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NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA E DIREITO DE AÇÃO DOS CIDADÃOS


Autoria:

Rafael Antunes Viana


Advogado, Pós Graduando em Direito Público.

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Resumo:

O artigo 7º, III, da Lei 12.016/09 (a nova lei do Mandado de Segurança) restringiu o direito de ação dos cidadãos, tendo em conta a menção que faz à caução?

Texto enviado ao JurisWay em 18/04/2010.

Última edição/atualização em 20/04/2010.



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Como se sabe, o Mandado de Segurança é um remédio constitucional de proteção da pessoa física ou jurídica contra atos ilegais ou arbitrários do poder público, cujas origens se assemelham com o mandamus Inglês, o writ Norte americano e com o juicio de amparo Mexicano.

Sua previsão no ordenamento jurídico nacional nasceu com a Constituição de 16 de julho de 1934, art. 113, n° 33, e desde então sempre possuiu status constitucional, excetuando-se a Carta do Estado Novo de 1937.

Hely Lopes Meireles[1] o define como:

“meio constitucional posto a disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção do direito individual ou coletivo, liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçando de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Enquanto que Alfredo Buzaid[2] apontava que sua “característica fundamental consiste na possibilidade de compelir a autoridade pública a praticar ou deixar de praticar algum ato”.

Sancionou-se, no dia 07 de agosto de 2009, a lei nº 12.016, chamada de "Nova Lei do Mandado de Segurança". Trouxe assim novo regramento ao mandado de segurança, previsto no art. 5°, LXIX, da Constituição Federal. Com isso foi revogada a antiga legislação que tratava do assunto - inclusive leis das décadas de 50 e de 60.

Do ponto de vista estratégico, a utilização do mandado de segurança, quando cabível, sempre se mostrou mais vantajosa e menos onerosa do que as demais vias processuais, principalmente em razão da celeridade de seu procedimento, que não comporta produção de provas.

Boa parte das inovações contidas na Lei Federal n° 12.016/2009 são, em verdade, restrições à utilização do mandado de segurança em suas modalidades individual e coletivo.

A principal delas está prevista no art. 7°, III, que faculta ao magistrado exigir a prestação de caução pelo impetrante como condição para concessão de medida liminar, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Há quem entenda que este dispositivo é inconstitucional, por impor restrições ao exercício do direito ao mandado de segurança não prevista no art. 5°, LXIX, da Constituição. Os partidários da tese contrária defendem que a possibilidade de se exigir caução do impetrante insere-se no poder geral de cautela dos magistrados (art. 5°, XXXV, da Constituição e art. 805 do Código de Processo Civil).

A OAB na ADI 4296 contesta a nova Lei de Mandado de Segurança, por considerar que ela limita os advogados, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil pediu ao Supremo Tribunal Federal que suspenda, em caráter liminar, alguns dispositivos da Lei 12.016/09. A previsão de condições para a concessão de liminar em Mandados de Segurança também é questionada pela OAB, que pede a suspensão do inciso III do artigo 7º da norma. A entidade contesta a exigência de pagamento prévio de caução, depósito ou fiança para a concessão de liminar.

Luiz Eulálio de Bueno Vidigal[3], em valiosa contribuição para o tema assentou que:

“Um remédio que cabe ao particular para anular as medidas de execução, possessórias ou acautelatórias, que a administração pode, sem intervenção judicial efetivar. O mandado de segurança é, para usar de uma metáfora, o antídoto dessas medidas e por ser uma contramedida de execução é que se denomina mandado de segurança”.

 

Independentemente do desfecho dessa discussão teórica, espera-se que o dispositivo em comento seja aplicado com parcimônia e de forma motivada pelo Poder Judiciário, nos casos em que a prestação de caução for a única alternativa apta a evitar risco de lesão à Administração Pública (periculum in mora inverso). Do contrário, a utilidade pratica do mandado de segurança poderá ser comprometida.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

 

MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular – Ação Civil Pública – Mandado de Injunção – Habeas Data – 27 ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2004.

BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança, vol. I, São Paulo: Saraiva, 1989.

BUENO VIDIGAL, Luis Eulálio de. Mandado de Segurança. São Paulo: 1953.



[1] MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança – Ação Popular – Ação Civil Pública – Mandado de Injunção – Habeas Data – 27 ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, São Paulo: Malheiros, 2004.

[2] BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança, vol. I, São Paulo: Saraiva, 1989.

[3] BUENO VIDIGAL, Luis Eulálio de. Mandado de Segurança. São Paulo: 1953.

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