COMENTÁRIOS AOS 10 PRIMEIROS ARTIGOS DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGO 3º

Parte Geral (Artigo 3º)

Faltavam dez minutos para a saída do ônibus que partiria de Cachoeiro de Itapemirim rumo à cidade de Guarapari e eu, ali, sozinho, sentado naquele pequeno banco da rodoviária, carregando, em minha pasta, uma Bíblia, um Código Civil e alguns papéis rabiscados.

Tomei a Bíblia, minha velha companheira de viagem e abri aleatoriamente. O texto dizia: "Então, lhe disse eu: ah! Senhor Deus! Eis que não sei falar, porque não passo de uma criança", em Jeremias 1:6. No versículo o profeta reconhecia a sua incapacidade absoluta para realizar um chamado. Foi aí que observei, pelo canto do olho, um vulto de mim se aproximar. Era ela!

- Professor Ézio, o que faz o senhor aqui? Que bom vê-lo!

- Senhora Thêmis! Como vai a senhora? E o netinho? (vide, na sequência, texto do artigo anterior).

- Vai bem. Estou indo a Guarapari. Desta feita vou visitar um sobrinho de doze anos, absolutamente incapaz – eu diria.

Risos afáveis...

- Então viajaremos juntos e já temos um assunto para as duas horas que se seguirão: o artigo 3º do Código Civil, onde se lê:

"São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade".

- Embarquemos, pois, nesta aprazível viagem pelo litoral capixaba!

Lado a lado, olhei para aquele doce semblante feminino e exclamei:

- O teu sobrinho de doze anos, conquanto tenha direitos reconhecidos (capacidade de direito) pelo fato de possuir personalidade, não pode exercer, por si, os atos de sua vida civil (incapacidade de fato), devendo ser representado por seus pais, em igualdade de condições.

- É verdade, professor Ézio. E se ele praticar esses atos, sem a devida representação, serão considerados nulos, podendo ser declarada judicialmente a nulidade, mercê da falta de elemento essencial ao ato: a vontade impoluta e madura, com discernimento. Aí temos que diferenciar a capacidade de direito (ou de gozo) da capacidade de fato (ou de exercício), recordando os velhos manuais da Faculdade.

- Senhora Thêmis, recordo-me de que a capacidade de direito a todos é atribuída sem distinção, pelo fato de ser pessoa. Então, poderíamos entender a capacidade de direito como "a aptidão da pessoa para ser titular de direitos e obrigações"^{1. É uma posição estática e latente. Já a capacidade de fato é uma posição dinâmica, entendida como o poder de movimentar aqueles direitos latentes através de atuação própria.}

- Professor Ézio, aceita uma bala a fim de adoçar a nossa conversa?

- Não, obrigado. Veja, estamos nos aproximando da entrada de Marataízes. Que bonita é a vista deste litoral capixaba!

- Professor, o meu sobrinho do qual falávamos, ostenta o atributo da personalidade, como todas as pessoas, porém é absolutamente incapaz para exercer os atos da vida civil. Ele só é incapaz porque a lei o diz; se assim não fosse, não haveria incapacidade, pois a capacidade é a regra2. Decerto, as regras de incapacidade (não confundamos com ilegitimidade) visam proteger o incapaz; não cerceá-lo. O inciso I do artigo 3º do CC aponta o critério etário pela falta de amadurecimento da pessoa humana. A incapacidade não restringe a personalidade; apenas exige-se a representação (representar é estar no lugar do representado) pelos pais (representantes naturais) ou responsáveis (representantes secundários).

- Senhora Thêmis, não é só o critério etário que marca a incapacidade, como a de teu sobrinho, também o estado mental patológico (anomalia psíquica) apontada no inciso II do artigo 3º do CC, cuja veracidade deve ser provada de forma robusta e convincente para se declarar a nulidade do ato praticado nestas circunstâncias, uma vez que a idoneidade psíquica se presume; a anomalia é exceção. Não se presume incapaz a pessoa idosa ou a senilidade por si só.

- Professor, o senhor se lembra do Código Civil anterior quando utilizava a sinistra expressão "loucos de todo o gênero"? Aliás, de louco todo mundo tem um pouco. A dicção atual está melhorada e abrange os vícios mentais congênitos, bem como os adquiridos ao longo da vida, detectados com o auxílio da psiquiatria3, valendo lembrar que a incapacidade termina quando desaparecem suas razões determinantes4, desaparecendo a capitis diminutio.

- Senhora Thêmis, não consegui ouvi-la perfeitamente, em virtude do barulho.

- Professor, a surdez, a mudez, a velhice, a ausência, a insolvência, a prisão, a cegueira e a bobeira, por si só, não nos tiram a capacidade, a menos que nos impeçam de revelar a nossa vontade. Entrementes, a insuficiência somática deve ser reconhecida formalmente para gerar a nulidade.

- Decerto. Os absolutamente incapazes não serão apenas assistidos; serão representados, por aqueles que agirão em seu nome5. Olhe só, já passamos alguns vilarejos e já estamos próximos à cidade de Piúma. Linda praia!

- Professor Ézio, não podemos nos esquecer de que tutor é o representante do incapaz em virtude do critério etário, e curador é o representante do incapaz por motivos diversos, como em razão de estados patológicos permanentes ou transitórios6. Contudo, para a confirmação da incapacidade é mister a interdição, a fim de gerar a invalidade automática dos atos eventualmente praticados posteriormente.

- Senhora Thêmis, há uma inovação legislativa no inciso III do multicitado artigo. Ali, não importa o motivo determinante da incapacidade desde que ele seja impeditivo de se manifestar a vontade impoluta, mesmo momentaneamente, como o estado de coma. Os ébrios e os toxicômanos, dependendo do estado e do grau de discernimento em que se encontram, podem ser vistos – e aqui vai depender de solução judicial – como absolutamente incapazes (causa transitória) ou relativamente incapazes (artigo 4º, inciso II, do CC). Comecei a ler a bíblia, no livro de Joel, capítulo 1, versículo 5: "Despertai, ébrios, e chorai; gemei, todos os que bebeis vinho, por causa do mosto; porque tirado é da vossa boca".

Um pequeno silêncio se fez até que aquela doce voz feminina o quebrou.

- Professor Ézio, já estamos saindo da cidade de Anchieta. Bela paisagem de suas praias! Em vinte minutos estaremos em Guarapari, se Deus quiser.

Decerto, Senhora Thêmis, observei curiosamente que o inciso III confere maiores poderes ao juiz no exame do caso concreto, mas o bom senso e a criteriosidade deve estar presente sob pena de desvirtuar a finalidade do instituto jurídico em torno do qual estamos "proseando".

- Então, professor, o melhor mecanismo a ser utilizado, antes de reconhecer a incapacidade absoluta por causa transitória que obstaculize a manifestação de vontade de forma imaculada, é reconhecer antes, se possível, a hipótese menos odiosa como aquelas apontadas para o caso de incapacidade relativa7, concorda?

- Concordo. De um pólo a outro: quando voltarás para Cachoeiro? Eu voltarei no domingo à tarde.

- Que coincidência, professor! Também voltarei no domingo à tarde. Proponho, se juntos voltarmos, conversarmos acerca da incapacidade relativa. Veja, chegamos a Guarapari, um dos mais lindos balneários brasileiros. E ali está a rodoviária. Chegamos!

- Dê lembranças ao seu sobrinho.

- Obrigada e até domingo (ou seria até à próxima edição?).

E a partir dali nos separamos, cada um tomando a sua direção, mas sabíamos que no domingo estaríamos juntos vivenciando bons momentos em conversa sobre temas do Direito Civil.◙