha condição de ter uma família.

No que concerne adoção por casais homoafetiveis na analise feita com Supremo Tribunal Federal julgou favorável o Recurso Extraordinário 615.261 (608) origem : ac – 5299761 veja a ementa:

 

Ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 615.261 (608) ORIGEM : AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL PROCED : PARANÁ .-RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO .-RECTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PROC(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ .-RECDO : ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS .-RECDO : DAVID IAN HARRAD ADV: GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI .-DECISÃO

Prossegue mesma Ementa:

 

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RAZÕES - DESCOMPASSO COM O ACÓRDÃO IMPUGNADO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Contra a sentença proferida pelo Juízo, houve a interposição de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitação imposta quanto ao sexo e à idade das crianças a serem adotadas. A apelação foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianças de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida à folha 257: [...] 2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculo biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. 2. Há flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razões do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questão relativa à idade e ao sexo das crianças a serem adotadas. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituição Federal, alegando a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo, questão não debatida pela Corte de origem. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 16 de agosto de 2010. Ministro MARCO AURÉLIO – RELATOR.

 

Diante de todos os requisitos acima expostos, é importante que o adotante forneça um ambiente familiar adequado e que pretenda a adoção por motivos legítimos, estando psicologicamente apta a assumir integralmente a condição de pai e/ou mãe de uma criança ou adolescente.

Mesmo sendo polêmicas as decisões, os Tribunais de Superposição vem se posicionando a favor da adoção por casais homoafetivos, ressaltando que o que importa é a afetividade, ou seja, o amor que os requerentes sentem pela criança, bem como a afinidade que esta tem pelos pais adotivos.

Sabe-se que se trata de decisões inéditas no Brasil, as quais estão causando espanto, por parte de alguns, a postura dos Tribunais de Superposição que é considerada compromissada e admirável, visto que a sua preocupação está com a dignidade do ser humano como um todo.

Certo que o Estatuto da Criança e do Adolescente não prevê, em seus artigos, a adoção por casais homoafetivos, porém, a adoção por homoafetivos tem sido admitida sendo analisado o melhor interesse do adotando, ocorrendo um cuidadoso estudo psicossocial por uma equipe interdisciplinar para que seja concedida tal permissão.

Diante de todos os requisitos acima expostos, é importante que o adotante forneça um ambiente familiar adequado e que pretenda a adoção por motivos legítimo, estando psicologicamente apta a assumir integralmente a condição de pai e/ou mãe de uma criança ou adolescente.

Há, em processo de elaboração, um Projeto de Lei nº 2.153/2011, que “Altera o § 2º do art. 42 da Lei n. 8.069 de 13 de junho de 1990, para permitir a adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos”. Tal projeto vai ser muito discutido, pois modificação um padrão estabelecido por muito tempo, pois com a sua aprovação será possível “§ 2º Para adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente, ou mantenham união estável ou homoafetiva, comprovada a estabilidade familiar”.

Para que o projeto citado seja aprovado se utiliza da justificativa de que o padrão da sociedade vem sofrendo mudança e que novas formas de vida estão surgindo, uma dela é a questão do homoafetivo, pois a cada ano casais estão assumindo seu lado homossexual, tendo agora o direito da união estável. Assim, com tantas mudanças, se faz necessário rever o Estatuto da Criança e do Adolescente e adequá-lo a nova realidade.

O ser humano vive em uma busca incessante da felicidade. O ser humano precisa de carinho e de amor para viver. Nesse sentido, é primordial que as crianças tenham um lar e as pessoas que não podem ter filhos sejam favorecidos pela adoção. Esta é um ato de amor, é doação, é afeto.

 

 

      4.3 Reflexões gerais sobre as jurisprudências dos Tribunais.

 

 

Atualmente, um novo tipo de família vem ganhando destaque, a família Homoafetiva, aquela formada por pessoas do mesmo sexo. Esse tipo de família já é legalmente aceita, porém é um fato presente em discussões na sociedade, e se são as necessidades sociais que geram os fatos, e os fatos originam as leis, fica evidente, que esse novo modelo de família está por emergir nas vias legais, visto que as famílias como agregações sociais, ao longo dos tempos modificam-se em resposta às necessidades da sociedade pertencente.

Dias exclama em seu artigo A União Homoafetiva Será Lei, que:

 

Nos dias de hoje, a não ser por puro preconceito, não pode haver quem tenha coragem de dizer que a união de duas pessoas, ainda que do mesmo sexo, que mantêm uma convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, contraria as normas de ordem pública e os bons costumes. A proposta, em boa hora, dá um grande passo: estende a proteção da cidadania e envolve com o manto da juridicidade quem só quer ter o direito de ser feliz. [...] E a ninguém, nem mesmo ao legislador ou ao juiz, é outorgado o direito de indicar um único caminho na busca da felicidade. (2002, p. 3).

                   Em seu art. 41, o ECA narra que “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

O Estatuto da Criança e do Adolescente destaca também, como efeitos da adoção, que:Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. E ainda que, não cessa o vínculo da filiação com a morte dos pais naturais, o mesmo acontece no caso da adoção. Portanto, “não se tolera abdicar da filiação natural como da nascida da adoção”.

As jurisprudências aqui discutidas e analisadas acabam por evidenciar que o impedimento de casais homoafetivos adotarem crianças ou adolescentes fere os direitos deles que já são resguardados por lei, inclusive os direitos sucessórios. Embora, em essência, as reflexões e debates travados no âmbito legal, não possuem, como foco esses ‘direitos sucessórios’, uma vez que, como se vê em todas as jurisprudências coletadas, o alvo é a formação da família, como importante instituição social bem como a formação sócio-econômica dos responsáveis pelas crianças legalmente constituídos.

Argumenta-se que uma criança adotada pelo casal homoafetiveis pode ter em seu desenvolvimento seqüelas de ordem psicológica e dificuldades de identificação de gênero, ainda, ressalvam que o adotado pode ser alvo de repúdio pelos colegas na escola ou na vizinhança, o que supostamente pode desencadear problemas de interação social.

Porém, não há nada que comprove esses argumentos, pois, de acordo com a Psicóloga Tereza Maria Machado Lagrota Costa (apud. NAHAS, 2008) é comprovado que homossexuais são fruto de relações entre heterossexuais em sua constante maioria, no entanto, tiveram uma orientação sexual diferente da dos seus pais, o que ratifica que o fato dos pais serem homossexuais não define nem interfere na orientação sexual dos filhos, nem causa transtornos psicológicos na criança, visto que papéis sociais desempenhado por homens e mulheres é um paradigma que já vem sendo quebrado há muitas décadas. A diferença é sempre num primeiro momento rejeitada, seja ela física, mental, ou mesmo de orientação sexual, o que é extremamente repugnante, não aceitarmos as pessoas como elas são.

A fim de confirma isso, cita-se o seguinte argumento, relativo ao anexo A: O relator do caso, ministro Luís Felipe Salomão, ao contrário, afirmou que não há nenhuma prova de que crianças criadas por casais homossexuais tenham algum tipo de prejuízo em decorrência disso: “Vários estudos estrangeiros afastam qualquer dano à crianças criadas por casal homoafetivo”, disse.

Devido a isso, os considerados “anormais”, ou seja, os sujeitos que fogem do padrão considerado “normal”, “comum” pela sociedade, acabam sofrendo discriminação; o que torna o momento oportuno para os pais orientar essas crianças, e as prepararem emocionalmente para superar esse desafio, um fato que ocorre não somente em famílias homoafetivas, mas em várias outras que fazem parte de minorias étnicas, por exemplo.

É importante frisar, que o problema não está no indivíduo que é julgado como “diferente”, mas na sociedade que munida de sutis preconceitos não aceita esse indivíduo, é a sociedade que deve adaptar-se as diversidades dos sujeitos que a constitui, e não o contrário, até porque se assim fosse, estaríamos fazendo menção a perspectiva funcionalista, o que não é, evidentemente, o caso.

Não obstante, não se percebe perdas com a adoção de crianças por casais homoafetivos, ao oposto, a partir dessa ação, a criança passa a ter garantido os benefícios sucessórios de ambos os pais (ou as mães).

Como foi explicitado no inicio deste trabalho, a união entre pessoas do mesmo sexo já existe de fato, estes também já constituem família, seja por terem filhos resultantes de união heterossexual anterior, e passarem agora a educar esses filhos juntos com seu parceiro/parceira numa relação homoafetiva, ou quando somente um dos parceiros adota uma criança (fato legal), tendo em vista, que na legislação vigente em capítulo de adoção não há nenhuma restrição acerca da adoção por homossexual solteiro.

Como expresso no anexo A, no qual, segundo o Superior Tribunal Justiça, crianças foram adotadas ainda bebês por uma das mulheres. Depois, sua companheira resolveu também oficializar a adoção das crianças, pensando em conceder-lhes mais benefícios e garantias, tais como planos de saúde e até direito a pensão em caso de separação do casal.

No caso supracitado, ficam evidentes as intenções societais de família, ao ser constituído, tanto por hétero como por homoafetivos, que são além de outras tantas, o direito de sucessão, e outras garantias fundamentais dentro do direito.

Dentro desta jurisprudência, outros três ministros seguiram o voto do relator, decidindo não só manter as crianças com as mulheres, como oficializando a adoção. Esta decisão demonstrou o caráter de família, de criação, de bases sociais indispensáveis que devem existir dentro da sociedade, independente de padrões familiares construídos há séculos e ainda em voga.

Como também, não é levada em consideração a orientação sexual do adotante para o instituto da adoção, visto que o que realmente é digno de observação para o deferimento da adoção são as condições econômicas e psicológicas que a pessoa possui para criar uma criança, fornecendo a ela carinho e afeto próprios de uma família, de modo que a adoção resulte em reais vantagens para a criança. Porém, fomento outra vez, que essa criança só receberá o nome de um dos pais (do que adotou legalmente), e só herdará os direitos sucessórios também de um só. Então, por que não legalizar a adoção por casais homoafetivos se ela já existe de fato?

Outro ponto relevante para essa discussão está no fato de que se estar considerando em primeiro lugar o bem-estar dessa criança ou adolescente a ser adotado, é interessante dispor que além da afetividade que os homoafetivos têm para oferecer ao adotado, esse também possuí comprovadamente uma condição econômica bem favorável, sendo um dos grupos sociais que mais consomem, e que tem uma qualidade de vida considerável, capaz de prover uma moradia, educação e lazer digno para uma criança se desenvolver.

No anexo B, há a seguinte declaração “Adoção de menores por casal homossexual. Situação já consolidada. Estabilidade da família. Presença de fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente.” Observe-se que a prevalência de determinados pontos nesta jurisprudência conduz as reflexões à reconfirmação de que ‘a família’, veja-se, por exemplo, a afirmação de que há “fortes vínculos afetivos entre os menores e a requerente”, deve ser o centro das atenções das decisões judiciais legais, e não tão-somente a situação financeira.

Com efeito, será cada vez mais notório casos jurisprudência que envolvam litígio em adoções de casais homoafetivos por todo o país. Esse fato não deve ser considerado de maneira simplória como uma conquista apenas desses casais homoafetivos, mas de toda a sociedade em questão.

O que está em pauta é a concretização dos direitos humanos, é o reconhecimento destas pessoas enquanto cidadãos independentes de sua orientação social, e mais é a garantia de um lar e umas vidas dignas para crianças que se encontram abrigadas, abandonadas ou em situação de negligência.

 

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5 CONCLUSÃO

 

 

Falar da adoção por parte de casais homoafetivos é discutir um tema de vanguarda para o direito, sendo decisões que provocam discussões, tendo pessoas favoráveis e contrárias. Nota-se que a sociedade vem passando por um processo de mudança, que permitiu à realização de transformações no seio das instituições sociais, em especial, a família.

Percebe-se, também, que a sociedade não está pronta para aceitar a adoção por casais homoafetivos, além disso, não tem condições intelectuais nem tão pouco legais de se posicionar em relação ao tema.

“Neste sentindo os Tribunais de Superposição estão se posicionando a favor da adoção embasados em suas decisões” pelo bem estar e o principio do melhor interesse”, tanto Supremo Tribunal Federal como no Superior Tribunal de Justiça em ambos os casos analisado. Observa-se também que todos os casais tinham interesse de constituir uma família, e o que vinham impedir em todos os casos analisado era a alegação de que casais homoafetivos não detinham de legislação que permitisse a adoção por eles, cabendo somente a casais heterossexuais, essa era alegação do Ministério Publico em seus recursos, mas os Tribunais de Superposição rejeitaram.

                   De suma importância assim que o projeto de Lei nº. 2.153/2011, que visa altera o § 2º do art. 42 da Lei n. 8.069 de 13 de junho de 1990, para permitir a adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos seja aprovado, para que assim permita na legislação brasileira adoção por casais homoafetivo, será uma grande evolução tanto para sociedade em geral, como para as crianças que desejam ter uma família, como também para o direito que vive em constate mudanças principalmente quando se trata de tema polêmico.

                   Enquanto não se aprova projeto lei, observar que a união entre pessoa do mesmo sexo, comprovado a estabilidade familiar constitui uma família, conforme decisão Supremo Tribunal Federal, não há assim como se negar assim que constitui união estável, que através análise holística será passível de adoção pelo casal homoafetivo. Nesse ponto de vista, pode se dizer que o novo causa medo e inquietação, mas o que se estar em jogo bem estar da criança e a dignidade da pessoa humana, independente da orientação sexual do adotante.

Dentro desse parâmetro, não se pode afirmar que sociedade está fechada para o caso referencial, pois há focos de mudanças e aceitações, sendo de grande relevância para o direito, já que a homossexualidade ainda é um mistério nas áreas da Medicina e da Psicanálise. Mas, pode-se afirmar que não se trata de uma mera opção sexual e nem tão pouco de patologia. Os homoafetivos precisam de respeito, dignidade e de direitos iguais. É sabido que o tema é polêmico e traz várias discussões e controvérsias, mas é primordial a análise justa e ampla. 

Sobre a adoção, argumenta-se que esta é um instituto admirável, visto que é um processo de aceitação de uma pessoa estranha em um seio familiar já formado, nesse sentido, ao negar a adoção a uma pessoa, pelo simples fato de ela ser considerada diferente dos padrões “normais” estabelecidos pela sociedade, é um ato de discriminação. E sobre isso, a Constituição Federal – CF/88 proíbe tal ato e elenca em seu artigo 3º IV “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idéia e quaisquer outras formas de discriminação” (CF, 2010, p. 13).

Nota-se assim o preconceito faz com muitas crianças sejam privadas de ter um lar, um afeto, um carinho, uma vida digna precisa-se que seja rompido essa discriminação e que seja aprovada a adoção, seja por casais homoafetivo ou não, é torne-se uma ferramenta útil para bem estar das crianças que não tem uma família.

Neste sentido observa-se que adoção não é deferida a qualquer pessoa que tenha detenha de interesse na criança, é necessária uma veneração a algumas formalidades, para respeitar, o direito da criança e do adolescente, visto ser este processo muito áspero para ambas as partes, e o que deve prevalecer como bem destacado pelos Tribunais de Superposição é “principio do melhor interesse da criança e o seu bem estar”, respeitado isso não há como se negar real vantagem para adotando.

Há, também, a necessidade de observar que, a partir do momento em que há um deferimento de um processo de adoção a um casal homoafetivo, é um grande ato de responsabilidade, uma vez que é dada total confiança de que o casal manterá um comportamento respeitável no lar, protegendo a criança dos sofrimentos e humilhação que ela certamente passará por conviver com algo diferente dentro do seu lar.

Nesse sentido, fazem-se necessário analisar os casos, os pontos positivos e negativos, sendo importante pensar e ver se há a real vantagem para o adotando, pois, como define o Estatuto da Criança e do Adolescente. Portanto, o ato de adotar precisa ser visto como um ato de amor e o que deve predominar é a felicidade e o bem-estar do adotando.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

 

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STJ, Princípio do melhor interesse da criança. STJ. Disponível em: http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=97668. Acesso em 19 janeiro de 2012.

 

 

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ANEXOS

 

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ANEXO A

 

 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou ontem, numa decisão democrática, o direito a um casal lésbico do Rio Grande do Sul de continuar a criar seus dois filhos adotivos, os quais já vivem com a família há oito anos.

Segundo o STJ, as crianças foram adotadas ainda bebês por uma das mulheres. Depois, sua companheira resolveu também oficializar a adoção das crianças, pensando em conceder-lhes mais benefícios e garantias, tais como planos de saúde e até direito a pensão em caso de separação do casal.

O relator do caso, ministro Luís Felipe Salomão, ao contrário, afirmou que não há nenhuma prova de que crianças criadas por casais homossexuais tenham algum tipo de prejuízo em decorrência disso: “Vários estudos estrangeiros afastam qualquer dano à crianças criadas por casal homoafetivo”, disse.

Salomão, tal qual o sábio bíblico, afirmou que “deve prevalecer sempre o melhor interesse da criança”. Ele ainda respaldou seu voto na opinião concomitante de outras instituições, como a assistência social e o Ministério Público Federal, que também recomendaram a adoção. Assim, os outros três ministros seguiram o voto do relator, decidindo não só manter as crianças com as mulheres, como oficializando a adoção.

A acertada decisão do STJ não é só uma vitória particular, mas deve gerar jurisprudência para outros casos que envolvam litígio em adoções de casais homoafetivos por todo o país. Comemoremos a Justiça!

 

Processo

REsp 889852 / RS

RECURSO ESPECIAL

2006/0209137-4

Relator(a)

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140)

Órgão Julgador

T4 - QUARTA TURMA

Data do Julgamento

27/04/2010

Data da Publicação/Fonte

DJe 10/08/2010

RT vol. 903 p. 146

Ementa

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL.SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE.IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

 

ANEXO B

 

 

Princípio do melhor interesse da criança impera nas decisões do STJ

Quando se trata de disputas por guarda de menores, processos de adoção e até expulsão de estrangeiro que tem filho brasileiro, o que tem prevalecido nas decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é o melhor interesse da criança. Foi com base nesse princípio que a Quarta Turma proferiu, em abril passado, uma decisão inédita e histórica: permitiu a adoção de crianças por um casal homossexual.

Apesar de polêmico, o caso foi decidido por unanimidade. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a inexistência de previsão legal permitindo a inclusão, como adotante, de companheiro do mesmo sexo, nos registros do menor, não pode ser óbice à proteção, pelo Estado, dos direitos das crianças e adolescentes. O artigo 1o da Lei n. 12.010/2009 prevê a “garantia do direito à convivência familiar a todas as crianças e adolescentes”, devendo o enfoque estar sempre voltado aos interesses do menor, que devem prevalecer sobre os demais.

 

 

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ANEXO C

 

STF dá ganho de causa à adoção por casal gay

Decisão histórica nega recurso do Ministério Público do Paraná contra adoção conjunta  O Supremo Tribunal Federal discutiu pela primeira vez adoção por um casal gay e negou recurso interposto pelo Ministério Público do Paraná, que visava impedir que Toni Reis e David Harrad pudesse adotar filhos em conjunto. A decisão foi proferida no dia 16 de agosto, só vindo a ser publicada no Diário do Supremo Tribunal Federal no dia 24 (abaixo). O relator do caso foi o ministro Marco Aurélio.

Histórico:

Em julho/agosto de 2005, o casal gay Toni Reis e David Harrad deu entrada na Vara da Infância e da Juventude de Curitiba, para qualificação para adoção conjunta. Em seguida, o casal recebeu a visita da psicóloga e da assistente social da Vara, participou dos cursos de orientação proferidos pela mesma, respondeu os diversos mandados de intimação e disponibilizou literatura e jurisprudência para auxiliar a análise da promotora e do juiz da Vara. Passados dois anos e meio, o juiz deu sentença favorável à adoção conjunta, com as seguintes ressalvas:“julgo procedente o pedido de inscrição de adoção formulado... com fundamento no artigo 50, parágrafos 1º e 2º do diploma legal supra citado, que estarão habilitados a adotar crianças ou adolescentes do sexo feminino na faixa etária a partir dos 10 anos de idade.”O casal, embora feliz pelo reconhecimento da procedência do pedido, considerou as ressalvas discriminatórias e recorreu da sentença.O Tribunal de Justiça do Paraná, determinou que a “limitação quanto ao sexo e à idade dos adotandos em razão da orientação sexual dos adotantes é inadmissível. Ausência de previsão legal. Apelo conhecido e provido.” A decisão foi unânime, em 11 de março de 2009 (anexo).O Ministério Público do Paraná propôs embargos de declaração cível.Os magistrados do Tribunal de Justiça do Paraná acordaram, por unanimidade em rejeitar os embargos de declaração em 29 de julho de 2009 (anexo).O Ministério Público do Paraná interpôs Recurso Extraordinário junto ao Supremo Tribunal Federal, alegando a violação do artigo 226 da Constituição Federal e a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo.O Supremo Tribunal Federal negou o recurso do Ministério Público, com base na argumentação do ministro Marco Aurélio, de que a questão debatida pelo Tribunal de Justiça do Paraná foi a restrição quanto ao sexo e à idade das crianças, e não a natureza da relação entre Toni e David, que já convivem maritalmente há 20 anos. Segundo o ministro, o recurso estava em “flagrante descompasso” com a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná.Com a decisão do Supremo, volta a valer a decisão do Tribunal de Justiça do Paraná, de que o casal pode adotar em conjunto, e sem restrição quanto ao sexo ou à idade das crianças.Toni, que é presidente da Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (ABGLT), disse “sinto orgulho do STF ter respeitado os artigos 3º e 5º da Constituição Federal, que afirmam que não haverá discriminação no Brasil e que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.”  Já David se disse “emocionado depois de cinco anos de espera”. “Agora vou realizar meu sonho de exercer a paternidade e ser feliz ao lado do meu marido e nossos filhos”, acrescentou.  

 

Diário do Supremo Tribunal Federal, 24/08: 

 

ADVOGADO : 28621/PR - GIANNA CARLA ANDREA

VEICULAÇÃO : 24/08/2010 00:00:00

BOLETIM : SEM NOTA

ÓRGÃO : SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

VARA : SECRETARIA JUDICIÁRIA

CIDADE : COMARCA DE BRASÍLIA

JORNAL : DIÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PÁGINA : 147

EDIÇÃO : 157/2010

 

RECURSOS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 615.261 (608) ORIGEM : AC - 5299761 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL PROCED : PARANÁ .-RELATOR :MIN. MARCO AURÉLIO .-RECTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ PROC(ES) : PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ .-RECDO : ANTONIO LUIZ MARTINS DOS REIS .-RECDO : DAVID IAN HARRAD ADV: GIANNA CARLA ANDREATTA ROSSI .-DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RAZÕES - DESCOMPASSO COM O ACÓRDÃO IMPUGNADO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 1. Contra a sentença proferida pelo Juízo, houve a interposição de recurso somente pelos autores. Pleitearam a reforma do decidido a fim de que fosse afastada a limitação imposta quanto ao sexo e à idade das crianças a serem adotadas. A apelação foi provida, declarando-se terem os recorrentes direito a adotarem crianças de ambos os sexos e menores de 10 anos. Eis o teor da emenda contida à folha 257: [...] 2. Delimitar o sexo e a idade da criança a ser adotada por casal homoafetivo é transformar a sublime relação de filiação, sem vínculo biológicos, em ato de caridade provido de obrigações sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento. 2. Há flagrante descompasso entre o que foi decidido pela Corte de origem e as razões do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná. O Tribunal local limitou-se a apreciar a questão relativa à idade e ao sexo das crianças a serem adotadas. No extraordinário, o recorrente aponta violado o artigo 226 da Constituição Federal, alegando a impossibilidade de configuração de união estável entre pessoas do mesmo sexo, questão não debatida pela Corte de origem. 3. Nego seguimento ao extraordinário. 4. Publiquem. Brasília, 16 de agosto de 2010. Ministro MARCO AURÉLIO .-RELATOR .-

 

 


ANEXO D

 

 

SUPREMO RECONHECE UNIÃO HOMOAFETIVA

 

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral.

O julgamento começou na tarde de ontem (4), quando o relator das ações, ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF.

Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.

Na sessão de quarta-feira, antes do relator, falaram os autores das duas ações – o procurador-geral da República e o governador do Estado do Rio de Janeiro, por meio de seu representante –, o advogado-geral da União e advogados de diversas entidades, admitidas como amici curiae (amigos da Corte).

Ações

A ADI 4277 foi protocolada na Corte inicialmente como ADPF 178. A ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Pediu, também, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.

Já na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, o governo do Estado do Rio de Janeiro (RJ) alegou que o não reconhecimento da união homoafetiva contraria preceitos fundamentais como igualdade, liberdade (da qual decorre a autonomia da vontade) e o princípio da dignidade da pessoa humana, todos da Constituição Federal. Com esse argumento, pediu que o STF aplicasse o regime jurídico das uniões estáveis, previsto no artigo 1.723 do Código Civil, às uniões homoafetivas de funcionários públicos civis do Rio de Janeiro.

 

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STF RECONHECEU A UNIÃO HOMOAFETIVA E SUA INCLUSÃO COMO ENTIDADE FAMILIAR.

 

Veja a ementa:

 

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados”, verbis: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição”. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
(ADI 4277, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe-198 DIVULG 13-10-2011 PUBLIC 14-10-2011 EMENT VOL-02607-03 PP-00341)."

 

ANEXO E

 

 

ROJETO DE LEI Nº 2.153, DE 2011.

(Da Sra. Janete Rocha Pietá)

 

Altera o § 2º do art. 42 da Lei n. 8.069 de 13 de junho de 1990, para permitir a adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos.

 

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º O § 2º do art. 42 da Lei nº 8.069, de 13 de junho de 1990,

passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 42. (...)

......................................... ...........................................................................................................

§ 2º Para adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente, ou mantenham união estável ou homoafetiva, comprovada a estabilidade familiar.

Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

 

JUSTIFICAÇÃO

 

Inegáveis são as mudanças sofridas pela sociedade brasileira em meio ao dinamismo do mundo globalizado, onde surgem novos núcleos familiares que merecem a proteção jurídica do Estado. Dentre estes núcleos, temos a família homoparental, formada por pares homoafetivos que, diante da impossibilidade biológica de gerarem filhos entre si, recorrem à adoção como meio de realizar o desejo da maternidade ou da paternidade afetiva, contraindo todos os direitos e deveres do referido instituto em face das crianças e adolescentes que, por motivos diversos, não gozam do amparo e do amor dos pais biológicos.

De outro lado,“temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação e desamor até completarem 18 anos porque estão fora da faixa de adoção provável. Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão, em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê? Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais?” Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores; que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças1?".

Desta forma, devemos pensar muito mais no interesse dos menores do que nos preconceitos da sociedade; isto porque os filhos, gerados ou adotados de forma responsável, como fruto do afeto, merecem a proteção legal, mesmo quando vivam no seio de uma família homoafetiva.

Por este motivo, conto com o apoio dos ilustres pares para a aprovação desta proposição.

 

Sala das Sessões, em 29 de agosto de 2011.

 

 

JANETE ROCHA PIETÁ

Deputada Federal – PT/SP

 

.

 

 

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