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ASPECTOS JURÍDICOS DA MANIPULAÇÃO GENÉTICA: CLONAGEM HUMANA


Autoria:

Gabriel Angeli Pesato


Graduando em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (4º ano). Atual colaborador na Companhia VRG Linhas Aéreas S.A. (Grupo GOL) colaborando também na Companhia Claro S.A. (Grupo América Móvil) e no escritório Miguel Silva & Yamashita.

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Resumo:

O presente artigo propõe-se a analisar o ordenamento jurídico brasileiro em busca da natureza jurídica de um clone caso não seja respeitada a proibição legal referente à clonagem humana. Apresenta um breve histórico sobre o tema.

Texto enviado ao JurisWay em 15/08/2011.

Última edição/atualização em 17/08/2011.



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1. INTRODUÇÃO


Desde os primórdios da civilização o homem busca manipular a vida a fim de transformar o meio ao seu redor. A biotecnologia, apesar de consistir um conceito atual e moderno, tem raízes milenares, como na fermentação de cevadas para a obtenção de bebidas e na coagulação do leite para o fabrico de alimentos.


Rumos diferentes, no entanto, tomou a tecnologia em questão em virtude do surgimento de novas técnicas e da possibilidade de o homem especializar-se cada vez mais em uma parcela de um todo.


Diante disso, surgiram as técnicas de manipulação genética e a clonagem humana, esta última legalmente proibida. Apesar dessa proibição, Maria Helena Diniz (2008, p. 510) aponta a hipótese da superveniência da clonagem humana, ocasião em que surgem questões como a natureza jurídica de um clone e as implicações decorrentes disso. É diante do princípio da supremacia da realidade que a presente pesquisa adquire fundamento e de que a mera tipificação penal não impede a conduta, sendo nosso ordenamento jurídico omisso quanto ao destino de um clone, se ocorrido o procedimento da clonagem reprodutiva.


Nosso estudo propõe-se a estudar brevemente os aspectos históricos da manipulação genética com o intuito de analisar e descobrir a natureza jurídica de um clone e a identificar os reflexos jurídicos daquilo que a biotecnologia pode trazer à realidade.


A presente pesquisa tem o propósito de identificar os aspectos jurídicos da manipulação genética a fim de estabelecer e de identificar suas sujeições jurídicos à procura de um equilíbrio razoável entre a aleatoriedade da natureza e a previsibilidade do homem.


Ademais, busca estabelecer, através de uma ótica jurídica, a quem pertence o patrimônio genético de um indivíduo assim como no que consiste a identidade genética do ser humano.


Através das palavras do Ministro Milton Luiz Pereira do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2001), quando da idealização do primeiro seminário internacional sobre clonagem humana na América Latina, realizado pelo Conselho da Justiça Federal do Brasil, ressalto a justificativa da importância e da necessidade desta pesquisa. Prepondera o magistrado que “são raras as publicações sobre a clonagem que destaquem o aspecto jurídico da questão”, e acrescenta ainda que “as pesquisas sobre o tema na ciência médica progridem em velocidade muito superior aos estudos jurídicos envolvendo a clonagem e seus respectivos reflexos na vida em sociedade” (2001).



2. MÉTODO


A presente pesquisa é realizada através do estudo de conceitos biológicos e jurídicos e da integração entre eles.


Considerando que a adoção de uma metodologia única na investigação da clonagem no ramo jurídico do começo ao fim desta pesquisa poderia inviabilizar seus resultados, adotamos uma metodologia sui generis que integra os diversos ramos das ciências naturais e humanas, fomentando um raciocínio dialético entre ciências distintas.


Adotamos a posição das docentes do Departamento de Ciência e Informação da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, Professoras Edna Lúcia da Silva e Estera Muszkat Menezes (2001) que afirmam que " não há apenas uma maneira de raciocínio capaz de dar conta do complexo mundo das investigações científicas. O ideal seria [...] empregar métodos, e não um método em particular, que ampliem as possibilidades de análise e obtenção de respostas para o problema proposto na pesquisa" ( SILVA, Edna Lúcia e, MENEZES, Estera Muszkat, 2001, p. 28).


O grande problema de se entender o tema em pauta sob uma metodologia tradicional, é que tais métodos foram traçados sob uma ótica de causa e efeito. Levando em conta que estamos diante de um problema de equilíbrio entre o poder de interferência do homem nas ciências naturais, em certos momentos nos arriscaremos a deixar de lado paradigmas científicos tais como a regência da natureza por leis próprias, a atuação uniforme das causas, a produção dos mesmos efeitos quando sob as mesmas causas, e a relação de constância da causalidade (CERVO, Amado L. e BERVIAN, Pedro A, 2006, pg. 34).


Na verdade, se afirmássemos diante de uma perspectiva absoluta, que empregaríamos uma só metodologia científica durante todo o processo de pesquisa, fatalmente cairíamos em erros lógicos quando passássemos da teoria do método para a prática. Situação emblemática e exemplar que nos faria incidir em erro aconteceria se, nos deparando com ilícitos legais, deixássemos de estudá-los diante da improvável certeza de que ninguém os cometeria, hipótese esta em que deixaríamos, pois, de estudar seus efeitos.


Diante disso, em alguns momentos do estudo sabemos que teremos como insuficientes os conceitos paradigmáticos da biologia para a análise dos efeitos daquilo que se pesquisa. Neste caso, analisaremos os reflexos dos feitos da biologia na manipulação genética e na clonagem através do campo da fenomenologia, que segundo Antônio Severino (2008), aplica regras negativas e positivas. Negativamente quando se exclui toda a influência subjetiva, toda a teoria prévia sob o objeto em pauta, inclusive as afirmações da própria ciência em estudo; positivamente, quando verifica-se e descreve-se o objeto analisando-o em sua complexidade.



3. DA ENGENHARIA E DA MANIPULAÇÃO GENÉTICA


Em meados do século XVII, na Áustria, o monge agostiniano Gregor Mendel realizou alguns estudos utilizando ervilhas da mesma espécie, porém com sementes e flores de cores e de formas distintas. Cruzou-as umas com as outras, e depois cruzou os indivíduos obtidos entre si das mais variadas formas. Tomou nota dos resultados ocorridos nos cruzamentos e concluiu que existiam “fatores” que cada indivíduo carregava e que era responsável por alguma característica sua. Ainda desconhecendo ao certo o funcionamento dos “fatores” descobertos, concebeu as Leis da Hereditariedade (Leis de Mendel), a base da genética clássica (BARTH, 2005).


Acidentalmente, no mesmo século, descobriu-se o DNA (ADN – Ácido Desoxirribonucléico) pelo bioquímico suíço Johann Miescher (1844 – 1895), enquanto trabalhava com bandagens em feridos durante a Guerra da Criméia. A função do DNA, no entanto, começou a ser descoberta em meados do século XVIII quando Theodore Avery (1877 – 1955), McLeod (1909 - 1072) e McCarty (1911 - ?) anunciaram que o DNA seria um “fator transformante” do metabolismo de uma bactéria conhecia como pneumococo.


Finalmente, em 1949, nos Estados Unidos, o bioquímico austríaco Erwin Chargaff (1905 - 1992) confirma a teoria do físico suíço Erwin Schroedinger (1887-1961) - primeiro cientista a falar em “código genético” em seu livro “What is life?”, em 1944 - de que à molécula de DNA era possível, por sua composição química, carregar informações.


Descobriu-se, a partir de então, a função matriz do DNA: carregar informações. E diante das preciosas descobertas estudos posteriores foram feitos, e outros resultados vieram à tona. Em 1953, era descoberta a estrutura em dupla hélice helicoidal por James Watson (1928) e Francis Crick (1916 – 2004), e vinte anos depois era anunciada a descoberta do DNA recombinante, por Stanley Cohen (1922) e Herbert Boyer (1936), através do qual foi possível “cortar” e “colar” novamente a cadeia do DNA: era o início da engenharia genética (ACOT, Pascal, 200-?) .


A engenharia genética deu ao homem, segundo o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, citando o filósofo alemão Hans Jonas (ADI 3510, 2008), o poder de aplicar sua arte sobre si mesmo refabricando o seu inventor. Segundo o filósofo, a manipulação genética é a realização de um sonho do homem de controlar sua própria evolução.


Diante das possibilidades surgidas com a manipulação genética, tais como a invenção de alimentos transgênicos e a cura de doenças, surge uma faceta um pouco diferente neste âmbito. Ao invés de construir ou de modificar a carga genética criada pela natureza, o homem tomou a mais polêmica decisão de toda a engenharia genética, a decisão de copiar organismos.



4. DA CLONAGEM


A clonagem, em linhas gerais, nada mais é, segundo Sauwen e Hryniewicz (2008, pg. 113), do que a realização de uma “cópia geneticamente idêntica de um ser vivo”, conceito este em que acrescentamos também a hipótese da cópia geneticamente idêntica de um ser morto. Em outras palavras, poder-se-ia dizer que é uma técnica de reprodução assistida, assexuada e totalmente artificial.


Divergente quanto à data exata de início dos experimentos sobre a clonagem, o meio acadêmico é uníssono em colocar o nascimento da ovelha Dolly como um divisor de águas no estudo sobre o tema.


Amplamente divulgado na imprensa, o experimento bem sucedido de clonagem que resultou no nascimento da ovelha Dolly, em fevereiro de 1997 na Escócia, trouxe esperanças e anseios à população de todo o planeta. Enquanto alguns estudiosos, como a professora da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Heloisa Helena Barboza, enxergavam e ainda enxergam possibilidades de curas de doença, outros abominam a idéia, fazendo referência ao ideal nazista da consecução de uma raça pura (Diniz, 2008, p. 481). Não obstante quaisquer posicionamentos a favor ou contrários à clonagem, vinha ao mundo o primeiro clone (termo derivado do grego klón, que significa broto, rebento) vivo de um mamífero.



4.1. DAS ESPÉCIES DE CLONAGEM


Apesar de o final do procedimento da clonagem ser similar independentemente da espécie de clonagem, passamos a conceituar as duas espécies de clonagem existentes, cuja ótica a partir da qual se conceituam é a finalidade


A clonagem pode ser terapêutica ou reprodutiva1, o que significa dizer que ela pode ter a finalidade de curar ou de alguma forma colaborar com a cura de doenças, ou a mera finalidade reprodutiva, substituindo os meios de reprodução.


Entende-se por clonagem terapêutica, segundo Mayanna Zatz (2004, pg. 23-27), professora de Genética Humana da Universidade de São Paulo, aquela realizada com a finalidade de obtenção de células tronco embrionárias. Tal conceito também nos é trazido através da legislação por meio do inciso X, do artigo 3º da Lei de Biossegurança.


A clonagem reprodutiva, por sua vez, é obtida através do resultado da gestação de um embrião cuja carga genética é idêntica a de outro indivíduo e pode ser obtida através de algumas técnicas, que passamos a expor, sinteticamente.


A fissão gemelar, ou clonagem clássica, é, na verdade, uma imitação artificial de um procedimento natural de obtenção de gêmeos univitelinos. Consiste, segundo Neiva Flávia de Oliveira (2000) em forçar, artificialmente, a fissão das duas células embrionárias iniciais (blástulas), originando gêmeos univitelinos. Maria Helena Diniz (2008) aponta que esta técnica é utilizada em alguns casos para “aumentar a eficiência da fertilização”.


A partenogênese induzida, por sua vez, é obtida através da colocação do núcleo de uma espermatogônia no interior de um óvulo desnucleado. A espermatogônia, célula que antecede a formação do espermatozóide, possui 46 cromossomos, assim, ao ter seu núcleo implantado em um óvulo, a célula resultante é um embrião com carga genética idêntica ao daquele cuja espermatogônia foi retirada.


A transferência de núcleo, técnica mais moderna, consiste na substituição do núcleo de um zigoto pelo núcleo de uma célula somática, gerando um embrião com carga genética idêntica ao daquele cuja célula foi retirada.


A pesquisadora Lygia da Veiga Pereira (1998), do Centro de Estudos do Genoma Humano da Universidade de São Paulo, aponta que a clonagem por transferência de núcleo seria uma técnica fadada ao fracasso, ainda que seja feita de forma justificada. Argumentou a pesquisadora no Jornal “Folha de São Paulo” publicado em 08 de fevereiro de 1998, um ano após a clonagem da ovelha Dolly, que as células de nosso organismo podem ser divididas, em síntese, em dois tipos, (i) as células germinativas, destinadas à reprodução humana (óvulos e espermatozóides), e que tem como objetivo transmitir parcela da carga genética do genitor à próxima geração; e (ii) as células somáticas, ais quais possuem diversas funções, exceto a de reproduzir. As células germinativas, ainda segundo a pesquisadora, são mais íntegras que as células somáticas, e o organismo encarrega-se de protegê-las de forma especial, pois serão transmitidas para a próxima geração. Assim, ao substituir-se a célula germinativa pela célula somática num procedimento de clonagem, desconsidera-se sua função original, algo que pode interferir na integridade dos genes do clone.


Acrescenta a pesquisadora que a colocação destes indivíduos em sociedade apresentaria riscos ao patrimônio genético da humanidade, logo que ao reproduzirem-se estariam disseminando uma carga genética de baixa integridade, possibilitando, inclusive, o surgimento de novas doenças decorrentes da má formação genética.



4.2. DA PROIBIÇÃO LEGAL E DA LACUNA DA LEI


Independentemente do posicionamento ético adotado sobre o tema, a Clonagem Humana é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, por disposição expressa do inciso IV do artigo 6º da Lei 11.105 de 24 de março de 2005, conhecida como “Lei de Biossegurança”. Evidente, no entanto, que a proibição legal não impede que o fato nela tipificado se concretize, e, neste sentido, a legislação é completamente omissa quanto ao destino do clone em si considerado, seja enquanto célula, seja enquanto organismo desenvolvido.


É diante dessa possibilidade, apontada por Maria Helena Diniz (2008), que verificamos que o ordenamento jurídico, no que pese o esforço legislativo em proibir o procedimento, possui lacunas cuja integração legal merece bastante atenção. Devemos lembrar que o juiz, diante de um caso, não pode furtar-se o julgamento alegando omissão legal, devendo buscar outras fontes de direito para emitir sua decisão (artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil; e artigo 126 do Código de Processo Civil).


Na superveniência de uma clonagem humana, pois, as esferas criminal, civil e administrativa poderiam ser instadas a manifestarem-se. Objetivamente, as esferas criminal e administrativa aplicariam as previsões legais, aplicando multas, de caráter administrativo, (Capítulo IV da Lei de Biossegurança) ou pena privativa de liberdade cumulada com multa, de caráter criminal (artigo 26 da Lei de Biossegurança).


À esfera civil, no entanto, caberia a difícil tarefa de decidir a natureza jurídica do clone e suas conseqüências. Caberia a esta parcela do poder judiciário ponderar princípios para decidir o destino de um organismo que até então não se pode dizer ser pessoa ou ser coisa. Estaria o poder judiciário diante dos “new legal rights”, ou os “novos direitos jurídicos” de Ronald Dworkin (2002, pg. 127-128) que surgiriam quando o juiz legislasse direitos e os aplicasse retroativamente.


Ressaltamos, ainda, que a lacuna legislativa sobre o tema não é um problema exclusivo do ordenamento jurídico brasileiro. Não há notícia de legislações estrangeiras sobre o destino civil a ser dado a um clone.



5. DA NATUREZA JURÍDICA DO CLONE


A fim de determinarmos a natureza jurídica de um clone, se é pessoa ou se é coisa, passamos a analisar como o ordenamento jurídico brasileiro posiciona-se, seja através de seus princípios, seja através de regras expressas a fim de verificarmos o status legal de um eventual clone humano no Brasil.


Immanuel Kant (1989, p. 68) afirma que o ser humano “existe como fim em si mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade”. Neste pensamento, não poderia haver norma constitucional ou não que limitasse o direito de existir, pois algo neste sentido infringiria, ainda que indiretamente, o parágrafo 4º, do artigo 60 da Constituição Federal de 1989 (cláusulas pétreas), fazendo incidir em direitos e garantias individuais uma limitação tamanha que poderia gerar categorias de seres humanos, tirando a personalidade de um ser humano que nasceu com vida (Código Civil, artigo 2º).


A mera existência de um ser humano basta por si própria, não se pode exige uma regulamentação para o fato de existir. Os princípios constitucionais brasileiros afastam a doutrina francesa da reglamentation de la liberté, que propunha, segundo Canotilho (2010) que o exercício dos direitos individuais supunha uma regulamentação pelo Estado, sem o qual não passaria de uma simples promessa constitucional. Neste sentido, nada poderia afastar o direito à personalidade de um clone, e diante disso, ser-lhe-iam de direito todas as garantias constitucionais inerentes à pessoa, tais como a liberdade, a propriedade e a dignidade humana.


Estaria o poder judiciário, então, se instado a manifestar-se sobre o tema, obrigado a colocar em liberdade o organismo resultado da clonagem, ainda que sob a ótica da Lei de Biossegurança o “organismo geneticamente modificado” não possa ser levado ao meio-ambiente sem prévia autorização da Comissão Nacional Técnica de Biossegurança (CNTBio) ou do Conselho Nacional de Biossegurança (CNBS).


Como pessoa, o Estado teria a obrigação de garantir-lhe seus direitos mesmo enquanto nascituro. Se iniciada a gestação do clone, não poderia o embrião ser abortado, sob as penas da lei. É, nos dizeres de José Afonso da Silva (1992) “o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável”. Seu corpo seria inviolável, assim como sua capacidade de autodeterminação.


Ressalte-se que, no tema de clonagem, a célula embrionária e extra-uterina, segundo Selma Petterle (2007), não é prole eventual, nem nascituro, nem pessoa concebida, possui sua carga genética própria e até ser implantado em um útero permanece como coisa “aguardando a decisão de um terceiro quanto à sua sorte”.



6. DA IDENTIDADE GENÉTICA E DA IDENTIDADE PESSOAL


Uma das questões que tangem a problemática jurídica da clonagem é sua identidade genética e, por conseqüência, a propriedade de seu patrimônio genético.


Diante desta questão, Selma Petterle (2007) aponta-nos duas facetas da identidade de uma pessoa, quais sejam a identidade genética e a identidade pessoal. Constituiria a identidade genética numa identidade estática, concebida no momento em que o embrião tornou-se embrião. A identidade pessoal, por outro lado, constituiria numa identidade dinâmica, que abrangeria a identidade genética e se modificaria ao longo da vida.


Neste diapasão temos que qualquer pessoa possui uma identidade única, porém com duas facetas e ao relacionarmos a

clonagem reprodutiva com o tema identidade, podemos perceber que, a princípio, estaríamos diante de um problema de estipulação de identidade em sua faceta genética.


Não nos esqueçamos, no entanto, de que a natureza também fabrica seus clones. Os gêmeos univitelinos, assim como os gêmeos artificiais, partilham da mesma identidade genética, sem que um possa intervir na esfera de identidade do outro. Assim, a identidade, como um direito de personalidade garantido e protegido por diversos dispositivos legais (Constituição Federal, art. 5º, incisos; Código Civil, Parte Geral, Capítulo I; Código Penal, Parte Especial, Título VII, Capítulo II), não poderia ser violada por outrem, ainda que detentor de identidade genética idêntica ou similar. Logo, apesar de a Lei de Biossegurança proibir a clonagem humana, tornando o código genético de um indivíduo irrepetível artificialmente, na superveniência de um clone nada poderia fazer o ser clonado para interferir na identidade genética de sua cópia. Seria um contrassenso garantir ao clone enquanto pessoa os mesmos direitos de uma pessoa qualquer e retirar-lhe o poder discricionário da autodeterminação quanto à sua carga genética.


No tema em estudo, não se pode confundir o poder discricionário relativo à decisão de clonar ou de não clonar um ser humano com o poder discricionário do clone após seu nascimento. Ao referir-se ao poder discricionário no Direito, Ronald Dworkin (2002: p. 50) estabelece que o conceito de poder discricionário estaria perfeito diante de um contexto em que decisões pudessem ser tomadas de acordo com padrões estabelecidos por alguma autoridade. “o conceito de poder discricionário só está perfeitamente à vontade em apenas um tipo de contexto: quando alguém é em geral encarregado de toma decisões de acordo com padrões estabelecidos por uma determinada autoridade”.


Acrescenta o autor que “não significa que ele [o clone, em nosso estudo] esteja livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e eqüidade, mas apenas que sua decisão não é controlada por um padrão formulado pela autoridade”. Assim, temos que uma autoridade impõe a proibição de clonar, mas nenhuma autoridade impõe – e nem poderia impor - limites à autodeterminação da identidade de qualquer pessoa (inclusive pessoas fruto de procedimento de clonagem), seja essa limitação tangente à identidade genética ou pessoal.


A autodeterminação, segundo Jorge Miranda, decorre da dignidade da pessoa humana, e pressupõe a “autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativa ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas” (MIRANDA, JORGE apud TAVARES, André Ramos: 2007), sendo, nesta ótica, um direito constitucional absoluto e intangível.


Ressalte-se, assim, que nem mesmo a Carta Magna poderia limitar os direitos e garantias conferidos a um clone humano, em virtude do que dispõe a Constituição Federal em todos os seus dispositivos relacionados à pessoa, e em virtude do que garante o inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição Federal. A impossibilidade de limitação quanto à autodeterminação da identidade genética e pessoal, portanto, é absoluta.


Neste sentido, podemos afirmar que o patrimônio genético de um clone é dele mesmo, podendo, inclusive, disseminar sua carga genética através de reprodução. Não haveria de se falar em propriedade de patrimônio genético do geneticista criador e nem mesmo de condomínio de carga genética do indivíduo clonado e de seu clone.



7. DA FILIAÇÃO E DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO DO CLONE


Estabelecida a natureza jurídica de um clone humano e considerando sua personalidade, passamos a verificar suas eventuais relações de filiação e de parentesco, se existem ou não, e se existem com quem são estabelecidas. Dworkin (2002, p. 133) propõe que um juiz deve ser o menos original (revolucionário) possível, tentando não criar direitos onde eles não existem. Da mesma forma, não nos propomos a inovar o ordenamento jurídico, mas utilizarmo-nos dos princípios e regras já existentes.


Segundo Ana Cláudia Scalquette (2010, p. 43), a filiação pode ser biológica ou não biológica. “A primeira é aquela em que o filho tem os genes dos dois pais e a segunda aquela que decorre da adoção, da socioafetividade ou da reprodução com utilização de material genético de doadores”.


Quanto ao parentesco, Maria Helena Diniz (2009) e Arrais Sobrinho (2010) apontam algumas espécies: (i) natural, quando ocorre a partir de um mesmo tronco ancestral, no qual os parentes ligam-se uns aos outros por fazerem parte do “mesmo sangue”; (ii) legal, que é observado quando a lei estabelece que alguém é parente de outro em virtude do casamento ou da união de outrem; ou (iii) civil, cujo vínculo é estabelecido através da adoção - nesta relação de parentesco interrompem-se os demais parentescos constituídos com seus parentes biológicos (naturais) e seus parentes até então legais, substituindo-os por outros, de outra família.


A fim de estabelecer as relações de parentesco de um clone, iniciaremos da análise das hipóteses para sua relação de filiação.


Diante do conceito apresentado por Scalquette (2010), não conseguimos enquadrar o clone em nenhuma das hipóteses apresentadas, aproximando-se o resultado do procedimento de clonagem, porém, da filiação não biológica decorrente de reprodução com utilização de material genético de doadores. Neste sentido, faremos analogia entre a clonagem e a reprodução assistida, no que couber, a fim de determinarmos a filiação e as relações de parentesco de um clone.


Os pais de um clone poderiam ser, segundo as possibilidades encontradas em nosso ordenamento jurídico (i) em nível biológico genético, os doadores do material genético originário (em última análise, os pais do ser clonado - genetrix); (ii) em nível biológico mecânico, a mulher quem carregou um novo ser em seu ventre (gestatrix); e (iii) em nível civil, aqueles que o criaram por socioafetividade ou criarão através da adoção.


De pronto podemos descartar a primeira hipótese: os pais do indivíduo clonado não podem ser os pais do clone pois não concorreram para o surgimento de uma nova pessoa (ao contrário do que ocorre em uma inseminação artificial, em que doadores do material genético, pelo gesto de doarem, concorrem para uma eventual gestação). Se possível esta hipótese, a todos aqueles que são pais seria conferido o risco de serem pais novamente, tantos quantos clones de seu filho existirem, devendo para com os clones tudo aquilo que toca ao poder familiar. Se permitida essa premissa, o caos da insegurança jurídica estaria instaurado. Ressalte-se que nem mesmo se os pais do indivíduo clonado concordassem com a clonagem de seu filho não poderiam ser considerados seus pais novamente, visto que de nenhuma forma concorreram para o nascimento do clone – considerando que a composição do DNA humano seria naturalmente irrepetível. Neste caso, a única possibilidade conferida aos genitores originais seria a adoção, estudada adiante.


A mulher que carregou um ser em seu ventre, por sua vez, concorreu para o nascimento de um clone. Não se deve confundir, neste momento, a ilegalidade cometida pelo geneticista que realizou um clone, com a idoneidade da mulher em submeter-se ao procedimento que, teoricamente, seria de reprodução assistida. Neste contexto, a mulher que gestou poderia perfeitamente ser a mãe de um clone, pois, como ocorre no caso de inseminação artificial heteróloga, segundo Scalquette (2010), o embrião possui carga genética de uma ou de duas pessoas estranhas ao seu organismo. Plenamente plausível, portanto, que à mãe de um clone seja conferido o poder familiar, aplicando-se as demais disposições legais e doutrinárias no que toca à presunção da paternidade.


Por fim, podemos analisar a situação da negação do poder familiar por parte da mulher que gestou um clone, caso em que partimos para a última hipótese de parentesco e de filiação, qual seja, a adoção. A adoção de um ser clonado seria o fecho de um círculo de possibilidades de relações de parentesco e de filiação. Se biologicamente não for possível estabelecer quem são os pais do clone, a socioafetividade encarregar-se-ia disso, devendo ser aplicadas à espécie todas as regras referentes à adoção, sejam do Código Civil, sejam do Estatuto da Criança e do Adolescente.


Os demais vínculos de parentesco, portanto, podem ser estabelecidos a partir da hipótese adotada quanto à maternidade de um clone.



8. CONCLUSÕES


Após a análise do assunto manipulação genética, especificamente do tema da clonagem humana, a partir da problemática proposta por Maria Helena Diniz, e através de uma abordagem dialética obtida pela “biologização” do ordenamento jurídico brasileiro, obtivemos algumas considerações que passamos a tecer.


Através de um estudo histórico, pode-se perceber que a curiosidade do homem em entender sua criação e sua composição, não trás novidades ao tema. Ocorre que a curiosidade aliada às altas tecnologias viabilizaram novos conhecimentos, descobertas e invenções e que muitas destas invenções terminaram por criar teratologias jurídicas se não analisadas algumas vezes através de uma lógica de causa e efeito, e outras, através da fenomenologia.


Sob uma ótica de que a proibição não ilide a inexistência de um fato, estudamos os efeitos jurídicos decorrentes da superveniência da clonagem de um ser humano. Ainda neste pensamento, surgiram questões, no que tangem à natureza jurídica do clone e seus efeitos.


Concluímos que um clone é um ser humano, e em decorrência disso, concluímos que é também pessoa, sujeita a direitos e garantias fundamentais. Essa conclusão teve como pressuposto o pensamento kantiano de que “o homem é um fim em si mesmo”. Não se pode, através do homem, alcançar um objetivo que excede sua simples finalidade de existir. Assim, se um homem existe e nasce com vida, ele é uma pessoa, independentemente do modo como foi criado ou concebido.


Passamos a tratar então sobre a identidade de um clone, etapa em que estudamos as duplas facetas da identidade - genética e pessoal – e identificamos que apesar de os clones compartilharem a mesma identidade genética, tal como ocorre com os gêmeos univitelinos, a identidade pessoal é personalíssima. Logo, clone e clonado não compartilhariam de uma mesma identidade, pois lhe faltariam um requisito para que fossem idênticos, qual seja, a identidade pessoal. Podemos afirmar neste ponto que um ser clonado e seu clone são semelhantes, e jamais idênticos considerando que a identidade pessoal é personalíssima e irrepetível ainda que o homem deseje que o seja.


Neste sentido, considerando que o clone é pessoa sujeita a garantias constitucionais, e considerando que possui identidade própria, não se confundindo com o indivíduo clonado, temos que a propriedade sobre a carga genética de um clone é própria, ainda que existam dois indivíduos com a mesma carga genética. Da mesma forma como ocorre com os gêmeos univitelinos, não há de se falar em condomínio de propriedade genética, nem mesmo de interferência recíproca no que toca este tema. É o poder discricionário de Dworkin agindo sobre a capacidade de autodeterminação do ser humano, esta última garantida constitucionalmente em decorrência do princípio da dignidade da pessoa humana.


Concluímos também que nenhuma norma seria admitida em nosso ordenamento jurídico que subjugasse ou criasse uma nova categoria de seres humanos – os clones -, por expressa vedação constitucional. Emenda constitucional neste sentido violaria o dispositivo nas cláusulas pétreas constitucionais pois incidiriam sobre direitos e garantias fundamentais, e normas infraconstitucionais seriam natimortas se criadas


Pensamos também nos reflexos de um clone no Direito de Família, ocasião em que passamos a admitir a maternidade e decorrentes relações de parentesco de um clone. Jamais seria admitida a maternidade biológica genética de um clone, ou seja, os pais do ser clonado não seriam os pais de um clone. Aos clones seriam aplicadas as relações de parentesco contemporâneas, tangendo aquilo que se aplica à reprodução assistida e à socioafetividade admitindo-se, portanto, a maternidade biológica mecânica e a adoção.


Diante de tudo quanto foi exposto, notamos que o ordenamento jurídico não acompanha a evolução tecnológica e cada vez mais o poder judiciário deverá manifestar-se integrando vetustas normas existentes a uma realidade cada vez mais moderna.

APOIO: PIBIC MACKENZIE


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


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BARTH, Wilmar Luiz. Engenharia Genética e Bioética. Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Revistas eletrônicas. Porto Alegre. Rev. Trim. v. 35. n.º149. Pg 361 – 391. Setembro 2005. Disponível em < http://revistaseletronicas.pucrs.br/ojs/index.php/teo/article/viewFile/1694/1227>. acesso em 20 jul. 2011.


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