Ótica geral e reflexos atinentes à lei 12.403/2011

    A acepção da palavra flagrante advém do latim "flagrare" "flagrantis", ardente, brilhante, que em nosso vernáculo significa evidente, notório, visível.

    Na esfera técnica jurídica, flagrante é a característica do delito que está acontecendo ou que acaba de acontecer – conhecido como flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro (art. 302, incs. I e III); possuindo ainda outras vestes flagrânciais; como aquele em que o agente é perseguido, logo após o fato, pela autoridade, pela vítima ou por qualquer outra pessoa – espécie de flagrante conhecido como impróprio, imperfeito, irreal ou quase-flagrante (art. 302 inc. III); ou mesmo quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser este o autor da infração ou crime – espécie de flagrante conhecido como flagrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, inc. IV).

    Quando a lei processual penal em seu art. 302, III, fixa o termo "qualquer pessoa" está atribuindo uma faculdade de agir, facultas agendi, ao cidadão que deseja colaborar com o Estado e com a ordem societária; não sendo taxado como uma conduta obrigatória, posto que este não se enquadra nas atribuições de um agente garantidor – configurando tão somente, para o particular, exercício regular de direito, in casu, este flagrante é conhecido como flagrante facultativo. Diferentemente quando a lei fixa o termo "autoridade competente", que goza do status de garantidor da evitabilidade do resultado, respondendo, em regra, por umas das imposições legais dos crimes comissivos por omissão (omissivo impróprio)1 – prevista nas alíneas do § 2º do art. 13 do Código Penal - pois para este, configura-se estrito cumprimento do dever legal, in casu, este flagrante é conhecido como flagrante obrigatório, compulsório ou coercitivo.

    O Instituto da prisão em flagrante é na verdade uma medida de autotutela da própria sociedade que em resposta a prática de um fato elencado como crime ou contravenção, priva a liberdade de locomoção daquele que encontra-se em uma das situações descritas no art. 302 do Código de processo penal. Esta privação independe, por questões de viabilidade, de ordem judicial. Posto que o elemento flagrancial, por si só, exclui esta regra, sendo posteriormente obrigatório à lavratura de Auto de Prisão em Flagrante ou Termo Circunstanciado de Ocorrência, quando se tratar de infração de menor potencial ofensivo – regido pela lei 9.099/95, art. 69, parágrafo único.Insta ressaltar, que no Auto de Prisão em Flagrante - que servirá como peça inicial do inquérito policial - esteja consignado os fatos reveladores do cerceamento de liberdade do acusado, bem como, todos os direitos constitucionais inerentes ao preso, sob pena desta prisão ser considerada ilegal, devendo esta, com base no art. 5º, inc. LXV da Constituição Federal, ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

    O Código Penal em sua essência é um diploma autoritário, sendo sua manifestação decorrente de violação de um bem jurídico de alta relevância para o direito e para a sociedade. Esta tutela deve respeitar o princípio da intervenção mínima; em suma, o código repressivo deverá ser requisitado somente em caráter subsidiário, quando outro diploma legal não mais atender ao caso concreto, por este, o Código Penal é conhecido como ultima ratio, a última medida punitiva.

    Em outrora, percebemos uma maior preocupação com a penalização e a aplicabilidade da lei e da ordem, em lato sensu, não fazendo relevo nos princípios constitucionais e nas regras gerais atinentes ao homem. Fica patente, esta afirmação, de cunho pretérito, no sistema original do Código de Processo Penal de 1941. A prisão em flagrante tinha como escopo evitar a fuga do infrator; auxiliar na colheita de informativos que auxiliariam na comprovação do fato delituoso; impedir que a conduta delituosa se consume, imprimindo circunstâncias alheias a vontade do agente delinquente. Era como se na modalidade prisional flagrancial fosse um juízo antecipatório da culpabilidade; pois Incurso nestas circunstâncias - quem era preso em flagrante - desde que não se livrasse solto, não fosse admitido o instituto da fiança, como veremos em breve, ou sua conduta fosse justificada pelo rol de excludentes de ilicitude (Art. 23, I, II e III do Código Penal), o flagrante delito, isoladamente, era elemento essencial para que o suposto autor do crime permanecesse encarcerado ao longo de todo o processo. Todavia, com o advento da lei 6.416 de 24 de maio de 1977, a prisão em flagrante, deixou de ser motivo para que a pessoa permanecesse encarcerada na marcha de todo o processo, pois, o magistrado, após o recebimento da cópia do Auto de Prisão em Flagrante, deve analisar, ex offício, a legalidade da medida processual, para fins de relaxamento de prisão (art. 310, inc. I da lei 12.403/2011), bem como, hipóteses que ensejem em posterior decretação de medida cautelatória preventiva (art. 319, inc. I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX e art. 320 da mesma lei)

    A ideia permeava-se frente à certeza visual do delito, justificando assim o aprisionamento do acusado ou investigado. Tendo em vista, que esta certeza visual demonstrava-se que poderia antecipar um juízo de responsabilidade criminal do agente. Observamos que estes termos caíram por terra, tendo em vista, que no passar do tempo fora sofrendo constantes sofisticações no tocante ao texto constitucional e repressivo do Estado em resposta ao apelo societário e a ordem normativa.

    Não obstante, nos últimos anos - principalmente após a promulgação da Carta Magna – vários entendimentos escoram-se no intuito comum da despenalização2 das normas pertencentes ao diploma repressivo, optando pela ampliação das penas restritivas de direitos ao invés das penas privativas de liberdade, que maculam muito mais o homem e, por vezes, o torna mais violento na qualidade de egresso.

    O advento da prescrição penal da lei 12.403/2011 é mais um dos milhares de exemplos de despenalização que encontra-se em vigor entre tantas outros leis vigentes e em trâmite no congresso nacional. Que tem por escopo, dentre outros, sofisticar alguns requisitos para a manutenção da prisão em flagrante, que pode ser convertida em prisão preventiva, ou mesmo, convertida em uma das 10 (dez) medidas cautelares. (Refiro-me a dez frente às 09 (nove) medidas diversas da prisão que estão consignadas no rol taxativo do art. 319 da lei 12.403/2011 estando à décima medida prescrita no art. 320 da mesma lei). Quais sejam: art. 319, inc. I - importante ressaltar que o monitoramente eletrônico aqui citado possui o mesmo procedimento, porém não possui a mesma natureza jurídica da monitoração eletrônica na LEP - Lei de Execuções Penais que recentemente passou por alterações resultantes da lei 12.258 de 15 de junho de 2010. E a décima e última medida cautelar da lei 12.403 localiza-se no art. 320, que reza: A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas." - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;　II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;　 III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;　IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;　 V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;　VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;　VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;　VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;　IX - monitoração eletrônica –

    É mister a observância destas novas medidas de natureza pessoal, pois elencam o cerne desta lei. Tendo em vista, que substituirá as regras procedimentais diversas da prisão. Posto que o juiz poderá, ex officio, ou a requerimento da parte, por via do remédio constitucional, habeas corpus, decretar a conversão da prisão em flagrante, in casu, em uma das medidas supramencionadas.

Flagrante preparado ou crime de ensaio:

    Nesta espécie a pessoa, particular ou autoridade policial, de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume, ou seja, conduz à caracterização de crime impossível. Ao seu turno o professor Renato Brasileiro de Lima, seleciona um exemplo que bem ilustra o conceito de flagrante preparado: "Suponha-se que, após prender o traficante de uma pequena cidade, e com ele apreender seu computador pessoal no qual consta um cronograma de distribuição de drogas, a autoridade policial passe a efetuar ligações aos usuários, simulando uma venda de droga. Os usuários comparecem, então, ao local marcado, efetuando o pagamento pela aquisição da droga. Alguns minutos depois, são presos por agentes policiais que se encontravam à paisana, sendo responsabilizados pela prática do crime do art. 28 nº 11.343/06".

Flagrante esperado:

    Nesta espécie não há qualquer atividade de induzimento, instigação ou provocação. Concernente a este tema o STJ, já apresentou entendimento: "Não se deve confundir flagrante preparado com esperado – em que a atividade policial é apenas de alerta, sem instigar qualquer mecanismo causal da infração. A campana realizada pelos policiais a espera dos fatos não se amolda à figura do flagrante preparado, porquanto não houve a instigação e tampouco a preparação do ato, mas apenas o exercício pelos milicianos de vigilância na conduta do agente criminoso tão somente à espera da prática da infração penal". 3

Flagrante protelado:

    Consiste em que a intervenção policial deve ser feito no momento mais oportuno da investigação criminal ou da colheita de provas. Este flagrante possui outras denominações, tais como: Flagrante prorrogado, retardado ou diferido (ação controlado). "Em qualquer fase de persecução criminal é permitida a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial..." "...medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações." "... ação controlada, independe de autorização judicial".4

Flagrante urdido:

    Consiste em uma espécie de flagrante totalmente artificial. Pois policiais ou particulares implantam provas de um crime inexistente, com a finalidade legitimar uma ulterior prisão em flagrante. Este flagrante possui outras denominações, tais como: flagrante forjado, fabricado ou maquiado. Imaginemos a ilustração em que alguém coloca certa porção de substância entorpecente no veículo de determinada pessoa, visando lhe dar voz de prisão em flagrante. É descabida a espécie de prisão. "Não é flagrante forjado aquele resultante de diligência policiais após denúncia anônima sobre tráfico".5

    A 12.403/2011 é fruto do projeto de lei 4208-F, promulgada em 05 de maio de 2011 com vacatio legis de 60 (sessenta) dias, logo, esta, entrou em vigor no dia 04 de julho de 2011, tornando-se uma norma de eficácia plena a partir desta data. Temos que inicialmente entender que esta lei é uma lei processual, e toda e qualquer normal processual, in casu, norma processual penal de efeito material mais benéfica, inicia-se seus efeitos a partir da data que esta entra em vigor, contudo diversos posicionamentos são verificados quanto à aplicabilidade da lei nova no período de vacatio legis. Não obstante sob a ótica do respeitável professor Damásio de Jesus, que discorda daqueles que votam em aplicação no período de vacatio legis, justificando sua posição pois se a norma não entrou em vigor não pode falar-se na eficácia desta; o mesmo cita, a título de ilustração o Decreto 1.004 de 1969, o famoso Código Penal de 69, que foi revogado antes de entrar em vigor. Insta ressaltar, que a seu turno o professor Damásio, classifica esta norma como mista de cunho material e não processual, tendo em vista, que se aplica o Código Penal e não o art. 2º do Código de Processo Penal. "Pois se tratando de prisão em flagrante, seja decorrente de sentença condenatória com trânsito em julgado ou mandado de prisão, ambas se referem à liberdade de locomoção do cidadão, diferente de outros temas que são estritamente processuais". Vale incluir que prisão em flagrante permite a detração penal, e se permite a detração penal é matéria de direito penal.

    Com o advento da supramencionada lei que alterou trinta e dois artigos do Decreto lei 3.689 de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, observamos grandes inovações. Temos a título de exemplo os critérios de execução de mandados de prisão, pois havendo urgência, poderá ser requisitado por qualquer meio de comunicação, onde o Juiz dirigirá a autoridade competente, e, esta, verificará a autenticidade e legitimidade da comunicação, realizando ulteriormente a prisão do acusado. Estando o Juiz de Direito obrigado a encaminhar, posteriormente, o mandado de prisão escrito a autoridade que obedeceu a comunicação virtual. Esta alteração tange a busca pela celeridade processual, posto que ao fazer uma comunicação de prisão, devidamente fundamentada, atribuindo os motivos da prisão do acusado, bem como, arbitramento de fiança - via telefone, email, p.ex., há um derradeiro aceleramento do recolhimento do acusado, que antes da lei em tela entrar em vigor, a prisão era decretada, somente por ordem escrita, e, se o acusado, estivesse fora da comarca, como, in casu, deveria esta ordem escrita, ser encaminhada por precatória. Ampliando assim, o lapso de tempo entre a ordem e o efetivo recolhimento do acusado, viabilizando que este se evada do distrito da culpa.

    Outra grande inovação concerne aos critérios de decretação da prisão preventiva prevista no art. 312 e 313 do CPP. Poderemos ter como condição admissível o fato do crime ser doloso, punida com pena maior que 4 (quatro) anos. Não sendo diferenciada a aplicação de reclusão e detenção. Furto simples, p.ex., previsto no caput do art. 155 do Código Penal, prevê pena máxima de 4 (quatro) anos não nascendo mais a decretação de pena privativa de liberdade e sim, de uma das medidas cautelares já estudadas ou fiança.

    Permitindo-me fazer um estudo geral a luz da lei 12.403/2011 que tem por escopo a essência liberatória, observo que a mesma, prevê uma prisão preventiva obrigatória. Hipoteticamente se observarmos alguém que fora preso em flagrante de tráfico de entorpecente, in casu, o Juiz, a luz da lei 12.403/2011, deverá converter em prisão preventiva ou decretar alguma medida cautelar inclusa no rol taxativo supramencionado. Porém a lei 11.343/2006, Lei Antidrogas, em seu artigo 44 diz "Os crimes previstos nos arts. 33, caput § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos." (g.n). Frente ao esvaziamento de opções o Juiz deverá decretar a prisão preventiva obrigatória, mesmo tendo uma nova lei com essência liberatória no Direito Penal Processual Brasileiro.

    Concernente ao instituto da fiança devemos sofisticar previamente que a autoridade polícia, Delegado, p.ex., terá a vênia para estipular fiança nos casos de crimes onde seu preceito secundário não exceda a máxima de 04 (quatro) anos. Nos casos onde esta pena exceda esta limitação, apenas o magistrado terá a vênia de fixá-la, no prazo de quarenta e oito horas. Devendo consignar que quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos, o valor a ser fixado é de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos (art. 325, inc., I da lei 12.403/2011). Quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos, o valor a ser fixado é de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos (art. 325, inc. II da mesma lei).

    Insta ressaltar que os termos desta lei, que estabelece pena pecuniária de até 1.000 (mil) vezes o salário mínimo, é descabida, em determinadas óticas, podendo até ser elevado em doravante a letra morta. Tendo em vista, que o poder aquisitivo da maioria dos brasileiros é ínfimo frente às prescrições pecuniárias da lei 12.403/2011. Óbvio que o critério que dispensa a aplicabilidade de fiança deve ser amadurecido. Posto que para solidificar esta afirmação, temos como exemplo, um estudo efetuado pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística "No Brasil, quase um terço da população vive com até meio salário mínimo per capita. Em termos absolutos são cerca de 49 milhões de pessoas. Se acrescenta a este grupo as pessoas sem rendimento, chega-se à estimativa de 54 milhões de pessoas que podem ser consideradas "pobres". Também dentro do país as diferenças são acentuadas: no Nordeste, a proporção de pessoas que vive com até um salário mínimo é de quase 51%, enquanto no Sudeste não chega a 18%." 6. Se este estudo, realizado a aproximadamente 09 (nove) anos atrás pelo IBGE, fosse confrontado com o recente relatório do IDH 2011 – índice de desenvolvimento humano, que mede a qualidade de vida dos países, pelos indicadores econômicos e indicadores de expectativa de vida e educação - verificaríamos que pouco mudou neste médio/curto lapso de tempo. Segundo o estudo, o Brasil tem "5,075 milhões de pessoas que vivem em situação de pobreza multidimensional, esse número – equivale a 2,7% da população do país"; "ocupando o 84º lugar no ranking do IDH – considerado elevado (0,718)7.

    A visão geral do instituto da fiança é benéfica para afugentar corruptos ou pessoa que detém o poder aquisitivo incomum frente à maioria esmagadora da população do Brasil. É importante ressaltar que esta fiança está condicionada ao arbítrio do delegado, em determinados casos como visto em supra, que com o pagamento da mesma, deverá soltar o acusado. Fica patente que esta letra se restar-se-á morta frente a insolvência que assola a grande parcela dos brasileiros.

    Em uma visão geral, devemos nos ater se este novo texto normativo é tão somente preocupado no esvaziamento da população carcerária provisória, existente no país, que chega a 44% da massa recolhida atualmente8 - posto que com o advento da lei 12.403/2011 a aplicabilidade está tão somente presente nos crimes de maior potencial ofensivo, ou seja, com penas superiores a 4 (quatro) anos ou mesmo nos casos de reincidência, atinentes aos crimes dolosos - ou realmente esta nova lei preocupasse com os ideais de sofisticação da restrição da liberdade, posto, que em nosso globo, outros países ainda conservam o sistema repressivo das penas e mesmo os conservando não obtêm êxito na redução dos índices de criminalidade.