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PONTOS IMPORTANTES SOBRE O CASAMENTO E UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA


Autoria:

Leonardo Dias Da Cunha


Advogado contencioso e consultivo tributário. Mestre em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e Especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas.

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Resumo:

O artigo aborda pontos importantes sobre o casamento, a união estável homoafetiva, demonstrando as diferenças consideráveis entre a união estável e o casamento de uma forma geral.

Texto enviado ao JurisWay em 04/11/2011.



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Pontos Importantes sobre o casamento e união estável homoafetiva
Leonardo Dias da Cunha – Advogado do Escritório Cunha Reis Advocacia. (31) 3721-4009.
A legislação brasileira não reconhece a união entre duas pessoas do mesmo sexo. A Constituição Federal e as leis infraconstitucionais reconhecem e possibilitam, tanto o casamento como a união estável, apenas entre homem e mulher.
Atualmente o Supremo Tribunal Federal - STF julgou a ação direta de inconstitucionalidade – ADIn. nº 4.277 que discutia a vedação do preconceito e da discriminação, como também os princípios constitucionais da igualdade, liberdade, da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica nas relações homoafetivas, somando-se o fato de não existir lei ou norma que proibisse a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Nesse julgamento em questão, considerou-se válida a união estável entre pessoas do mesmo sexo, devendo se aplicar os mesmos direitos reconhecidos na união estável heterossexual.
Como a ADIn citada é irrecorrível e possui efeito vinculante em relação ao judiciário e ao poder público, deverão ser reconhecidas em todo o país, as uniões estáveis homoafetivas que se caracterizarem nos moldes da união heterossexual.
Alguns Tribunais Estaduais, tendo por base o mesmo fundamento utilizado pelo STF, têm julgado ações autorizando o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Já o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em recente decisão (Recurso Especial - REsp. nº 1183378), no mesmo sentido autorizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Entretanto, diferentemente do julgamento de reconhecimento da união estável homoafetiva que abrange a todos em mesma situação, a decisão do STJ que autorizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo, apenas tem efeito entre as partes daquele processo. Pois, essa decisão foi em um caso concreto em que duas mulheres que já viviam em união estável e buscavam a autorização para o casamento.
O impacto dessa decisão é o precedente que foi aberto, ou seja, várias pessoas que se encontram em situação semelhante e desejam buscar o casamento civil, poderão ingressar com ações judiciais para buscar essa autorização. Porém, pode haver negativa de autorização, uma vez que, como já mencionado, essa decisão não se estenderá a todos, e sequer vincula o judiciário e os órgãos públicos, como ocorreu com o reconhecimento da união estável homoafetiva.
Cumpre ressaltar ainda que os tribunais em vários estados têm decidido no sentido da autorização para o casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Outro ponto interessante a ser tratado é que o casamento civil assegura maiores garantias que as previstas para quem vive em união estável.
Essas garantias envolvem a relação patrimonial, direito sucessório (herança), alimentos, adoção do sobrenome do cônjuge, a inscrição do cônjuge como dependente em várias situações, como na declaração do imposto de renda, entre outros direitos, que veremos nas principais distinções entre o casamento e a união estável no decorrer do artigo.
A união estável se caracteriza independentemente de contrato, sendo reconhecida como entidade familiar desde que haja a convivência pública, duradoura e não esporádica, devendo ser contínua a relação afetiva e que esta união se estabeleça com o objetivo de constituição de família, incluindo-se a necessidade de não ocorrerem os mesmos impedimentos existentes para o casamento.
As relações entre companheiros também deverão obedecer aos deveres de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos.
A união estável poderá ser extinta pela simples vontade de ambas as partes (amigável) ou na forma litigiosa. E ao contrário do que ocorre no casamento, não é uma relação formal e solene. Dessa maneira, as partes podem simplesmente terminar o relacionamento sem a necessidade de qualquer ato que formalize o fim da união. E no caso de haver divergências e contenda entre as partes, sempre haverá a possibilidade de se recorrer ao judiciário para que as questões sejam resolvidas por um juiz de direito. Nesse caso, será necessário que as partes comprovem a existência e duração da união estável para que consigam reconhecê-la e dissolvê-la em juízo.
Nesse sentido, não havendo contrato escrito que discipline essas relações patrimoniais, será aplicado o regime de comunhão parcial de bens, que ocorre em relação aos bens que forem adquiridos onerosamente após a constituição da união estável, excluindo-se as doações e heranças e os bens que os substituírem, como um apartamento comprado com o dinheiro recebido em doação.
O contrato na verdade se faz importante para resguardar direitos, trazendo maior segurança àqueles que vivem como se casados fossem, constando o início da união, disciplinando as relações patrimoniais em que se pode contemplar o regime de separação total de bens entre outros regimes, como convier aos companheiros.
Não há uma legislação específica para tratar da união estável. Todavia, a legislação infraconstitucional tem avançado inclusive resguardando uma série de direitos aos companheiros, até mesmo direitos sucessórios.
A obrigação de alimentos (pensão alimentícia, como é conhecido por muitos) na união estável, da mesma forma, segue os padrões definidos no casamento, ressaltando-se uma diferença importante que, no casamento, a culpa pela ruptura do relacionamento interfere na obrigação de alimentos, em que a lei determina que o culpado pelo rompimento perde o direito a receber os alimentos. Já na união estável não há previsão a respeito da culpa. Assim, acredita-se que não há a mesma implicação legal para esse tipo de entidade familiar.
Também a guarda dos filhos segue os mesmos moldes do casamento.
Embora atualmente haja vários direitos reconhecidos aos conviventes, ainda assim aos casados são dadas maiores garantias.
Tanto o casamento civil como a união estável são entidades familiares. E ao contrário do que muitos creem, há várias diferenças entre os dois. E se assim não fosse, não teria sentido existir esses dois institutos jurídicos distintos. Vejamos algumas diferenças:
Venda de bens de ascendente a descendente:
Casamento - a venda de bens de ascendente a descendente é anulável senão houver a concordância expressa dos outros descendentes e do cônjuge do alienante.
União estável - a lei não faz previsão dessa anulação de venda de ascendente a descendente, mesmo com a discordância dos demais ascendentes e do companheiro do alienante.
 
Direito real de habitação:
Casamento - Se um dos cônjuges morrer, àquele que sobreviver será assegurado o direito habitar o imóvel destinado à residência da família, independente do regime de bens, sem limite de tempo, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.
União estável - ao companheiro não é assegurado esse direito de habitação, podendo ser retirado ou despejado do imóvel. Vale mencionar que renomados juristas divergem de entendimento, em que alguns entendem que o companheiro sobrevivente continuaria no imóvel e outros entendem que não. Ainda que a resposta seja pela continuidade de habitação, haverá um limite de tempo, ou seja, enquanto não se casar ou constituir outra união estável.
A maior diferença entre o casamento civil e a união estável está no direito sucessório como se exemplifica:
Bens herdados:
Casamento - o cônjuge poderá participar da sucessão da totalidade de bens, particulares ou comuns; e em caso de não haver descendentes nem ascendentes do morto, o cônjuge sobrevivente herda sozinho.
União estável - o companheiro apenas participa da sucessão de bens adquiridos onerosamente durante a união; e caso não haja descendentes nem ascendentes do falecido, o companheiro concorrerá com os demais parentes sucessíveis do falecido. Contudo, apenas no caso de não existir parentes sucessíveis é que o companheiro terá direito a totalidade da herança.
Assim, o cônjuge concorre na herança apenas com ascendente e descendente do falecido, enquanto o companheiro concorre com todos os parentes sucessíveis em proporção menor do que concorre o cônjuge.
Herança legítima:
Casamento - o cônjuge também é herdeiro necessário, sendo que caso um dos cônjuges quiser em testamento deixar seus bens a terceiros, metade dos bens da herança terá que ser reservada aos herdeiros necessários.
União Estável - não ocorre o mesmo. Caso um dos companheiros, por exemplo, por qualquer motivo, queira excluir o outro companheiro de sua herança, pode simplesmente deixar em testamento todos os seus bens para terceiros.
Dessa forma, evidencia-se que o casamento pode propiciar maiores garantias em relação à união estável. 
Pessoas do mesmo sexo que desejarem constituir ou reconhecer a existência da união estável não têm encontrado mais problemas, uma vez que a decisão do Supremo tribunal Federal foi no sentido vincular o poder judiciário e os órgãos públicos ao reconhecimento da união estável homoafetiva. Já no caso do casamento, como a decisão do STJ foi em um caso julgado especificamente, não vincula os juízes e nem os órgãos públicos. E aqueles que almejarem se casar ou converterem a união estável, já existente e reconhecida, em casamento, deverão ingressar com uma ação judicial pleiteando tal autorização. Há vários tribunais que reconhecem a autorização de casamento ou a conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Um outro ponto que tem gerado polêmica é a adoção.
A adoção é uma situação em que as ações do Estado se pautam para proteger os direitos do menor que será adotado, em que se dá prioridade à proteção integral do menor, objetivando-se o seu bem estar.
No caso de adoção conjunta, os adotantes obrigatoriamente deverão ser casados civilmente ou viverem em união estável, comprovando-se a estabilidade da família.
E como a constituição de entidade familiar se dá também pela união estável e pelo casamento, no caso de um relacionamento homoafetivo, seja pela união estável ou casamento autorizado judicialmente, os tribunais estaduais - inclusive o próprio Superior Tribunal de Justiça -, vêm decidindo reiteradas vezes pela autorização da adoção por casais homoafetivos.
Embora, como já mencionado, o ordenamento jurídico descreva tanto o casamento quanto a união estável apenas entre pessoas de sexos diferentes, com as recentes decisões dos tribunais brasileiros, percebe-se que esse entendimento tem mudado. Tem-se aplicado às uniões entre pessoas do mesmo sexo, os mesmos direitos assegurados aos heterossexuais, abrindo-se, portanto, precedentes e perspectivas para que aqueles que quiserem buscar os mesmos direitos - já reconhecidos a outros em mesma situação-, possam requerer da mesma forma no poder judiciário, com chances reais de conseguirem.
Como visto, o casamento civil traz maior segurança para a entidade familiar e seria interessante que aqueles que optarem pela união estável, façam um contrato para que possam ter asseguradas maiores garantias.
 
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