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DA INAÇÃO LEGISLATIVA PERANTE AS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO: UMA ABORDAGEM ACERCA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO


Autoria:

Madollyn Gabrielle D'angelis


Graduanda em Direito da Universidade Estadual de Montes Claros, Minas Gerais.

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Texto enviado ao JurisWay em 12/03/2012.

Última edição/atualização em 13/03/2012.



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            Bem como assevera Cappelletti, tem sido próprio de todos os tempos o ideal humano de criar ou descobrir uma hierarquia entre as leis e de garanti-la.[1] Já no Constitucionalismo Antigo verifica-se a existência de sistemas jurídicos nos quais existia uma lei ou um corpo delas exercendo uma certa supremacia em relação às demais, que, utilizando-se  terminologia moderna, poderiam ser chamadas de leis fundamentais.[2] Todavia, foi com as revoluções burguesas do fim do século XVIII que esse ideal ganhou amplitude universal. O surgimento e a expansão do Constitucionalismo Moderno propiciaram uma grande produção teórica acerca de noções de Poder Constituinte e Poderes Constituídos, normas constitucionais materiais e normas constitucionais formais, Constituições escritas e rígidas, reforma e intangibilidade constitucional, todas convergindo para uma noção central: a supremacia da Constituição. A Constituição norte-americana de1787, identificada como o marco do movimento Constitucionalista, reconhecia explicitamente essa característica ao afirmar em seu artigo VI, cláusula 2ª, que: “this Constituition (...) shall be the supreme Law of the Land”. [3]A Constituição passou a ser o centro do ordenamento jurídico, o parâmetro de toda elaboração normativa estatal.
            Inicialmente, procurou-se preservar a vigência da Constituição mediante acatamento reverencial à sua supremacia ou mediante cláusulas especiais, como o artigo 8, Título VII, da Constituição francesa de 1791, que confiava à fidelidade dos poderes constituídos, à vigilância dos pais de família, esposas e mães, à estima dos jovens cidadãos e à coragem de todos os franceses a intangibilidade da lei fundamental. O direito de resistência, o controle parlamentar e o direito de petição eram também meios de proteção das garantias constitucionais. Contudo, essa proteção política do constitucionalismo liberal não foi suficiente para promover a defesa da Constituição vigente, pois não se tratava de uma questão unicamente política, mas técnico-jurídica. Como bem salienta Raul Machado Horta:
 
“Não basta o simples reconhecimento teórico da supremacia constitucional. É preciso reconhecer, como ensina Barthélemy, Duez e Laferrère, as conseqüências que defluem da rigidez constitucional: permanência jurídica da Constituição e superioridade jurídica das leis constitucionais sobre as ordinárias, acarretando repulsa a toda lei contrária a Constituição.”[4]
 
            A manutenção da ordem constitucional estabelecida e a repulsa a leis a ela contrárias foram preocupações dos revolucionários do século XVIII, como preconiza o mesmo autor:
 
“A partir dessa quadra, procura-se confiar a defesa a uma técnica adequada, cuja revelação, nos fundamentos doutrinários e processos dinamizadores, é a criação original do período constitucional. Nele nasceu o controle de constitucionalidade das leis, técnica moderna de defesa da Constituição, exprimindo, na própria abrangência das palavras, sua enérgica amplitude e notável dimensão. (...) O controle de constitucionalidade das leis é o corolário lógico da supremacia constitucional, seu instrumento necessário, o requisito para que a superioridade  constitucional não se transforme em preceito meramente platônico e a Constituição em simples programa político, moralmente obrigatório, um repositório de bons conselhos, para uso esporádico ou intermitente do legislador, que lhe pode vibrar, impunemente, golpes que a retalham e desfiguram.” [5]
 
         Na constituinte francesa de 1795, Sieyès propôs a criação de um poder especial, dotado de competência para anular os atos contrários a Constituição, o jure constitutionnaire. Tal poder, na proposta de Sieyès, deveria compreender um órgão composto por cento e oitenta membros, cuja designação inicial seria feita pela Assembléia. Perante esse poder, qualquer indivíduo possuiria competência para denunciar os atos inconstitucionais e o reconhecimento da denúncia acarretaria em nulidade do ato inquinado. A sugestão encontrou repulsa, pois havia receio de que o prestígio desse poder faria dele um “carcereiro dos outros poderes”. Todavia, ainda que se afastado do modelo de Sieyès, a Constituição francesa do Ano VIII consagra a idéia ao atribuir ao “Senado Conservador” a função de fiscalizar a conformidade dos atos públicos com a Lei Fundamental. Esse órgão político de controle de constitucionalidade é tido, para muitos doutrinadores, como o embrião do moderno controle de constitucionalidade.
         Ao controle político do Senado francês sucedeu, no plano histórico, o controle judiciário norte-americano, prescindindo seu aparecimento, ao contrário do primeiro, de referência constitucional explícita. A famosa decisão do Chefe de Justiça, John Marshal, no caso William Marbury versus James Madison, em 1803, definiu com clareza a dimensão desse sistema de controle. Naquela oportunidade, Marshal conferiu ao Judiciário a atribuição de supremo intérprete do texto constitucional e a consequente função de afastar, no caso concreto, a aplicação de uma lei considerada em desconformidade com o texto constitucional. Inaugurava-se o modelo difuso de controle de constitucionalidade das leis.
         Em posição oposta ao sistema americano, colocou-se o sistema austríaco de controle, especialmente na formulação originária. O constituinte austríaco de 1920, sob inspiração do jurista Hans Kelsen, criou uma especial Corte Constitucional, o Verfassunggerichtshof, na qual concentrou a competência exclusiva para decidir acerca de questões de constitucionalidade. A inconstitucionalidade das leis passou a ser suscitada através de uma ação específica, e não incidentalmente, como no modelo norte-americano de controle. A decisão proferida pela Corte possuía eficácia erga omnes e impedia novo recurso sobre a matéria decidida. Consagrava-se com essa criação o modelo concentrado e abstrato de controle.
Na história constitucional brasileira, a defesa da Constituição é exercida, tradicionalmente e essencialmente, pelo Poder Judiciário.[6] Foge a essa tradição apenas a Constituição do Império de 1824, que incumbia ao Poder Legislativo a função de “velar pela guarda da Constituição, e promover o bem geral de Nação” (artigo 15, 9º). Com a promulgação da Constituição republicana de 1891, notadamente influenciada pelo constitucionalismo norte-americano, abandona-se esse controle meramente político de fiscalização e outorga-se ao Poder Judicial o papel de afastar a aplicação, a um caso concreto, de lei que considere inconstitucional. Com isso, inaugura-se no ordenamento pátrio o controle de constitucionalidade difuso e incidental.
         As Constituições que se seguiram trouxeram apenas mecanismos de aperfeiçoamento desse tipo de controle. A exceção foi a Carta autoritária de 1937, que previa a possibilidade de o Presidente da República submeter ao Legislativo lei já declarada inconstitucional e retirava a faculdade atribuída ao Senado pela Constituição de 1934 de conferir eficácia erga omnes à decisão dos Tribunais. Coube a Constituição de 1946 retomar a direção, instituindo, através da Emenda Constitucional de nº 16 de 1965, uma das principais conquistas para o desenvolvimento do controle de constitucionalidade no Brasil, o controle de constitucionalidade da lei em tese ou controle abstrato. Passou-se, então, a admitir a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos do Poder Público mediante controle concentrado, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, ao qual competia privativamente julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a ADIn. A decisão era dotada de eficácia erga omnes, independentemente de aprovação do Senado Federal. O Procurador Geral da República era o único legitimado para arguir, perante o Supremo, a ADIn.
            A Constituição Federal promulgada em 5de outubro de 1988 manteve o mesmo sistema de controle judicial difuso incidental e valorizou sensivelmente o critério abstrato, ampliando e fortalecendo a via de ação direta, conservando um sistema misto e peculiar de controle de constitucionalidade. Ampliou-se a legitimidade para arguição de inconstitucionalidade perante o Supremo, instituiu-se o controle abstrato nos estados federados e criaram-se mais duas vias diretas de controle, quais sejam, a Ação Declaratória de Constitucionalidade e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, ADC e ADPF, ambas introduzidas pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993. A primeira consiste numa declaração que visa transformar a presunção relativa de constitucionalidade de uma lei em presunção absoluta, afastando a insegurança jurídica ou o estado de incerteza sobre a validade da mesma. A segunda tem a função de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público, seja ele federal, estadual, municipal e mesmo pré-constitucional. Todavia, as mudanças mais inovadoras trazidas pela Lei Maior, no que concerne ao controle de constitucionalidade, referem-se à possibilidade de decretação de inconstitucionalidade, não apenas pelas ações do Poder Público, mas também por suas omissões. Visando uma maior proteção contra a inércia do Poder Público, o legislador constituinte previu, de maneira inédita, o Mandado de Injunção [7] e, inspirado-se no constitucionalismo português, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão. [8]
            Trata-se de dois institutos com uma finalidade em comum, qual seja, proteger o cidadão das omissões legislativas perante as normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípios institutivos de caráter impositivo e as normas constitucionais definidoras de princípios programáticos vinculadas ao princípio da legalidade. [9]  Diferem-se por ser o mandado de injunção um remédio constitucional para casos concretos nos quais a falta da norma impossibilite o exercício de um direito subjetivo constitucionalmente previsto e a ADInPO uma via direta de controle concentrado abstrato. O objeto da ADInPO não possui limite material, podendo ser ajuizada perante qualquer norma carente de regulamentação.
            A necessidade prática dessas ações decorre da própria estrutura da Carta Magna pátria. Seguindo uma tendência contemporânea, a Constituição de 1988 é a maior Constituição brasileira em extensão [10] e encerra em seu bojo numerosos enunciados que carecem de regulação legislativa infraconstitucional.  Dessa forma, o legislador constituinte, prevendo a possibilidade de um silêncio legislativo, procurou positivar instrumentos que conferissem maior efetividade aos preceitos constitucionais.  Nesse sentido, bem andou o constituinte ao compreender que a omissão é uma agressão negativa à Lei Maior. Como bem salientado por Canotilho e Moreira,
 
“o princípio da constitucionalidade não diz respeito apenas às acções do Estado; abrange também as omissões ou inações do Estado. A Constituição não é somente um conjunto de normas proibitivas e de normas de organização e competências (limite negativo da atuação do Estado): é também um conjunto de normas positivas, que exigem do Estado e de seus órgãos uma actividade, uma acção (limite positivo da atuação do Estado). O incumprimento dessas normas, por inércia do Estado, ou seja, por falta de medidas (legislativas ou outras) ou pela insuficiência, deficiência ou inadequação, traduz-se igualmente numa infração da constituição – inconstitucionalidade por omissão”.[11]
 
                 Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a omissão inconstitucional não se restringe à omissão legislativa, mas também a omissão de órgãos administrativos com poder-dever de editar atos administrativos necessários à concretização de disposições constitucionais. Porquanto, os requeridos na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão serão os órgãos ou autoridades, legislativa ou administrativa, que se abstiveram de cumprir um poder-dever de garantir a plena eficácia uma norma constitucional. Em casos de omissão legislativa, há que se observar, contudo, a quem compete principiar o processo legislativo. Se a omissão em âmbito federal, que em regra teria como requerido o Congresso Nacional, versar acerca do direito de greve (artigo 37, VII) ou da revisão anual geral da remuneração (artigo 37, X), o requerido e indicado pela inicial da ADInPO deverá ser o Presidente da República, pois a ele cabe a iniciativa privativa de proposta de leis que versem sobre regime jurídico, remuneração e concessão de vantagens aos servidores públicos federais. 
                O processo de tramitação da ADInPO é semelhante ao adotado na ADIn genérica, observadas as peculiaridades da primeira ação. O objeto de ambas é o âmbito federal e estadual, incluindo-se o âmbito do Distrito Federal no que concerne a suas competências de natureza estadual, ações no caso da ADIn e omissões no caso de ADInPO. Os legitimados para arguição de inconstitucionalidade omissiva são as mesmas pessoas, órgãos e entidades do rol de legitimados para suscitar a ADIn e constantes  do artigo 103 da Constituição Federal. A manifestação do Procurador Geral da República é obrigatória em ambas as ações, mas o mesmo não ocorre com a atuação do Advogado Geral da União. Como o papel do chefe da Advocacia Geral de União em sede de ADIn é a defesa da constitucionalidade da norma impugnada – defensor legis – não haveria necessidade de sua atuação numa ação que encontra sua razão de ser precisamente na ausência de norma. Nesse sentido é o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal:
 
"A audiência do Advogado-Geral da União, prevista no art. 103, § 3º, da CF de 1988, é necessária na ação direta de inconstitucionalidade, em tese, de norma legal, ou ato normativo (já existentes), para se manifestar sobre o ato ou texto impugnado — Não, porém, na ação direta de inconstitucionalidade, por omissão, prevista no § 2º do mesmo dispositivo, pois nesta se pressupõe, exatamente, a inexistência de norma ou ato normativo.” [12]
 
            Igualmente firmada pelo Supremo é a inadmissibilidade de medida cautelar em sede de ADInPO. Nesse sentido, merece alusão a decisão proferida pelo Ministro Celso de Melo:
 
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. Marco Aurélio; ADIn 267-DF, Rel. Min. Celso de Mello), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF.”[13]
 
 
Embora a inadmissibilidade de liminar não encontre recepção doutrinária pacífica, as maiores controvérsias em sede de ADInPO giram em torno dos efeitos da decisão do mérito da  referida ação. Preceitua o artigo 103, § 2º da Carta Magna pátria que ao ser declarada a inconstitucionalidade por omissão será dada ciência ao poder competente para sanar a omissão e, em se tratando de órgão administrativo para o fazê-lo em trinta dias. De nítida inspiração no artigo 283 da Constituição portuguesa, o mecanismo previsto pelo constituinte pátrio representou alguma inovação. É que, embora tenha optado pela fórmula lusitana da simples comunicação (no caso em que a mora provenha do Legislativo), a Constituição brasileira adotou ainda a intimação com cominação de prazo para a hipótese de a inatividade ser de órgãos administrativos. Contudo, deixou à discricionariedade dos demais poderes constituídos sanar a omissão tanto quanto deixou à essa discricionariedade a produção de atos normativos para complementação de normas constitucionais de eficácia limitada antes de ser declarada a mora. Consoante se infere texto do artigo 103, § 2º da Lei Maior, o legislador constituinte julgou suficiente emitir ciência ao Poder Legislativo quando este se encontra omisso, confiante de que a mora seria suprida em tempo razoável.
Nesse sentido, adverte-nos Juliano Bernardes que
 
“o sucesso da tentativa do constituinte de qualificar como juridicamente tutelado o interesse à promoção de ações positivas de índole normativa esbarrou, ela própria, na omissão quanto à edição das necessárias diretrizes para torná-la eficaz. Dessa forma, a tímida regulação constitucional quanto aos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADInO) fez com que todas as esperanças e esforços exegéticos voltados à correção judicial das inércias normativas se concentrassem no teor incerto e quase irresoluto da regra que criou o mandado de injunção”[14]
Em razão dessa insurgência doutrinária acerca da inocuidade dos efeitos da ADInPO, o Supremo Tribunal Federal tem debatido, notadamente em sede mandado de injunção, a possibilidade de realizar a concretização de comando constitucional inviabilizado pela omissão legislativa (teoria concretista direta) ou a adoção de  tal atitude após a comunicação do reconhecimento da omissão legislativa, em permanecendo, ainda, omisso o legislador (teoria concretista na modalidade indireta). Por anos, prevaleceu na Suprema Corte a teoria não concretista, pela qual o Judiciário pode, tão somente, declarar a inconstitucionalidade decorrente da omissão legislativa e comunicar ao legislador para que adote providências, se limitando, apenas, a almejar que sejam realmente adotadas. Essa posição da Corte Suprema pode ser constata no trecho de acórdão da ADI 1.439-MC, proferido pelo relator ministro Celso de Mello, in verbis:
 
 “A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere aoSupremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente”
 
 
Para o Tribunal Supremo, a adoção da teoria concretista, direta ou indireta, afrontaria o princípio da separação dos poderes, pois ao atuar como legislador positivo o Supremo estaria usurpando uma função tipicamente legiferaste e ultrapassando os limites fixados pelo próprio legislador constituinte em se tratando de funções do Poder Judiciário e em se tratando de inconstitucionalidade omissiva. Nesse sentido, advertiu o Ministro Celso de Mello em decisão proferida pela Corte, in verbis:
 
“A ação direta de inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do conteúdo material que lhe deu o próprio legislador. (...)[15]
 
           Ocorre que, tal entendimento esvazia a eficácia do mandado de injunção, bem assim da ADIn por omissão. Concessa venia, a fixação de um prazo para atuação do legislador parece-nos a medida mais eficaz para suprir a omissão. O Supremo, observando a complexidade do processo legislativo e da matéria a ser tratada, estabeleceria um lapso temporal razoável para que o legislador conferisse plena eficácia à norma constitucional perante a qual se encontra omisso. Com a mora declarada e ainda assim quedando-se o Legislativo inerte, poderia o Supremo expedir atos normativos que concedesse eficácia plena à norma constitucional. Tais atos estariam suspensos com a posterior atuação do órgão competente, qual seja, o Legislativo. Não se trata de uma usurpação direta da função legiferante ou uma limitação de suas funções pelo Poder competente, mas tão somente da adoção de medidas excepcionais perante a abstenção desse mesmo órgão em desempenhar o que lhe foi constitucionalmente imposto. Ademais, o Supremo, como os demais órgãos do Poder Judiciário, só agiriam nesse sentido quando provocado, não se caracterizando como uma auto-atribuição permanente da função legislativa.
Destarte, ao adotar para a decisão da ADInPO a teoria concretista indireta cumulada com o efeito erga omnes que possui as decisões do controle abstrato o Supremo não estaria,  contudo, afastando-se largamente de suas funções típicas, pois como reza o artigo 102, caput, da Constituição Federal a ele compete,  precipuamente, a guarda da Constituição. Ademais, legislando positivamente perante uma mora já reconhecida, o Supremo nada mais estaria fazendo que evitar o abuso omissivo do poder legislativo e o conseqüente reconhecimento deste como superior ao constituinte e, por conseguinte, à própria Constituição. Nesse sentido é o entendimento de Valeschka Braga, de que o simples reconhecimento da mora pelo Supremo acarreta que
 
“o Poder Legislativo possui uma supremacia superior à da própria Constituição, embora tenha nela obtido a atribuição de suas funções, pois permite que dispositivos constitucionais permaneçam sem eficácia, pela sua inércia. Em outras palavras, a vontade do legislador (poder constituído) de permanecer inativo acaba prevalecendo sobre a vontade da Constituição (poder constituinte da organização dos próprios poderes do Estado) de ser efetivada.” [16]
 
            A despeito da relutância que ganha a posição do Supremo Tribunal Federal, o órgão máximo da proteção constitucional firma-se em preservar o princípio da separação dos poderes, restando aos cidadãos comuns apenas ansiar pela adoção da teoria concretista no que concerne às decisões proferidas em sede de inconstitucionalidade omissiva ou pela benevolência do legislador em dotar de plena eficácia as normas constitucionais pátrias. Perante a inação do Legislativo em exercer as funções constitucionalmente impostas ainda permanecemos impotentes.
            Por fim, cabe-nos ressaltar que os ideais aludidos por Cappelletti, quais sejam, criar ou descobrir uma hierarquia entre as leis e garanti-la, devem ser realizações concomitantes. A concretização formal de uma ordem constitucional democrática, igualitária, pluralista e justa não é plenamente eficaz se ela não encontra mecanismos eficientes de proteção. Há de se admitir que a guarda da Constituição tem sido relevante em se tratando de ações inconstitucionais, mas o mesmo não ocorre em sede de inações, tolerando-se uma agressão contínua a Carta Política Suprema, e, como bem assevera o jurista Pontes de Miranda:
 
“Nada mais perigoso do que fazer-se uma Constituição sem o propósito de cumpri-la. Ou de só cumprir nos princípios de que se precisa ou se entendam devam ser cumpridos, o que é pior. No momento, sob a Constituição que, bem ou mal,  está feita, o que nos incumbe a nós, dirigentes, juízes e interpretes, é cumpri-la. Só assim, saberemos a que serviu e a que não serviu, nem serve. Se nada serviu em alguns pontos, que se emende, se reveja. Se em algum ponto a nada serve, que se corte nesse pedaço inútil. Se a algum bem público desserve, que de pronto se elimine. Mas, sem nada cumprir, nada poderemos fazer que mereça crédito. Não cumpri-la é estrangulá-la ao nascer.”[17]
 
 
 
  

 

REFERÊNCIAS

 

 

ALENCAR, Martsung F.C.R.. A eficácia da decisão do STF em ADI por omissão e a mora do poder público na realização da revisão geral anual dos servidores. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1121, 27 jul. 2006. Disponível em: . Acesso em: 29 jun. 2008.

 

BERNARDES, Juliano Taveira. Novas Perspectivas Do Controle Da Omissão Inconstitucional No Direito Brasileiro. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos, acesso em 07 de maio de 2008.

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal - Subsecretaria de Edições Técnicas, 2007.

 

BRAGA, Valeschka e Silva. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção: reflexões à luz do Direito Comparado. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos, acesso em 07 de maio de 2008.

 

CAPELLETTI, Mauro. O Controle de Constitucionalidade das leis no Direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1992.

 

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del rey, 1999.

 

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

 

________. Jurisdição Constitucional E Tribunais Constitucionais: Garantia suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2000.

 

MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

 

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.



*Graduanda em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros/MG (UNIMONTES). Estagiária da Secretaria da 2ª Vara de Família e Sucessões e da 3ª Vara Cível, ambas da comarca de Montes Claros/MG.

 

[1] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle de Constitucionalidade das leis no Direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1992. p.11.

[2] Como exemplo, tem-se o sistema jurídico da civilização ateniense da Grécia Antiga, no qual distinguiam-se nómos de pséfismas. Sendo as primeiras leis que diziam respeito à organização do Estado e que exigiam procedimentos especiais para serem modificadas e as segundas leis que, quaisquer que fossem seu conteúdo, não poderiam estar em contraste com o nómos, seja na forma seja na substância; e, por força de um princípio formulado por Demóstenes, os juízes não eram obrigados a basear seus julgamentos na pséfisma quando esta se encontrava em contraste com um nómos. (CAPPELLETTI, op. cit. Cap. II)

[3] “Essa Constituição (...) será a Lei Suprema deste Estado” (tradução livre).

[4] HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed. ver. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del rey, 1999. p. 124.

[5] HORTA, Op. Cit. p. 128 e 130.

[6] Essencialmente e não exclusivamente, pois existem mecanismos de fiscalização de constitucionalidade não-jurisdicional nas Constituições brasileiras. Como exemplo, o controle preventivo exercido pelo Legislativo através das Comissões de Constituição, Cidadania e Justiça (CCJ’s), o veto presidencial fundado na inconstitucionalidade da norma,  a competência atribuída  aos Tribunais de Contas para afastar a aplicação de uma norma considerada inconstitucional, entre outros. Não obstante, a atuação desses poderes não afasta a possibilidade de uma posterior apreciação da lei ou ato normativo em questão pelo Judiciário. Nesse sentido Cf. PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. pp. 718 a 726.

[7] Há quem aponte a origem dessa ação constitucional no wrigth of injunction do direito norte-americano, que consiste na aplicação direta da eqüidade quando a norma legal se mostra insuficiente para solucionar o caso; outros vêem suas origens no velho direito português, com a finalidade única de advertência ao poder omisso. No entanto, há quem sustente que, as raízes históricas citadas não correspondem à criação do mandado de injunção pelo constituinte de 1988, cabendo a doutrina e a jurisprudência pátria a definição dos contornos e objetivos desse instrumento sui generis de combate à inércia do Poder Público perante as normas constitucionais sem aplicabilidade imediata. Nesse sentido, Cf. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 153. Previsão constitucional: art. 5º, LXXI.

[8] Constituição da República Portuguesa de 1976. Parte IV, Título I.  “Artigo 283º (Inconstitucionalidade por omissão)1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autônomas, dos presidentes das Assembléias Legislativas das regiões autônomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas constitucionais. 2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente”. Disponível em www.portugal.gov.pt, acesso em 7 mai. 2008 07:06:36 GMT.

[9] Referindo-se aqui à tradicional classificação do constitucionalista José Afonso da Silva, na qual se insere entre as normas de eficácia limitada as de princípio institutivo ou organizativo de caráter impositivo, que determinam em termos peremptórios a emissão de uma legislação integrativa;  as de caráter facultativo, que se limitam a dar ao legislador a possibilidade de instituir ou regular  a situação nela delineada; e, as de caráter programático, que constituem programas a serem realizados pelo Poder Público. No segundo caso, não há dever de legislar, não podendo haver exigibilidade nesse sentido.

[10] A CF/88 contava, originalmente, com 247 dispositivos permanentes e 74 dispositivos transitórios, totalizando 321 dispositivos, e a segunda maior em extensão, a Constituição de 1946 contava com 218 permanentes e 36 transitórios, totalizando 254 dispositivos.

[11] CANOTILHO e MOREIRA. Apud MORES, Alexandre de. Jurisdição Constitucional E Tribunais Constitucionais: Garantia suprema da Constituição. São Paulo: Atlas, 2000. p. 234.

[12] ADI 23-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 4-8-89, DJ de 1º-9-89. Disponível em www.stf.gov.br, acesso em 26 de junho de 2008.

[13] ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, DJ de 30-5-03. Disponível em www.stf.gov.br, acesso em 26 de junho de 2008.

[14]BERNARDES, Juliano Taveira. Novas Perspectivas Do Controle Da Omissão Inconstitucional No Direito Brasileiro. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos, acesso em 07 de maio de 2008.

[15] ADIn-MCQO 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU de 27/04/2001, Disponível em www.stf.gov.br, acesso em 26 de junho de 2008.

[16] BRAGA, Valeschka e Silva. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção: reflexões à luz do Direito Comparado. Disponível em: www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos, acesso em 07 de maio de 2008.

[17] MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Tomo I, 3. ed. Borsoi, 1960. p. 12 e 13.

 

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