DAS PREMISSAS ATINENTES À CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

Por

Diego Wallace da S. Nascimento

Bacharelando – Unipê/PB e Estagiário – ZCP – Zanetti, Camilotti e Paes de Barros Advogados Associados

Pelo principio insculpido na Constituição Federal, o qual reza pela não intervenção do Estado no domínio econômico, via de regra, não se admite a participação estatal direta, nas atividades predominantemente econômicas, ressalvadas as previsões estabelecidas na própria Constituição, as quais, quis o legislador constitucional no art. 173 da Norma Maior, que fossem de atuação exclusiva da União em razão de sua essencialidade para o desenvolvimento nacional, e ainda por motivos de segurança nacional.

Malgrado ao tema, temos que consoante ao art. 174 da Carta Constitucional, o Estado atuará de maneira suplementar e primária, no intuito único e exclusivo, de regular as atividades econômicas, por meio de fiscalização, incentivo e planejamento das atividades, sendo que tais indicativos vinculam as atividades desempenhadas pelo setor público, e são de cunho facultativo às atividades desenvolvidas pelo setor privado.

Ou seja, ab initio, o Estado desenvolverá dentro de suas políticas públicas de desenvolvimento e planejamento, as diretrizes e metas a serem atingidas pelo setor produtivo e econômico nacional, estando toda e qualquer atividade desenvolvida pelo Estado vinculada à tais parâmetros, e sendo pois apenas um paradigma à iniciativa privada.

Dissemos no inicio desta explanação que – via de regra – as atividades econômicas seriam exercidas sem a participação direta do Estado. E o fizemos resguardados do que preceitua o art. 175 da Constituição, donde preconiza que o Estado poderá, na forma de lei específica, desempenhar as atividades econômicas diretamente ou por meio de concessões, permissões ou autorizações.

Neste prisma, temos uma segunda exceção, posto que conforme mencionamos, as atividades previstas no art. 177 já são precipuamente de exploração exclusiva da União, mas afora isto, há atividades que devido a inviabilidade do exercício por um ente privado, ou ainda por motivo de interesse estatal são desempenhadas pelo próprio Estado, que mediante lei especifica, cria empresas públicas, sociedades de economia mista e autarquias da administração indireta.

Parte da doutrina sustenta, fundada no conceito técnico de gestão eficiente, que o desempenho de atividade econômica por parte do Estado é demais oneroso se comparado à alienação da atividade ao setor privado, uma vez que, se exercida pelo Estado, a atividade em regra é gratuita, e sua prestação e manutenção se ampara na arrecadação de taxas e/ou tributos. Caso a atividade seja exercida pelo setor privado, este será remunerado mediante paga de preços públicos.

A diferença consiste no fato de que no primeiro caso, as taxas servem para manutenção e melhoramento do serviço oferecido, enquanto que no segundo, o agente privado tem por premissa a arrecadação de sua remuneração, pois enquanto atividade econômica, seu objetivo principal é o lucro.

Conforme já dito, o lucro é a meta do concessionário, sendo a prestação do serviço eficaz, a diretriz do concedente. Destarte, nada obsta o lucro da concessionária, desde que sob os moldes preconizados pela regulação estatal.

Falamos em lucro, por ser este o termo econômico empregado para a descrição de mais valia, sendo esta o acréscimo de valor a um bem acrescido de mão de obra, mas de fato, a remuneração do concessionário não obstante ter cunho primário de acumulação de capital, deve também ser atrelada aos interesses sociais, de modo que não se pode admitir a cobrança desarrazoada de bens e serviços que via de regra são públicos, devendo o Estado utilizar-se de seu poder de policia para coibir eventuais praticas abusivas.

Em sendo assim, conforme já mencionamos, o Estado intervirá diretamente na economia ou por meio de terceiros que desempenharão a atividade mediante concessão, permissão ou autorização, o que de fato é o cerne deste breve estudo.

Neste norte, em se tratando de prestação de serviços públicos, cumpre-nos mencionar os princípios do serviço público, quais sejam, a continuidade, a igualdade e o da mutabilidade, em atenção ao principio da dignidade da pessoa humana insculpido na Constituição, e asseverado posteriormente pela lei n° 8.987/95, a qual impõe a continuidade dos serviços públicos concedidos ou permitidos, como veremos:

Como forma de ilustrar tais princípios, a fim de entendê-los, o ilustre Dirley da Cunha Junior[1] entende que Este princípio deriva do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa. Assim, o serviço público, além de ser um dever do Estado, não pode sofrer solução de continuidade.

Acerca do mesmo princípio, Celso Ribeiro de Bastos[2] prediz:

O serviço público deve ser prestado de maneira contínua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre pela própria importância de que o serviço público se reveste, o que implica ser colocado à disposição do usuário com qualidade e regularidade, assim como com eficiência e oportunidade [...] Essa continuidade afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer abrandamento, como ocorre com serviços que atendem necessidades permanentes, como é o caso de fornecimento de água, gás, eletricidade. Diante, pois, da recusa de um serviço público, ou do seu fornecimento, ou mesmo da cessação indevida deste, pode o usuário utilizar-se das ações judiciais cabíveis, até as de rito mais célere, como o mandado de segurança e a própria ação cominatória.

Ou seja, a continuidade, consiste na impossibilidade de interrupção do serviço, tendo tal premissa consubstanciada em sua essencialidade para o transcurso regular e imprescindível ao cotidiano dos administrados.

Pelo princípio da igualdade, o mesmo professor Dirley assevera que “...se todos os usuários estão em situação igual, o tratamento deve ser também igual. Desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.”

Destarte, pelo principio da igualdade, subsume-se no principio da isonomia presente no caput do art. 5° da Constituição Federal, impondo de indistinção entre os administrados no âmbito da prestação dos serviços concedidos quando estes se encontrem em condições igualitárias, ainda mais quando tratar-se de serviços de natureza essencial, como o fornecimento de energia elétrica.

Por fim, dado o principio da mutabilidade, Di Pietro[3] leciona que, pelo principio em causa, o regime jurídico incidente sobre a prestação dos serviços público pode ser alterado para adaptar-se sempre às exigências sempre variáveis do interesse público, da vida coletiva e de novas técnicas. Por este motivo, os contratados, os usuários e os servidores públicos não tem direito adquirido a determinado regime jurídico, de modo que o estatuto funcional dos servidores públicos pode ser mudado e os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos podem ser alterados, ou ate mesmo rescindidos unilateralmente para bem atender ao interesse público.

Comunga tal entendimento Jacques Chevallier ao afirmar que se as circunstancias mudam, se os usuários apresentam novas exigências, os serviços públicos devem a isso se conformar.

Assim sendo, constata-se que a mutabilidade se coaduna com a satisfação dos administrados no que tange à prestação do serviço, devendo este amoldar-se a qualquer preço às suas aspirações em nome da satisfação do interesse coletivo que norteia o direito administrativo.

Buscamos dar certa ênfase aos princípios norteadores da prestação de serviço público, tendo em vista que o tema ora abordado tem pertinência direta com tais premissas, de modo que não se pode conceber o entendimento das questões a serem suscitadas, sem devido entendimento da relação entre serviço público de natureza essencial, e seu fornecimento adequado.

Abordadas tais premissas, concluímos até agora que o serviço público revela-se tal como atividade a ser prestada pelo poder público quer seja diretamente, ou por meio de terceiros, resguardando nesta ultima hipótese a competência residual para fiscalizar o serviço prestado, haja visa que trata-se de uma prerrogativa originaria.

Em ato continuo, verificamos também que o serviço público não se presta de forma aleatória, devendo necessariamente obedecer à critérios de continuidade, igualdade e mutabilidade já exaustivamente exemplificados, sob pena de perda da concessão ou permissão, no caso deste ser prestado por terceiros, a par do que dispõe o art. 32 da lei n° 8.987/95.

Em suma, ao conjunto dos princípios do § 1° do art. 6° da lei n° 8.987/95 denomina-se de “serviço adequado”, conforme veremos:

        § 1^o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

A previsão da prestação adequada dos serviços públicos que mencionamos, não apenas é assegurada pela legislação ordinária, mas a efetividade da adequação do serviço é verificada por meio das agências reguladoras, e no caso, a ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, é a responsável pela fiscalização da observância dos preceitos por parte das concessionárias de energia elétrica.

E sobre este tópico, a ANEEL dispõe na seção III, da Resolução Normativa n° 414/2010[4], capítulo que trata das diretrizes para a prestação do serviço de energia elétrica:

            Art. 140 - A distribuidora é responsável, além das obrigações que precedem o início do fornecimento, pela prestação de serviço adequado a todos os seus consumidores, assim como pelas informações necessárias à defesa de interesses individuais, coletivos ou difusos.

            § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Conforme vimos, a ANEEL reitera a disposição contida na lei n° 8.987/95, extraindo do conceito de serviço adequado os parâmetros utilizados para regular a prestação do serviço de energia elétrica.

Da Concessão dos Serviços Públicos:

A concessão de serviços públicos é definida pela doutrina clássica como “A delegação de atividade estatal a ente particular, que a desenvolverá por sua conta e risco, e por prazo determinado.” Deste conceito, podemos perceber, pelo menos à principio, que existem três premissas elementares insculpidos no instituto da concessão: A atividade estatal, o seu desenvolvimento por prazo determinado, e o seu exercício por conta e risco de um ente particular. E é sobre este ultimo que nos debruçaremos com mais esmero adiante.

Abstraindo o primeiro elemento, que é a atividade estatal, cuja qualificação como tal é atribuída pela Constituição, abordaremos a primeiramente questão do prazo determinado.

Diz-se determinado o prazo da concessão de serviços públicos por dois aspectos: O legal, tendo em vista que a Constituição estabeleceu a prestação de serviços públicos como prerrogativa privativa do Estado, podendo exercê-lo, ou retomá-lo a qualquer tempo, caso tenha sido concedido, mediante comprovado interesse da administração, ou ainda, em razão da má prestação do serviço.

Já o segundo aspecto, ao nosso ver tem cunho subjetivo, que consiste no fato de que, caso o instituto da concessão não tivesse prazo determinado, seu exercício se daria “ad infinitum”, de sorte que, alteraria seu status de serviço público para atividade tipicamente econômica, dada a alienação da prerrogativa estatal.

Outra menção importante a ser destacada, no âmbito da segurança jurídica, é o fato de que, em sendo a concessão de prazo determinado, tem o ente concessionário a garantia da devida indenização em caso de retomada da concessão por parte do poder concedente sem justa causa, o que não se poderia conceber caso o serviço fosse prestado por tempo indeterminado, já que em não sendo pactuado o termo do contrato entre as partes, entende-se pertinente o rompimento durante toda a sua vigência.

Assim sendo, de acordo com a abordagem didática que adotamos temos que a concessão de serviços públicos é um mecanismo adotado pelos entes públicos, o qual distingue-se de atividade econômica, cujo objetivo é transferir a titularidade da prestação de serviços públicos de caráter essencial à terceiros, por prazo determinado, obedecendo a critérios estabelecidos por legislação normativa oriunda do ente concedente, mediante remuneração consistente em tarifas módicas, a despeito do art. 6°, da Lei n° 8.987/95.