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COMENTÁRIOS AOS 10 PRIMEIROS ARTIGOS DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGO 5º EM FORMA DE NARRATIVA


Autoria:

Ézio Luiz Pereira


Juiz de Direito;Doutorando em Teologia;Mestre em Direito e Teologia;Membro da Academia Brasileira de Mestres e Educadores; Pratitioner em PNL; Palestrante;Autor de 14 livros.SITE:www.ezioluiz.com.br

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Resumo:

Em forma pioneira, de narrativa, o autor propõe comentar os dez primeiros artigos do Código Civil em diálogos criativos, para melhor aprendizado.

Texto enviado ao JurisWay em 23/08/2011.



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Parte Geral (Artigo 5º)

Uma voz com uma tonalidade apreensiva do outro lado da linha de meu interfone:

- Professor Ézio! Preciso lhe falar.

Reconheci a voz pela peculiaridade de sua doçura. Inconfundível! Era ela!

- Senhora Thêmis! Há muito não nos falamos! Suba até ao meu apartamento.

Após alguns minutos ali estava ela, elegantemente trajada. Reparei o novo broche em seu belo vestido branco. Era uma balança cujo fiel desenhava uma espada de dois fios. Eu a convidei a entrar. Sentamos na sala de estar, iniciando o nosso diálogo:

- Professor Ézio, o que me trouxe aqui foi uma situação que me angustia. É que o meu sobrinho, com dezessete anos de idade, se envolveu num acidente de trânsito. Ele está bem, embora a frente de seu veículo (o rapaz é o proprietário do veículo) esteja toda quebrada. Contudo, o moço cujo carro fora danificado pela colisão propôs ação judicial em face de minha irmã, mãe de meu sobrinho, e assim o fez em virtude da menoridade do menino. Sua tese primeira é a da culpa in vigilando. Ocorre que, por ato jurídico anterior de minha irmã, o rapaz fora emancipado, tão logo atingira a idade limite mínima (16 anos). O que o senhor acha? Vamos discutir a respeito?

- Lamento o fato, mas oportuno para conversarmos acerca do artigo 5º do Código Civil Brasileiro. De logo, quero convidar-lhe para um passeio nos jardins do Direito Civil, na quadra da emancipação (emancipatio) sentindo o aroma dos direitos da personalidade, com os olhos voltados notadamente para o artigo 5º do Código Civil Brasileiro. Neste sentido, não é bom esquecer de que a incapacidade civil em razão do critério etário cessa aos dezoito anos completos (no Código de 1916, a idade era de 21 anos), momento em que a pessoa se habilita, automaticamente, à prática (exercício) de todos os atos da vida civil. Dezoito anos foi a idade fixada também no CC Italiano de 1942 (artigo 2º), no CC Francês, com as inovações de 1974 (artigo 488), no CC Português de 1966 (artigo 130) etc.

- Contudo, Professor Ézio, a capacidade civil pode ser adquirida antes dos dezoito anos por meio da "emancipação" nos casos elencados nos incisos do parágrafo único do artigo 5º do CC/02, onde se vislumbra três modalidades: 1ª Emancipação voluntária ( inciso I, primeira parte); 2ª Emancipação judicial (inciso I, segunda parte) e 3ª Emancipação legal, ex vi legis ( incisos II ao V). No entanto, a emancipação só cessa a incapacidade para os casos do relativamente incapaz, significando afirmar, que não alcança os absolutamente incapazes (com exceção do caso desenhado no artigo 1.520 do CC/02, a ser examinado mais adiante). Nem poderia ser diferente, até por bom-senso e direito e – diga-se de pronto – é bom-senso.

- Correto! Podemos dizer, com Sílvio Venosa1, que a emancipação é a "aquisição da capacidade civil, antes da idade legal". A situação jurídica do emancipado, Senhora Thêmis, produz importantes efeitos patrimoniais. Espere um pouco: tenho um suco de laranja natural. Vamos degustá-lo ao sabor destes ares jurídicos?

(Risos...). Alguns minutos saboreando aquele delicioso suco, ela se virou, colocou o copo sobre a mesa de centro da sala, inclinou-se elegantemente e retrucou:

_ O sistema jurídico brasileiro, com um pé no Direito e outro na Psicologia, foi buscar subsídios na investigação do desenvolvimento psíquico do ser humano, considerando, Professor Ézio, que aos dezoito anos, o (a) jovem alcança uma maturidade necessária à plena capacidade para o exercício normal dos atos da vida civil, consoante Francisco Amaral2. Extinguem-se, assim, os laços de dependência que submetia o indivíduo ao poder familiar (ou a tutela).

- Outro ponto que devemos consignar neste aprazível diálogo é que a emancipação é, a rigor, definitiva e irrevogável. Então, se cessar a causa que a motivou, nem por isso retorna ao status quo. Desta maneira, o menor emancipado é menor, mas possui a mesma capacidade do maior. Vai dizê-lo bem Ulhoa Coelho3, afirmando que extingue-se, em tais casos, a incapacidade do menor. Mas digo que não cessa a menoridade. São situações diferentes. A propósito, a senhora está confortavelmente sentada?

- Sim, obrigada! Ocorreu-me uma hipótese de emancipação parcial isolada, não contida no artigo 5º do CC/02, embora constasse no anterior CC/16, na qual cessa a incapacidade do menor, apenas para efeito de serviço militar (portanto, não vale para os atos exteriores), consoante dicção do artigo 73, da Lei nº 4.375/64, na data em completar dezessete anos. Hipótese muito bem colocada por Tepedino4. Lembro-me de ter lido na semana passada.

- Sem embargo do dogmatismo, a emancipação não deve ser vista como uma singela categoria ou instituto que se aloja no Código Civil, sob o manto do positivismo ortodoxo. Não! Deve ser visto e interpretado com as lentes constitucionais garantísticas, vale dizer, para uma utilidade social. Foi o que afirmou Fachin, em sua excelente obra literária5, E eu até memorizei a sua lição: "(...) Ademais, compreende a apreensão jurídica do sujeito insular, abstrato, atemporal e despido de historicidade, vincado por um antropomorfismo virtual, sem conexão direta e imediata com a realidade histórica". O autor propõe – na tendência contemporânea – a reinvenção do Direito Civil (p. 86).

- Professor Ézio, em turismo ao Direito Comparado, poder-se-ia afirmar que a emancipação é figura equivalente à declaração de maioridade do Direito alemão e do Direito suíço. Assim no-lo diz Pablo Gagliano6, mencionando Caio Mário. Nessa obra Gagliano aponta para os artigos 89 e 90, da Lei de Registros Públicos (p.112). No Direito romano clássico – recordando a antiga capitis deminutio – era possível que uma pessoa na qualidade de alieni iuris (restrições à personalidade) passasse para o estado de sui iuris; dava-se, então, a emancipação7. De tudo se diga que a incapacidade da pessoa cessa com a cessação da causa que a gerou.

- Na emancipação, Senhora Thêmis, não se antecipa a maioridade; antecipar-se-ão efeitos da maioridade. Assim, não se pode afirmar que o emancipado passou a ser "maior"; mas que passou a ser emancipado. Neste aspecto, discordo, com todo o respeito, da expressão "antecipação da maioridade", utilizada por alguns autores (por todos, Rizzardo8).

- Professor Ézio, vamos "prosear" um pouco – não muito- acerca das hipóteses desenhadas nos incisos inseridos no parágrafo único do artigo 5º do CC/02. Comecemos, pois, pela emancipação voluntária (inciso I, primeira parte), caracterizada pela espontaneidade dos pais, em ato unilateral, concedendo ao filho novo estado jurídico (vênia aetatis). Consoante lição de Lisboa9: "Pela emancipação sucede a isenção irrevogável do poder familiar sobre o menor, decorrente da vontade de quem o detém (emancipação expressa), ou da lei (emancipação tácita). A emancipação expressa deve ser concedida por ambos os pais e, quando um deles não tiver condições de exprimir a sua vontade, ainda que transitoriamente, por apenas um deles". E arremata seguidamente: "A emancipação expressa é inscrita no registro civil". E aqui não importa se os pais não sejam casados entre si.

- Uma pausa, Senhora Thêmis. Veja da sacada da sala deste nono andar: uma bela visão da Cidade de Cachoeiro de Itapemirim. A visão de cima sobrepuja à das ruas e esquinas. Subir em ombros gigantes implica em enxergar mais longe. Retornando ao fio do raciocínio: a concessão da emancipação é atributo exclusivo dos pais, tanto que, estando o menor sob tutela, mister se faz um comando judicial, através de sentença. Esta é a lúcida lição de Caio Mário10. O que se exige é a declaração de vontade, mediante instrumento público, dos pais, isto é, presente deve estar o elemento de suporte fático do suplemento de idade, conforme Pontes de Miranda11.

- Então, Professor Ézio, este ato voluntário e unilateral dos pais tem o seu alicerce no exercício da autoridade parental, conforme prescreve o inciso I: "mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial". Este foi o caso de minha irmã. Pode ser também de um dos pais, na falta do outro. Fiúza12 utiliza uma expressão interessante atinente à emancipação: "Basta, para isto, que os pais se dirijam ao Cartório de Registro e façam nele inscrever o ato de emancipação".

Pareceu combinado! Levamos a mão, de forma sintonizada – dir-se-ia sincronizada – ao copo de suco de laranja que, diante de nós, parecia tudo observar atentamente, até onde chegaríamos. Continuei:

- Senhora Thêmis, a emancipação será judicial, em comando sentencial cuja natureza jurídica, será constitucional (porque cria novo estado jurídico de coisas), em duas hipóteses. A primeira é o caso que ocorre quando um dos pais não concorda com a emancipação do filho menor, situação na qual o Judiciário entrará em cena, mercê do monopólio estatal (chamaríamos "monopólio" nos dias de hoje?) da atividade jurisdicional. A segunda é o caso do menor sob tutela, haja vista que o tutor não possui poderes legais para emancipar, já que não possui o poder familiar ou parental. A emancipação judicial reclama a oitiva do menor.

- Sim, professor, mas a emancipação legal, vale dizer, ex vi legis, não depende de comando judicial; ela é, pois, automática, desde que o fato se enquadre no tipo legal delineado nos incisos II a V, do parágrafo único do artigo 5º do CC/2002. Que tal "sobrevoarmos" as hipóteses legais na terceira modalidade de emancipação (emancipação legal)?

- Aceito o desafio de bom grado. Aliás, tenho dito ao longo dos dias que correm, Senhora Thêmis, que não existem obstáculos; existem desafios. As coisas são tais como as olhamos e cada um vê as coisas com os olhos que tem. Voltemos ao assunto: a primeira hipótese legal de emancipação é a do casamento. E aqui vale lembrar que o Código Civil de 2002 equiparou entre homens e mulheres a idade nupcial, em dezesseis anos, em situação de normalidade.

- "Situações de normalidade", Professor Ézio?

- Sim. Lembre-se de que o artigo 1.520 do CC/02 prescreve: "Excepcionalmente será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (artigo 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez". Nestes casos, exigir-se-á o suprimento judicial com a oitiva dos interessados e dos responsáveis, consoante bem lembrou Nelson e Rosa Maria Nery13. Vale, outrossim, mencionar lição de Rizzardo14: "De modo que, uma vez casada, a pessoa adquire plena capacidade civil, não importando que em seguida seja dissolvido o vínculo conjugal pela morte, ou pela anulação, ou pelo divórcio" (se bem que há divergência quanto ao caso de anulação do casamento). Nestes casos, o ex-cônjuge não volta ao estado de incapaz, conquanto seja menor. É um menor capaz mercê da emancipação.

- Não podemos pensar em um menor casado que deva se submeter à autoridade familiar.

- Lógico. A propósito Carlos Gonçalves15 assevera: "Não é razoável que a sociedade doméstica seja administrada por um estranho, isto é, pelo pai ou tutor, porque um de seus membros é incapaz".

- Professor Ézio, o senhor se importaria em abrir um pouco mais a cortina, uma vez que, após a cirurgia oftálmica que me levou a usar a venda nos olhos por longo período, quanto mais luz agora tanto melhor será.

- Claro! Abri-la-ei tal como pedido (confessem que gostaram da mesóclise, penso que colori com um "ar chique").

- Decerto, a segunda hipótese para a emancipação "de pleno direito" é o "exercício de emprego público efetivo". Neste caso, não importa se na esfera federal, estadual ou municipal, desde que o menor relativamente incapaz seja nomeado em caráter efetivo, o que exclui os contratados temporariamente, os interinos, os cargos em comissão, e outros casos análogos. Todavia, como bem ressalta Silvio Venosa16, ao contrário da hipótese anterior, do casamento, se o funcionário perder o cargo público, perde a capacidade, pois é o "exercício" de emprego. Ora bem, se ele não exerce mais, volta ao estado anterior, sob o princípio segundo o qual, cessando a causa, cessam-se os efeitos. Consigne-se: só ocorre a emancipação com o "exercício"; não com a aprovação em concurso ou com a posse em si. Deveras, o versículo legal fala por si.

- Na prática, Senhora Thêmis, este caso é raro, porquanto dificilmente um menor terá acesso ao exercício de cargo público. A começar pelos requisitos para o concurso. Se se pensar em cargo político eletivo, também a hipótese de idade mínima é a de vereador cuja exigência etária é possuir dezoito anos.

- É verdade. Então passemos para a hipótese seguinte: "Colação de grau em curso superior". Se bem que nestes casos parece-me ainda mais difícil a sua ocorrência prática. O caso é ainda mais raro. Dificilmente alguém terminará um curso de graduação com menos de dezoito anos. De qualquer sorte, se ocorrer a hipótese, habemus lege, emancipação haverá. Por fim, temos o inciso V, elastecido pelo CC/02: "pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos tenha economia própria". Quer falar a respeito, Professor Ézio?

- Pois não (ou seria "pois sim"?). De forma resumida: todas as situações elencadas no inciso V que proporcionem ao menor relativamente incapaz condições de se sustentar com economia própria faz cessar a incapacidade. "Economia própria" é expressão que precisa ser discernida. Ter economia própria significa possuir renda suficiente para a sua sobrevivência proporcional ao padrão de vida social em que o menor está inserido. Naturalmente que a alegação da ocorrência da hipótese é suscetível de ser provada, em caso de conflito de interesses. Tepedino17 amplia doutrinariamente o campo de abrangência, lembrando-se de que, no Brasil, com o quadro de acentuada economia informal e de subemprego, a interpretação deve ser extensiva. Concorda, Senhora Thêmis?

- Decerto que sim. Devemos consignar que em todas as hipóteses elencadas no inciso V, o menor relativamente incapaz deve contar com a anuência de seus responsáveis. Com efeito, o inciso V se coaduna com um raciocínio lógico, pois, se um menor demonstra aptidão para gerir a sua própria subsistência, já se mostra maduro e pronto para cuidar de seus bens e interesses, na visão de Ulhoa Coelho18. Porém, não nos esqueçamos de que capacidade civil não se confunde com a capacidade penal ou com a eleitoral.

- De outro ângulo, salienta-se a questão da boa-fé de terceiros que contratem com o menor cujo quadro social e econômico demonstra publicamente (e aqui entra a teoria da aparência e da boa-fé) maturidade para gerir os seus próprios negócios, situação bem lembrada por Silvio Rodrigues19.

- Professor Ézio, mas em pontuação final, vou retornar ao problema que me trouxe até aqui: o meu sobrinho com dezessete anos de idade que causou a colisão de veículos, a despeito de figurar a minha irmã, mãe do rapaz, no pólo passivo da relação processual em virtude de sua menoridade relativa. Devo acrescentar que o rapaz fora emancipado anteriormente por ato voluntário de minha irmã.

- Venha aqui até ao meu escritório. Tenho uma decisão oriunda do egrégio Tribunal de Justiça Capixaba, que se amolda ao caso de seu sobrinho. Veja aqui: "(...)Não responde pelos danos o pai do proprietário do automóvel, quando ficar demonstrado nos autos que o carro era efetivamente conduzido pelo seu proprietário, civilmente capaz por força de emancipação (...)" (TJES – AC nº 021019000500 – 2ª C.Civ. – Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon – J. 1º.06.04). No mais, valerá a nossa conversa de hoje como base argumentativa.

- Interessante! Fico-lhe grata, Professor Ézio. Desculpe-me, mas tenho que ir.

- Senhora Thêmis, fique para o lanche. É um prazer vê-la aqui.

- Não posso. Marcaremos, quiçá no próximo mês, novo encontro. Um abraço.

Eu a acompanhei até à porta, sentindo o seu perfume que invadira, desde o início, o ambiente, temperando docemente a nossa conversa. Contudo, deveria me privar do diálogo, mercê da noite que tão depressa declinava... ◙

Bibliografia

Amaral, Francisco. Direito Civil: Introdução, 5ª ed.; Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 236-237.

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Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, V. 1, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 181.

 

Notas

1 Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral, V. 1, 2ª ed., São Paulo, Atlas, 2002, p. 181.

2 Amaral, Francisco. Direito Civil: Introdução, 5ª ed.; Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 236-237.

3 Coelho, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil, V. 1, São Paulo, Saraiva, 2003, p. 166.

4 Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloisa Helena; Moraes, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República, Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 20.

5 Fachin, Luiz Edson. Teoria Crítica do Direito Civil à Luz de Novo Código Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 85.

6 Gagliano, Pablo Stolze; Pamplona Filho, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, V. 1, Parte Geral, 5ª ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 111.

7 Marky, Thomas. Curso Elementar de Direito Romano, 8ª Ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 37.

8 Rizzardo, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 217.

9 Lisboa, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil, V. I, 3ª ed., ver., atual. e ampl., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, p. 316-317.

10 Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, V. 1, 18ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 183.

11 Miranda, Pontes de. Tratado de Direito Privado, Tomo I, parte geral, 2ª ed., Campinas, Bookseller, 2000, p. 251.

12 Fiuza, César. Direito Civil: Curso Completo, 7ª ed., ver., atual. E ampl. De acordo com o Código Civil de 2002, Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 116.

13 Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed., ver., atual. e ampl.; São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 737.

14 Op. cit., p. 220.

15 Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V. I, parte geral, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 111.

16 Op. cit., p. 184.

17 Tepedino et alli., op. cit., p. 19.

18 Op. cit., p. 167.

19 Rodrigues, Sílvio. Direito Civil: Parte Geral, V. I, 32ª ed., São Paulo, Saraiva, 2002, p. 59.

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Comentários e Opiniões

1) Jairo (09/09/2011 às 10:16:47) IP: 187.7.180.249
Interessante iniciativa. Parabéns pelo desenvolvimento de uma idéia que, sem dúvida, irá beneficiar o aprendizado.


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