AS UNIÕES HOMOAFETIVAS E OS PRINCÍPIOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

1 INTRODUÇÃO

Atualmente o Direito de Família tem sido cercado por várias discussões no tocante à união homoafetiva. Doutrinadores que escrevem sobre o tema, cada um, em suas concepções e preponderâncias, reforçam o crescente valor jurídico de famílias formadas pelo afeto.

A homossexualidade é um fato que se impõe e não pode ser negado. Reclama legitimação e merece a tutela estatal, pois o homossexual é uma pessoa de direitos e como tal pode optar por sua opção sexual e vivenciá-la com dignidade, liberdade, igualdade e respeito. E o fato de ser reconhecido juridicamente não vai resolver a seara psicológica das pessoas e influenciá-las à prática homossexual, visto que as pessoas não se inclinarão ao homossexualismo por haver expressa proteção legal à opção.

Isso implica dizer que, divididos em capítulos, a pesquisa ora manejada, apresenta a “a união homoafetiva e os princípios e garantias constitucionais”. Como suporte aos argumentos desenvolvidos, considerou-se, basicamente, as doutrinas pátria à lume da Constituição Federal, especializadas no assunto sob exame, bem como o direito positivo brasileiro, além de alguns artigos de internet, revistas, jornais dentre outros, como melhor serão apresentados.

Destarte, verifica-se a vertente jurídico-teórica como método de pesquisa aplicável, vez que serão fontes diversas bases orientadoras do que será então disposto, quer seja em linha ideológica, quer seja em linha conceitual.

O seu desenvolvimento dar-se-á utilizando-se o método descritivo-compreensivo, haja vista que, para melhor compreensão deste trabalho monográfico, faz-se necessário traçar um breve histórico sobre o casamento a partir da Constituição Federal de 1988 com as inovações do Direito de Família, englobando os aspectos jurídicos das relações homoafetivas, pois, o casamento não é mais o centro gravitador da família, que hoje tem sido formada com base no afeto. A Constituição Federal de 1988 tem sido analisada de forma mais humana por alguns juristas e as lides existentes tem sido julgadas de forma justa e equilibrada considerando o elemento afetividade como um valor jurídico de grande influencia em todo o Direito de Família, principalmente no que se refere à formação de entidade familiares por pessoas do mesmo sexo.

O direito estatal surgiu com a intenção de manter a sociedade em ordem e proteger os indivíduos que nela vivem, devendo intervir para coibir excessos e impedir colisão de interesses.

Há a exposição de alguns princípios jurídicos que representam o fio condutor da hermenêutica jurídica, dirigindo esse trabalho em consonância com os valores e interesses por eles abrigados. Os princípios que regem o direito das famílias não podem distanciar-se do novo modelo de entidade familiar, a união homoafetiva, com suas características e particularidades.

Cabe aos doutrinadores e magistrados utilizarem a lei com prudência e equidade, para que as minorias existentes não fiquem à margem da lei e sejam prejudicadas em seus direitos, pois são cidadãos que como qualquer outro cumpre seus deveres perante a sociedade e devem ter seus direitos resguardados. A lei foi criada para ser usada de forma igualitária independente da orientação sexual.

Com as transformações sociais surgem novas entidades familiares, ancoradas na segurança constitucional, que tem como dever proteger todo e qualquer modelo de vivência afetiva compreendida como estrutura sócio afetiva fundamentada em laços de solidariedade.

Deste modo, esse trabalho mostrará que o afeto tornou-se um elemento de extrema importância na configuração familiar sendo a justificativa constitucional de proteção conferida aos novos contornos de Direito de Família.

No tocante ao procedimento a ser aplicado na pesquisa, a opção pelo teórico-funcionalista demonstrou-se razoável, pois, para se desenvolver o tema proposto, foi utilizado as disposições constitucionais pertinentes, o diploma legal correlato, bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do aludido tema.

Por fim, não menos importante, o raciocínio a ser então desenvolvido é o dedutivo, em face de que se baseou o presente instrumento de pesquisa nas disposições constitucionais no que se referem à tutela do amparo à união homoafetiva, os princípios constitucionais garantidores de tal união, dando total direito à liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana a serem desenvolvidas nesse prisma.

2 O CASAMENTO A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Em tempos remotos, por instinto, o homem procriava e preservava a espécie. Com os instintos mais aprimorados o homem sentiu a necessidade de se unir a uma mulher, constituindo a família, dando início à formação do casamento.

Segundo Carlos Celso Orcesi da Costa ( 1987, p. 05):

Nos primórdios dos tempos, o ser humano, destituído de inteligência, como qualquer outro animal, relacionava-se entre si apenas mediante o instinto que o encaminhava a procriação e a preservação da espécie. Através de comandos instintivos o casal se encontra apenas no momento da procriação, atraído pelo instinto, quase sempre em determinada estação do ano.

Historicamente o casamento sempre foi a mais importante das instituições na sociedade para a formação e base das famílias. Sendo assim, o legislador criou as leis visando à proteção da família e seu patrimônio, elencando os direitos e deveres dos cônjuges, a celebração do casamento e os regimes de bens.

Para alguns doutrinadores, como por exemplo, Maria Berenice Dias, o casamento é considerado uma instituição, para outros um contrato de adesão, por mais que as pessoas seja livres para casar, estas têm que se sujeitar aos seus efeitos, tendo que “obedecer” às regras e imposições que surgem após sua celebração. Por outro lado, é inquestionável o fato de que o envolvimento afetivo aumenta a vontade de construir família, planejar e realizar projetos, sonhos de uma vida em comum.

Com as transformações visíveis na sociedade, o surgimento de novos “modelos” familiares e costumes sociais fizeram com que uniões extramatrimoniais fossem aceitas pela sociedade, tendo a Constituição que dar nova extensão ao conceito de família, introduzindo o termo genérico: entidade familiar. Assim passou-se a proteger outros relacionamentos além dos constituídos pelo casamento.

Como lembra Maria Berenice Dias (2007, p. 138):

Uma nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados com um dos pais por seus filhos – como a união estável – relação de um homem e uma mulher não sacrilizada pelo matrimonio ( CF, artigo 226s, §3°). Com isso deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família.

Ao garantir proteção à entidade familiar, a Constituição englobou a união estável e a família monoparental e em nenhum momento dispensou tratamento especial a alguma em particular, sendo todas merecedoras de igual proteção.

A união estável é considerada como diferente do casamento, apenas no que se refere ao modo de constituição, pois o casamento tem seu inicio com a celebração do matrimonio, enquanto a união estável nasce do vínculo de convivência. Porém, ambas tem o mesmo grau de responsabilidade e deveres num relacionamento, no tocante a respeito mútuo, companheirismo, fidelidade, entre outras coisas.

A monoparentalidade é um núcleo familiar que não pode ser mais omitida pela Constituição Federal, sendo formada pela viuvez, pela separação ou divórcio, adoção por pessoa solteira ou até mesmo pela fecundação homóloga (inseminação artificial por mulheres após o falecimento do marido).

É o que expõe Maria Berenice Dias (2007, p. 193):

Ao estender o conceito de família a Constituição Federal não pode mais ocultar como entidade familiar a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes. Esses núcleos familiares passam a ser nominados de famílias monoparentais, para ressaltar a presença de somente um dos pais na titularidade do vinculo familiar.

Ao longo da história, a sociedade como um todo, reconhece a formação da família com a união entre um homem e uma mulher constituída pelos laços matrimoniais do casamento. Porém com as constantes transformações sociais, surge um novo modelo de entidade familiar, a união homoafetiva. Apesar do preconceito existente, esta tem tomado espaço e reconhecimento considerável por vários juristas, requerendo seus direitos. Sabe-se que as uniões entre pessoas do mesmo sexo, sempre foram alvos de inúmeras rotulações depreciativas e discriminatórias. Contudo, com as mudanças sociais a realidade hoje é bem diferente. O homossexual passou a buscar seus direitos e serem reconhecidos como “gente”, pois o fato de se relacionarem com pessoas do mesmo sexo não os torna pecadores, viciados ou bandidos. O que estas pessoas almejam é a dignidade e o respeito para serem felizes.

Hoje, o conceito de família não se resume apenas à ocorrência do casamento, pessoas que matem convivência duradoura e estável, compartilham uma vida em comum, com deveres de assistência mútua, respeito e tenham como objetivo construir um lar cumprindo com suas obrigações perante a lei e a sociedade, podem e devem ser consideradas como entidade familiar, independente de serem do mesmo sexo, não podendo ficar à margem da lei.

Por serem de maioria tradicionalista, os legisladores ainda preferem não aprovar leis que tragam direitos a uma minoria discriminada. Porém, a ausência de lei não quer dizer ausência de direitos, o preconceito não pode ensejar que as relações homoafetivas não mereçam proteção jurídica.

3 A HOMOSSEXUALIDADE

3.1 NOÇÕES GERAIS

As necessidades sexuais do ser humano, bem como nos ser irracional, expressa-se, conforme preceitos biológicos, através de pulsão sexual. É preciso suprir necessidades de ordem biológica, materializar manifestações de atração irresistível por meio de uma união sexual. Nesse sentido, um ser sexuado exerce, instintivamente, atração sobre o outro, o alvo sexual a quem a pulsão o impede.

Consuetudinariamente é possível verificar que a referida pulsão equivale à atração sexual entre um homem e uma mulher que almejam constituir laços afetivos com o matrimonio. Entrementes, a observação científica revela que há disparidades entre o censo comum e a análise técnica, revelando um numero volumoso de desvios sexuais, no sentido da libido manifestar-se por um alvo sexual do mesmo sexo, desmistificando paradigmas legitimados pela sociedade. O sexo não é mais o meio para a procriação, e sim para a recreação.

Sigmund Freud (2002, p. 14), sobre a atração dos seres pelo mesmo sexo, afirma:

A teoria popular sobre a pulsão sexual tem seu mais belo equivalente na fábula poética da divisão do ser humano em duas metades – o homem e a mulher – que aspiram unir-se de novo no amor. Por isso causa grande surpresa tomar conhecimento que há homens cujo  objeto sexual não é a mulher, mas o homem, e mulheres para quem não é o homem, e sim a mulher, representa o objeto sexual. Diz-se dessas pessoas que são do “sexo contrário”, ou melhor, “invertidas”, e chama-se o fato de inversão.

Em geral, os homossexuais comportam-se de maneira diversificada. Muitos despertam verdadeira aversão sexual pelo sexo oposto. É normal muitos homens mostrarem-se completamente incapacitados ao praticarem o ato sexual com mulheres, ou mesmo nenhum prazer extrai dessa prática.

Diante do juízo que fazem de sua peculiaridade sexual, alguns aceitam a sua pulsão como algo natural, contudo, muitos se rebelam e, por vezes, tendem a senti-la como uma pulsão patológica, uma degeneração nervosa. Vale ressaltar que os paradigmas sedimentados pela sociedade corroboram diretamente com a manifestação de auto repúdio.

O fato é que muitos homossexuais destacam-se por um desenvolvimento intelectual e cultural ética extremamente elevados, com  o escopo de “compensar” a sociedade por não ser considerado um normal, ou mesmo para subtrair de si próprio a vergonha por não ser “igual”. Violentam-se psicologicamente por não serem aceitos e respeitados como o são.

Etimologicamente, o vocábulo homossexual origina-se do grego “homo” ou “homoe”, significando semelhança, uma idéia de igualdade, análogo, homólogo.

Cronológicamente, as civilizações antigas traziam em sua cultura a inversão sexual como fenômeno freqüente e de cunho obrigatório, visto como uma instituição de aceitação dotadas de importantes prerrogativas. Na Grécia e Roma antiga, a homossexualidade fazia parte das obrigações do homem. O preceptado deveria ceder aos caprichos e desejos sexuais do seu preceptor sob o argumento de fazer parte dos treinamentos para o ingresso à culturada arte da guerra. Durante as suas olimpíadas, os atletas deveriam competir nus para exibir sua beleza física e serem apreciados pelos homens. Ressalta-se que as mulheres eram impossibilitadas de figurarem na platéia, dada a incapacidade em apreciar e interpretar o belo. As artes dramáticas, as peças teatrais, apresentavam papéis eminentemente femininos interpretados por homens travestidos de mulher, extravasando seus desejos sexuais pelo sexo masculino. Era a homossexualidade precedendo os conflitos moralistas da atualidade.

As manifestações tomadas como essência de sua cultura, legitimadas pelas antigas civilizações encontram-se no cristianismo o seu maior entrave.

O mais sólido dogma tautológico constituído pela religião, segundo a concepção bíblica, provem da fábula de Adão e Eva, que instituiu o que seria a ordem natural da filosofia sexual. “Portanto deixará o homem o seu pai e a sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne (...) e Deus o abençoou, e Deus lhe disse: frutificai e enchei a terra, sujeitai-a. ( Livro de Gênesis, inserido no Velho Testamento da Bíblia, Capítulo 2, versículo 24 e Capítulo 1, versículo 28.)

Nesse sentido, o preceito judaico veio a corroborar com a condenação à homossexualidade, por haver perda de sêmem que seria destinado à fecundação e procriação, considerando-a uma transgressão à ordem natural dos acontecimentos, um pecado ou perversão, de acordo com os mandamentos bíblicos.

Historicamente, a prática do homossexualismo era severamente punida pela igreja católica, inclusive pela Santa Inquisição, no período correspondente à idade média. A união através do matrimonio seria instituto exclusivo de duas pessoas de sexo oposto, jamais de pessoas iguais dadas a impossibilidade de perpetuar a espécie conforme planos divinos.

A questão da homossexualidade é alvo das mais controvertidas polêmicas, inclusive no que pertine à sua designação. O termo homossexual é utilizado para denominar o comportamento sexual de quem sente atração por uma pessoa do mesmo sexo. Em se tratando de relacionamento entre homossexuais, o termo homoafetivo, que é de autoria da Desembargadora do estado do Rio Grande do Sul, a ilustre Maria Berenice Dias, e é o mais adequado termo para fazer referência ao relacionamento conjugal de pessoa do mesmo sexo Há quem mencione ainda, como é o caso de Jurandir Freire Costa (apud Dias, 2004, p. 36) para evitar alusões pejorativas e de cunho preconceituoso à utilização do termo homossexual, a expressão homoerótico como opção para desvincular a homossexualidade das anomalias orgânicas. Tantas denominações vêm a fortalecer a resistência da sociedade em aceitar a homossexualidade, haja vista a indecisão jurídico-sociológica em determinar e designar-se com apenas um termo.

Alguns dicionários médicos relatam a questão dos “desvios sexuais” como doença. Ademais, a própria Classificação Internacional de Doenças (CID), de 1975, trazia em seu corpo, especificamente no capítulo dispensado às doenças mentais, o conceito de homossexualismo, como diagnóstico psiquiátrico, sendo um desvio e transtorno sexual. Não obstante, quando se alimentou a esperança de que tal absurdo sairia do rol das doenças mentais definitivamente, a revisão periódica da CID, em 1985, deixou de considerar o homossexualismo como uma doença, remanejando-o, entretanto, para uma causa de desajustamento social. Frise-se que esse remanejamento não foi suficiente para que o homossexualismo fosse expurgado do rol taxativo de doença do CID, permanecendo, portanto, inserido na CID, sob o código F66, dispensado aos transtornos psicológicos e de comportamento associado ao desenvolvimento e orientações sexuais,

O sufixo ismo, na ocasião da revisão supra mencionada, que significa doença, fora abandonado e, em seu lugar surgiu o dade, designando uma maneira de ser.

Aceitar a homossexualidade como uma aberração, um enfraquecimento espiritual ou afastamento da vida religiosa é desconstruir todo um anseio de igualdade e fraternidade e legitimar conceitos defasados de uma sociedade eminentemente hipócrita e conservadora. Não mais existe respeito e os reflexos dessa discriminação irradiam por núcleos vistos como neutros, refletindo em searas que deveriam permanecer imparciais e imunes a qualquer tipo de manifestação equivocada.

Saber se a homossexualidade é algo adquirido ou congênito não é nada pacífico. Para a psicologia, trata-se de um distúrbio de identidade ou fruto de um determinismo primitivo. Mas não é doença, nem é hereditário. A moral católica tradicional repugna categoricamente a homossexualidade [...] mas não autoriza qualquer sinal de discriminação injusta contra essas pessoas. [...] O Estado que deve perseguir o bem de todos, não precisa aprovar ou desaprovar os atos de homossexualidade. Mas [...] a prestação do estado pode endereçar o uso dos bens ou recursos materiais baseados no convívio homossexual. (FONSECA, 2003, apud NAHAS, 2008, p. 115).

A pessoa não escolhe ser homossexual. A sua personalidade desenvolve esta opção observando uma combinação de fatores diversos, sejam sociais ou biológicos. Nesse ínterim, a única doença a ser tratada pela psicologia é a atenuação do sofrimento psíquico causado pela discriminação de uma sociedade geradora de exclusões baseadas em preconceitos estigmatizantes.

Partindo da premissa que o nosso texto constitucional é muito objetivo no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do ser humano, há de se destacar o repúdio de uma parcela da sociedade em relação às uniões entre pessoas do mesmo sexo, o que faz com que essa união não encontre, ainda, respaldo nas leis brasileiras.

A lei expressamente não exclui a proteção das uniões homoafetivas o que nos remete ao pensamento de Bobbio (1997), que ele nominou de Norma Geral Exclusiva, ou seja, “tudo o que não está explicitamente proibido, está, implicitamente, permitido”, pensamento este que encontra respaldo no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal de 1988, o qual reza:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I – (...)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Nessa mesma diapasão, Fabio Ulhôa Coelho (1997, p. 37) afirma:

"...como todas as normas são reduzidas à estrutura de um imperativo sancionador (dado certo comportamento, deve ser uma sanção), para o pensamento kelseniano, aquele juiz que enxerga lacuna no direito está, na verdade, pretendendo aplicar sanção a uma conduta não-sancionada ou deixar de aplicar sanção a conduta sancionada. Ou seja, ele pretende inverter o sentido da norma [...] em Kelsen, o julgador só considera que há lacunas no ordenamento quando não o satisfaz a solução oferecida..."

Como não possui norma legal regulamentadora para as uniões homoafetivas, usa-se da analogia, equidade, costumes e princípios gerais do direito para que se possa regular essa matéria, ainda alienígena no direito brasileiro. E, no tocante à analogia, Enéas Castilho Chiarini Júnior (2003), afirma:

Caso não seja compreendida a analogia proposta, pela observância dos costumes, torna-se imperiosa a admissão das uniões homossexuais, uma vez que é bastante comum a união fática de dois homossexuais, sendo inclusive de aceitação popular, uma vez que no dia 10 de agosto de 2000, no programa de televisão Você Decide, o público, de todo o país, votou a favor e um "casal" de mulheres que desejavam dar à luz a uma criança, para constituírem uma família (o placar foi 63.649 votos contra, e 100.547 - 61,2% - a favor), sendo, ainda que, no dia 17 de janeiro de 2002, no site do portal Terra, até as 16 horas e 45 minutos, obteve-se uma aprovação de 82,78% (10.376 votos) a favor de que o filho da cantora Cássia Eller permanecesse com a sua ex-companheira, Maria Eugênia. Fatos estes que evidenciam a abertura da sociedade brasileira à união entre homossexuais.

E o mesmo autor supracitado, ainda ressalta a importante aplicação dos princípios gerais do direito, afirmando:

Destes princípios gerais de direito, o mais importante é o princípio de liberdade, amplamente recepcionado pela Constituição Federal que além de trazer a liberdade como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, na tentativa de "construir uma sociedade livre" (artigo 3º, inciso I), traz ainda, em vários momentos a idéia de liberdade, como é por exemplo o caso do caput do artigo 5º que apresenta "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito [...] à liberdade", ou, também é o caso da "livre manifestação do pensamento" (artigo 5º, inciso IV), da "liberdade de consciência e de crença" e do "livre exercício dos cultos religiosos" (artigo 5º, inciso VI), da "livre expressão da atividade intelectual" (artigo 5º, inciso IX), do "livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão" (artigo 5º, inciso XIII), da "livre locomoção no território nacional" (artigo 5º, inciso XV), da "plena liberdade de associação para fins lícitos" (artigo 5º, inciso XVII). Isto apenas para apresentar-se alguns exemplos, ficando, apenas, com alguns direitos do artigo 5º.

Celso Ribeiro Bastos (1999, p. 52), ainda sobre a lacuna deixada pelo legislador brasileiro, na ausência de norma específica do caso em tela, afirma:

Não sendo possível suprir a lacuna mediante a utilização dos instrumentos acima citados, deverá lançar mão a autoridade competente da eqüidade, que é uma apreciação subjetiva, cujo critério reside no senso de justiça. O Código de Processo Civil de 1939, no seu art. 114, conceituava a eqüidade nos seguintes termos: ‘Quando autorizado a decidir por eqüidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador’.

De acordo com nossa Carta Magna de 1988, o Estado possui o fim de promover o bem comum de todos, criando uma sociedade justa livre e solidária, sem distinção de qualquer natureza (artigo 3°, caput e incisos I e IV da CF/88) e proclamando, dentre outros direitos, o direito à liberdade, igualdade, não discriminação e, sobretudo o direito à dignidade humana como direito fundamental, nos leva a crer e defender que o direito à liberdade de escolha, principalmente, no que se refere à sexualidade, permitindo a união entre duas pessoas do mesmo sexo, e o desrespeito à essa união feriria um dos princípios basilares da Constituição que é o da dignidade da pessoa humana, que será discutido nesse trabalho posteriormente.

Baseando-se em escritos Bíblicos, a igreja combate o homossexualismo, contudo acabam em cair em contradição porque na própria Bíblia encontram-se argumentos para que a união homoafetiva seja respeitada e pare de ser combatida.

Como exemplo pode-se citar Mateus 7:1, que assim ressalta: “não julgais para que não sejais julgados”. Como também João 8:7: “... aquele que dentre vós que está sem pecado que atire uma pedra”.

3.2 ASPECTOS JURÍDICOS DAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

O julgador não pode se omitir em julgar, com a justificativa de inexistência de lei. No momento em que se existem lacunas na lei o juiz tem ferramentas outras como à analogia, princípios e costumes que podem ser utilizados  em favor de quem requer seus direitos. A interpretação deve ser progressiva, justa e democrática com o objetivo de que se adéque às mudanças sociais. Sendo omisso o mesmo agride direitos fundamentais pertencentes aos cidadãos que só querem resolver suas lides e terem seus direitos garantidos.

Segundo Maria Berenice Dias (2007, p. 186-187):

A omissão do legislador leva ao surgimento de um ciclo vicioso. Diante da inexistência da lei, a justiça rejeita a prestação jurisdicional. Sob a justificativa de que não há uma regra jurídica, negam-se direitos. Confundem-se carência legislativa com inexistência de direito. O juiz não pode excluir direitos alegando ausência de lei. Olvida-se que a própria lei reconhece a existência de lacunas no sistema legal, o que não o autoriza a ser omisso.

O juiz desrespeita a lei e deixa de cumprir com seu dever toda vez que nega algum direito sob a justificativa de inexistir lei.

Não cabe ao julgador tirar conclusões sobre opções da vida das partes, infringindo a ética e o respeito pelo outro. O mesmo deve se voltar apenas às questões referentes às lides, centrando-se a apurando os fatos para encontrar soluções justas.

Com as transformações sociais a questão da sexualidade tornou-se mais debatida pela sociedade sendo aos poucos superada e vista de forma menos preconceituosa. As uniões homoafetivas passaram ater atenção especial de alguns tribunais brasileiros que reconhecem a união homoafetiva como entidade familiar garantindo direitos como herança, adoção, auxílio por morte e outros, que só eram concedidos às uniões entre homem e mulher.

Conforme Luís Barroso (2007, p. 16):

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes e, consequentemente, existem incertezas acerca do modo de como o Direito deve lidar com o tema.

Com o advento da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), as uniões homoafetivas foram inseridas no sistema jurídico, mesmo esta lei tendo como objetivo a proteção em favor da mulher, deixa claro em alguns artigos, que a proteção independe de orientação sexual, subtendendo-se que as relações formadas por pessoas de sexos opostos ou por pessoas do mesmo sexo, que vivenciam a violência doméstica e familiar estão protegidas no mesmo grau de igualdade.

Dispõe em seu artigo 2°:

Toda mulher, independente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.

Parágrafo Único: As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (grifo nosso).

A Lei Maria da Penha foi criada para proteção da mulher no ambiente doméstico, alcançando todos os tipos de família inclusive homoafetivas, pois deixa claro que está protegendo a mulher contra a violência doméstica, sem fazer diferença quanto a sua orientação sexual. Mesmo a família formada pelo elemento afeto está sob a proteção legal, pois de acordo com o artigo 5° da Constituição Federal “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, ...” abarcando o princípio da igualdade.

Conforme Maria Berenice Dias (2007, p.190):

O preconceito tem enorme repercussão. Como é assegurada proteção legal a fatos que ocorrem no ambiente doméstico, isso quer dizer que as uniões de pessoas do mesmo sexo são entidades familiares. Violência doméstica, como diz o próprio nome, é a violência que acontece no seio de uma família. Assim a Lei Maria da Penha (11.340/06) ampliou o conceito de família, alcançando as uniões homoafetivas. Pela primeira vez  foi consagrada, no âmbito infraconstitucional,  idéia de que a família não é constituída por imposição de lei, mas sim por vontade de seus próprios membros.

Os juízes ao amparar e julgar as uniões homoafetivas como sociedades de fato estão comparando-as com sociedades comerciais, ou seja, sociedade onde não existe a palavra afeto existe apenas interesse comercial. É sabido que quando uma pessoa resolve partilhar uma vida em comum com seu companheiro(a) por livre e espontânea vontade, não está envolvendo apenas o interesse financeiro, mas o afeto, carinho, respeito mútuo.

Como expõe Maria Berenice Dias (2007, p. 191):

O avanço é significativo, visto que coloca um ponto final à discussão que entretém a doutrina e divide os tribunais. A eficácia da nova lei é imediata, passando as uniões homoafetivas a merecer a especial proteção do Estado (CF 226). Não cabe sequer continuar falando da sociedade de fato, subterfúgio de conotação nitidamente preconceituosa, pois nega o componente de natureza sexual e afetiva dos vínculos homossexuais. Agora as homoafetivas não mais podem ser reconhecidas como sociedades de fato, sob pena de se negar vigência à lei federal.

3.3 A FAMÍLIA HOMOAFETIVA

Concebida pela religião através do matrimônio, e assegurada pelo Estado na condição de Instituição, a família tradicional (no sentido primitivo da origem) origina-se da união formal entre o homem e a mulher, tendo como seus maiores garantidores a Igreja e a ordem ético-normativa.

Um dos principais objetivos da constituição da família era legitimar os dogmas religiosos através da procriação e perpetuação da espécie. Não se interessava se de seu nascedouro emanavam sentimentos de amor e afeto. Bastava que a relação de conjugalidade se instalasse entre seus componentes, num estreitamento de laços que os levassem a sacralizar o casamento através da gestação de descendentes, requisito precípuo do matrimônio.

Trata-se de um modelo familiar patriarcal heterossexual, baseado na solenidade, indissolubilidade, com a fusão de patrimônio e hierarquia, afinal, na condição de instituição, era necessário haver um líder. Óbvio destacar que o homem ocupava seu papel.

Os relacionamentos deveriam seguir engessados pelos vínculos afetivos, que normalmente surgiam com o passar do tempo, ou com a chegada dos descendentes, e a sexualidade se limitaria a uma das finalidades do casamento.

Corroborando com as mudanças sofridas gradativamente pela sociedade, o casamento mudou o seu perfil. A idéia de patrimonializar o matrimônio, com características de uma sociedade de fato estreitou-se, perdendo espaço para as realizações individuais, para a busca da felicidade incondicional. O casamento passou a acontecer em razão do afeto, do amor. A obrigação de haver filhos já não figura como protagonista na relação afetiva que se estabelece. A sexualidade não é mais a que dar causa à filiação, e sim e sim à felicidade.

E, sobre o assunto, Fachin (2003, p. 49) afirma:

Parece inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais. O descompasso do tempo contemporâneo com a linguagem clássica se revela, presentes as novas tendências que já batem às portas [...] aquele Código Clássico é surpreendido pela engenharia genética, e a concepção sociológica plural fragmenta o discurso jurídico monolítico da unidade conceitual da família. [...] A afetividade assume dimensões jurídicas.

Invertem-se as molas propulsoras ao casamento e, o que anteriormente destinava-se a aceitação externa, hodiernamente volta-se para a aceitação interna e realização pessoal.

A instituição outrora patriarcal adquire contornos diferenciados, haja vista a independência feminina que repercutiu diretamente no seio familiar, dividindo as obrigações e exaurindo do homem o título, que era seu com legítima exclusividade, de chefe da família.

Uma vez dissociados da necessidade de filhos para a consumação do casamento, a única obrigação daqueles que constituem o matrimônio é ser feliz.

Com base nessas metamorfoses sociais, algumas realidades, há pouco bem distantes, tornou-se tangíveis e aceitáveis. O divórcio ganha ares de normalidade, distanciando o casamento dos dogmas tautológicos da igreja, culminando no reconhecimento constitucional de proteção de outras entidades familiares.

Com o advento do artigo 226 da Constituição Federal, situações já existentes, entretanto, vivendo à margem dos dispositivos legais ganham destaques e legitimidade na seara jurídica contemporânea.

Para compreender o direito de família contemporâneo e os julgamentos que se faz dos litígios que são levados ao judiciário, é necessário entender que a família deixou de ser essencialmente um núcleo econômico e de reprodução para se tornar muito mais o espaço livre da expressão do amor e do afeto. Essa mudança histórica tem suas raízes na Revolução Industrial, nas idéias de liberdade, igualdade e fraternidade que deram as bases da grande revolução do século XX; o movimento feminista. E com este, o declínio do patriarcalismo. (PEREIRA, 2000, p. 61, apud NAHAS, 2008, p. 103).

Com a flexibilização do Direito de Família, novas instituições ganharam contornos constitucionais. Espécies de família como a união estável e a monoparental redesenham, ao lado da família tradicional (heterossexual), o conceito de família, amparados em dispositivos da Carta Magna.

O artigo 226 da Constituição Federal de 1988 elenca e descreve os requisitos para o reconhecimento e tutela das entidades familiares. A família agora define-se “nuclear, horizontalizada, apresentando formas intercambiáveis de papéis, sem o selo do casamento”, conforme preceitos da Ilustre Desembargadora Maria Berenice Dias (2003, p. 19).

O que celebra o referido dispositivo é a recomendação de transformar a união estável em casamento, mencionando que a união deverá se compor por um homem e uma mulher. Porém, em momento algum cita a proibição de união entre duas pessoas do mesmo sexo. Ademais, a proteção do Estado deve estender-se à todas as pessoas, incondicionalmente, não havendo justificativa, no mínimo convincente, para exigir diferenciação de sexos no casal para que haja a proteção estatal. O contrário configura uma postura nitidamente discriminatória, tolhendo o direito de pessoas em razão de sua preferência sexual. Nesse sentido, corrobora Sergio Resende de Barros, citado por Maria Berenice Dias (2004, p. 51), quando afirma que “pior do que o não reconhecimento é a discriminação”.

Por muitos anos o comportamento que não era considerado adequado, não era normal e era repudiado pela sociedade que cerceava das pessoas a oportunidade de optar por sua felicidade. Com o advento da Constituição de 1988 que trouxe dispositivos pioneiros no Brasil, o legislador constituinte buscou ponderar as mudanças sociais e os costumes, entrementes, de maneira perversa penalizou aqueles que não conseguiram se encaixar num estereótipo elaborado e imposto pela falsa moralidade social, subtraindo-lhe direitos e maculando com ilegalidade a sua garantia à individualidade.

Luciana Faísca Nahas (2008, p. 105) citando Maria Berenice Dias (2004, p. 34) afirma:

A surpreendente revolução dos costumes, decorrente do afastamento do Estado e igreja, provocou profundas mudanças no conceito de família, que se distanciou da idéia sacralizada do casamento. Passou-se ao pluralismo de entidades familiares, as quais não mais se condicionam às normatizações existentes [...]. O legislador é o grande ditador que diz como as pessoas devem proceder, impondo pautas de condutas afinadas com a moral vigente. Limita-se a regulamentar os institutos que ele tem como socialmente aceitáveis. Qualquer ação diversa do parâmetro estabelecido é tida por inexistente. Negam-se não só o direito. Nega-se a existência de fatos.

O legislador buscou materializar práticas reiteradas da sociedade, entretanto, manteve-se omisso em relação ao que lhe pareceu menos conveniente. Ao elaborar uma constituição tão aberta e inclusiva, excluiu tacitamente de seu rol tutelar uniões antigas e reverberadas ao longo da história da sociedade brasileira: as uniões homoafetivas.

Se um aparente alargamento conceitual de família evidenciou a dignidade da pessoa humana, deixou à margem relacionamentos alienígenas à Constituição do Brasil, digna de igual proteção por se tratar de união entre pessoas possuidoras de garantias fundamentais e tuteladas pelo direito pátrio.

As uniões homoafetivas assemelham-se à união legitimada pela sociedade em inúmeros aspectos, tais como pelo amor, sentimento que os une em laço familiar, perspectiva de assistência moral, afetiva e mesmo patrimonial. Haja vista a procriação não ser mais um requisito essencial para a existência de um relacionamento conjugal, não há o que diferenciar a união homossexual da união convencional em uma sociedade que se proclama defensora da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

 É nítida a rejeição da família homoafetiva. Ainda que a relação não comporte pessoas de sexo diferentes, seja ela constituída por dois homens ou duas mulheres, se estiverem ligados por um elo de afetividade, merecem a tutela do Estado. A proibição em dispensar tratamento discriminatório aos homossexuais não tem previsão exclusiva na Constituição Brasileira. Conforme o parágrafo 2° do artigo 5° da Carta Maior, os tratados e convenções internacionais serão respaldados por nosso ordenamento jurídico, e terão força de emenda constitucional se aprovados pelo Congresso Nacional, como dispõe o parágrafo seguinte. A ONU asseverava, entre tais normatizações, ser ilegítima qualquer interferência na vida íntima dos homossexuais, sob condição de estar maculando e ferindo os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. A Declaração Universal dos Direitos do Homem não faz qualquer restrição à união entre homossexuais em seu artigo 16, inciso I: “Os homens e mulheres maior de idade, sem qualquer restrição de raça, nacionalidade, ou religião, tem o direito de contrair matrimônio e fundar uma família...”.

O sexo não é requisito para que se dispense ou não a tutela estatal para a pessoa. Os vínculos afetivos, nesse ínterim, merecem igual proteção, haja vista estruturar-se através da união de duas pessoas assistidas por garantias e direitos constitucionais. Ocorre que, ao passo que duas pessoas do mesmo sexo se unem, por amor, notória mostra-se a atitude do Estado em recolher-se para não tutelar, e pior, omitindo-se de tal modo à inconstitucionalizar, assim como as garantias do tão citado artigo 5° da Constituição Federal de 1988, a distinção discriminatória em relação a tal união. Ora, se o Estado legitima, não há porque condenar particulares que materializam tal alargamento jurídico.

Não se pode pensar em união homoafetiva sem pensar em afeto. Não é devida a comparação entre tal união e a sociedade de fato, pois o núcleo daquela, o amor, inexiste em uma sociedade mercantil, baseada em negócios e cifras monetárias. É descabido confundir as questões jurídicas com religiosas, e injusto não promover a justiça por conta de valores morais equivocados e perdidos na sociedade.

Roger Raupp Rios (2000, p. 12) Afirma:

A equiparação das uniões homossexuais à união estável, pela via análoga, implica a atribuição de um regime normativo destinado originalmente à situação diversa, ou seja, comunidade formada por um homem e uma mulher. A semelhança aqui presente, autorizadora da analogia, seria a ausência de vínculos formais e a presença substancial de uma comunidade de vida afetiva e sexual duradoura e permanente entre os companheiros do mesmo sexo, assim como ocorre entre os sexos opostos.

Equiparar a união homoafetiva À união estável é estar à frente da demagogia dogmatizada dos tempos e conceder direitos, ainda que por vias da analogia, àqueles desamparados pela omissão constituinte.

4 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

4.1 NOÇÕES GERAIS

Promulgada em 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil inaugurou o Estado Democrático de Direito em seu artigo 1°, sob o fundamento, dentre outros, da dignidade d pessoa humana. No preâmbulo consagra o exercício dos direitos sociais, individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como pilares de sustentação de uma sociedade fraterna, pluralista, sem preconceitos e harmônica.

O artigo 5° da Carta Maior brasileira proclama direitos e garantias fundamentais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

E assevera em seu respectivo inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

Conforme afirma Maria Berenice Dias (2007, p. 183):

O princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico, é o que consagra o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado de igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

Poderia a Constituição Federal ser considerada uma lei? De certo que não, afinal é mais do que uma simples lei, é uma lei fundamental como corrobora Ferdinand Lassalle (2001, p. 9):

Para isso seria necessário: [...] Que constitua – pois de outra forma não poderíamos chama-la de fundamental – o verdadeiro fundamento das outras leis, isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis como originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar-se através das leis comuns do país.

Todavia, o que serviria de fundamento para elaboração de instrumentos garantidores dos direitos sociais, por vezes, exibe-se lacunosa ou menos indiferente às metamorfoses sociais. Se a sua tentativa inicial foi reduzir direitos e garantias fundamentais, assegurados constitucionalmente, maculados por interpretações restritivas, que, consequentemente, elenca seletivamente os seus tutelados, lamentavelmente observa-se que os princípios constitucionais são dotados de uma essência primordialmente tradicional, quando deveria apresentar-se temporã, havendo, desse modo, a possibilidade de abraçar cautelosamente as transformações sociais e lidar com pretensões que se revelam em todos os processos evolutivos.

Sobre o tema, José Luiz Ribeiro de Medeiros (2008, p. 26), afirma:

[...] se faz necessário (re) pensar conceitos que parecem tão óbvios e que são utilizados corriqueiramente, em uma repetição da obviedade das obviedades, que por serem tão óbvias costumam não ser esclarecidas, a exemplo das idéias de igualdade, liberdade, reconhecimento e autonomia.

4.2 PRINCÍPIOS DA LIBERDADE E IGUALDADE

No memento em que, pessoas escolhem outras do mesmo sexo para partilhar uma vida em comum não podem ser discriminadas ao ponto de terem seus direitos podados. O princípio da igualdade é para garantir tratamento e proteção igualitária a todos os cidadãos comuns, inclusive no que tange ao judiciário, pois as leis foram criadas para que todos assegurem seus direitos conforme suas necessidades e mesmo havendo lacunas nas leis o reconhecimento dos direitos legais devem ser analisados e aplicados por meio de analogia conforme o principio em tela. Esta minoria tem deveres e obrigações como qualquer outro membro da sociedade e por isso deve ser respeitados como cidadãos que cumprem sua parte na sociedade.

As leis devem ser interpretadas de forma clara para não ocorrer arbitrariedade e desigualdades nas aplicações.

Os princípios da liberdade e da igualdade “andam” juntos sendo de suma importância para a sociedade, pois foram os primeiros a garantir o respeito e a dignidade da pessoa humana. O fato de pessoas que vivem em uniões homoafetivas, procurarem o judiciário querendo seus direitos, não podem ser tratadas de forma desigual por serem do mesmo sexo, os direitos são para todos. A existência dos princípios é para que os cidadãos, independente de sexo, cor e idade exijam seus direitos perante o judiciário de forma justa, igualitária e coerente obtendo as lides resolvidas de acordo com suas necessidades. Como bem expõe Maria Berenice Dias (2007, p. 61):

A Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Os princípios da liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são consagrados em sede constitucional. Todos tem liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua família.

O inciso II do artigo 5° da Carta Magna, in verbis, assevera que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Uma leitura concentrada do retro citado dispositivo leva à interpretação no sentido de o que não é proibido, por sua vez, é permitido.

De acordo com a observação de Celso Antonio Bandeira de Mello (2003, p. 77), “há violação à Constituição, tanto quanto se faz o que ela inadimite como quando se omite fazer o que ela impõe. E se omissão houver, ficará configurada uma inconstitucionalidade”.

Tal interpretação reforça a garantia de liberdade trazida como preceito fundamental para o povo brasileiro. E, à garantia de liberdade soma-se  o direito à autodeterminar-se livremente na construção de sua vifa afetiva e sexual. O mesmo diga-se da igualdade, necessariamente interligada à noção de liberdade, entendidas conjuntamente de modo que representam, ainda que de maneira abstrata, a possibilidade de reconstrução e reorganização de suas diferentes opções de vida. Ademais, é a conjunção livre desses dois paradigmas que vão assegurar ao cidadão o direito de optar dentre as diferentes formas de estrutura familiar.

Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros (2008, p. 53) citando Dworkin, afirma:

[...] a liberdade é necessária à igualdade, segundo essa concepção de igualdade, não na duvidosa e frágil hipótese de que as pessoas realmente dão mais valor às liberdades importantes do que aos outros recursos, mas por que a liberdade, quer as pessoas lhe dêem ou não mais valor do que a todo o resto, é essência a qualquer processo no qual a igualdade seja definida e garantida.

Abordar mais detalhadamente esses direitos garante a inserção do direito a ser um homossexual plenamente assistido pela legislação brasileira. O constituinte em 1988 não excluiu de seu rol os homossexuais como sujeitos ativos das garantias de liberdade e igualdade. O inciso I do artigo 5°, outrora citado, afirma categoricamente que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres, de onde se extrai que homens e mulheres, heterossexuais, homossexuais ou bissexuais são iguais em obrigações e garantias, a final, um homossexual pode ser do sexo masculino ou feminino. Não existe uma terceira espécie sexuada entre os seres vivos. O Código Civil de 2002 não fala que é proibido o casamento entre pessoas do mesmo sexo e não cita expressamente que é um instituto exclusivo entre pessoas de sexos diversos.

E, Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros (2008, p. 54) ainda citando Dworkin, prepondera:

O princípio da igual importância não afirma que os seres humanos em nada são iguais: não que sejam igualmente racionais ou bons, ou que as vidas que geram sejam igualmente valiosas. A igualdade em questão não se vincula a nenhuma propriedade das pessoas, mas à importância de que sua vida tenha algum resultado, em vez de ser desperdiçada. [...] o princípio da responsabilidade especial não é metafísico nem sociológico. Não nega que a psicologia ou a biologia possam oferecer explicações causais convincentes sobre o motivo por que de que cada um possa optar de viver como vive, nem que tais teorias recebam influencia da cultura, da educação ou das circunstancias materiais. O princípio é, pelo contrário, racional: afirma enfaticamente que, quando é preciso optar com relação ao tipo de vida que a pessoa viva, dentro de qualquer escala de opções que lhe sejam permitidas pelos recursos ou pela cultura, essa pessoa é responsável por suas próprias escolhas. O princípio não endossa nenhuma opção de valor ético. Não despreza que a vida que seja tradicional e enfadonha, nem a que seja inovadora e excêntrica, contanto que essa vida não tenha sido imposta a alguém pelo juízo alheio de que há a vida certa para essa pessoa viver.

A titularidade dos direitos previstos no caput do artigo 5° da Constituição Federal de 1988 estende-se à todos os seres humanos, independente de seu atributo pessoal. A lei deve ser interpretada em fina sintonia com as demais normas da Constituição, principalmente os princípios da igualdade e da liberdade.

O tratamento isonômico aos homossexuais está previsto na Constituição e deve ser respeitado. Porém, o engessamento de costumes e tradições tolhe da pessoa o direito de ser feliz. Não exerce o direito à liberdade aquele que se esconde da sociedade para não ser denegrido, vivenciando dramas psicológicos extremamente nocivos à saúde mental, violando-se para não violar paradigmas sedimentados pela hipocrisia social. Não é acalentado como igual, desfrutando de temperos isonômicos aquele titular de direitos mantido à margem da sociedade porque a sua postura sexual ainda não foi legitimada pelo corpo produtor de comportamentos merecedores e embasadores da tutela constituinte. Evidencia-se com imensurável velocidade que os belos preceitos humanitários, progressitas e incentivadores do processo de justiça social, tão exibidos e festejados, se enfraquecem com a negativa de dar vida própria, tangibilidade e aplicação ao caso concreto.

Causa maior espanto constatar que o artigo 240 do Código Penal Brasileiro, que previa o crime de adultério, foi revogado com a reforma introduzida pela lei 11.106 de 28 de março de 2005, sob o argumento de ter entrado em desuso na seara jurídica, o que torna ainda mais paradoxal e equivocado o discurso de uma sociedade eminentemente conservadora e defensora da família como um instituto primordial para a efetivação da paz social.

Se forem os fatos sociais que precedem as leis, o legislador não deveria se limitar a regulamentar apenas comportamentos retirados dos grupos sociais. Os relacionamentos entre pares homossexuais fazem parte de uma realidade cada vez mais notória, apesar da resistência social que os toma como relacionamentos apartados dos parâmetros normais. Nesse sentido, adultério sim é um comportamento normal e legitimo, uma vez que fora aceito.

Através dos princípios da igualdade e liberdade, o ordenamento jurídico deve impossibilitar o desequilíbrio nas equiparações. A garantia contra as discriminações e o preconceito são conseqüências dessa vigilância que devera, não obstante, evitar a concessão de privilégios. O que se exige é o estrito cumprimento do texto constituinte, sem emendar indiscriminadamente seus artigos e interpretar, extensivamente, in malan partem.

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalão de princípio violado, porque representa insurgência contra todo um sistema, subversão dos seus valores fundamentais, costumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (MELLO, apud IBIAS in IDEF, 2003, p. 78).

Ao fazer referência ao princípio da igualdade, no caput do artigo 5° da Constituição Federal, nota-se que o legislador constituinte almejou vedar, indiscriminadamente, qualquer natureza de discriminação, coibindo-a expressamente. Reverbera o respectivo inciso do artigo 5°: “XLI – a lei punirá qualquer forma de discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Vale destacar que esse dispositivo é precedido pelo inciso IV do artigo 3° da Carta Maior Brasileira, que dispõe sobre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, e reforça a ideia de incriminar qualquer tipo de discriminação quando afirma que irá promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Se a igualdade e a liberdade estão inseridas no contexto pertencentes ao Capítulo I do Título II da Constituição, que dispõe acerca Dos Direitos e Garantias Fundamentais, é racional presumir que aquele que atentar contra a liberdade individual, mister frisar o seu direito a sexualidade, estará incorrendo em infração com previsão constitucional.

A Lei 9.459 de 1997 pune os crimes resultantes de atos discriminatórios com penas de até cinco anos de reclusão e multa. O fato é saber se esta lei está em desuso, visto que a primazia dos preceitos consuetudinários parece revogar tal dispositivo legal.

4.3 PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O princípio da afetividade é basilar nas famílias constituídas pelo afeto. O que prevalece neste tipo de família são as relações sedimentadas entre seus membros que valorizam as funções afetivas tendo como principal foco a convivência familiar.

Este modelo de família, em sua maioria, tem uma relação mais flexível entre seus membros, inclusive no que se refere a sexualidade e opção sexual.

Com o afeto tornando-se direito fundamental, alguns tribunais brasileiros passaram a se adequar às novas transformações dentro do conceito de família e os juristas a julgar, levando em consideração os interesses afetivos, sejam em famílias com membros do mesmo sexo, seja com membros do sexo oposto.

É o que expõe Maria Claudia Cairo Chiletto (2007, p.86):

[...] Já o princípio da afetividade, é um princípio que se tornou o principal fundamento das relações familiares, em virtude de profunda alteração da concepção jurídica de família.

A concepção de família não foi fundada no casamento, eleva-se às mesma dignidade da família concebida pelo matrimônio. O que existe de comum nessas variadas concepções de família é a relação entre elas alicerçada no afeto.

A afetividade é elemento central e definidor da união familiar, onde a finalidade mais relevante da família é a realização da personalidade de seus membros e a promoção da dignidade de cada um de seus integrantes.

4.4 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana é princípio basilar dos direitos e respeito aos cidadãos, tendo por obrigação garantir o mínimo existencial para cada um em seu território, independente de sua orientação sexual, status social, cor e raça, pois todos devem ser tratados de forma igual perante seus direitos e deveres. O mesmo está expresso no primeiro artigo da Constituição da República:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana.

E Maria Berenice Dias (2007, p. 59) afirma que: “O princípio da dignidade da pessoa humana é o mais universal de todos os princípios”.

Mostra-se unânime a concordância em torno do alcance dos princípios da igualdade e liberdade e dignidade para um nivelamento das pessoas frente o regramento legal. Não há qualquer dispositivo que verse sobre a proibição à união homossexual. Se os princípios da dignidade da pessoal humana e igualdade são basilares para a Constituição de um Estado Democrático de Direito, é impossível permitir que o homossexual seja reduzido à condição de um objeto, seja pela sociedade civil, seja pelo Estado. Não há o reconhecimento dos direitos fundamentais da pessoa humana se houver a insistente negativa de sua dignidade.

O constituinte de 1988 elevou a dignidade à patamar de, intrinsecamente, fundamental à condição de ser humano. Nesse sentido, não pode ser perdida ou alienada, e aos poderes estatais cabe a tarefa de respeitá-la e fazer ser respeitada, impondo-se coercitivamente a toda a sociedade.

O direito de tratamento igualitário independe da tendência sexual do indivíduo. A sexualidade é parte integrante da condição humana.

Rejeitar a existência de uniões homoafetivas é inconcebível diante do paradigma protetivo da promoção do bem de todos, insculpido no artigo 3° da Constituição Federal.

Maria Berenice Dias (2004, p. 47) citando Giorgis, afirma:

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo 1°, inciso III, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de inversões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades.

Segundo Kildare Gonçalves de Carvalho (2005, p. 384):

A dignidade da pessoa humana, que a Constituição de 1988 inscreve como fundamento do Estado, significa não só o reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio.

O princípio da dignidade humana engloba além dos direitos individuais, outros de origem social e econômica e cultural, pois a violação da dignidade da pessoa humana consiste em barreiras que impeçam a realização do individuo em diversas esferas da sociedade.

Carvalho (2005, p. 386) aponta que a dignidade da pessoa humana pode ser dividida em quatro categorias, a primeira está relacionada às condições naturais de vida do individuo e sua relação com a cultura local.

A segunda categoria está relacionada entre os conflitos da existência local do cidadão e a universal; a terceira categoria está relacionada às tensões encontradas na realidade, e por fim a quarta categoria está relacionada às tensões religiosas e a dignidade humana.

Sendo assim, a dignidade da pessoa humana constitui-se elemento de valor do individuo, nas diversas esferas de convivência do mesmo.

Segundo Santos (2004, p. 25): “ a palavra dignidade advém etmologicamente do latim dignus-dignitas, que significa aquele que é importante, que tem honra, que merece estima, consideração, respeito”. Em conformidade com Santos, o jurista Canotilho (1993, p. 1.153) aponta que: “a dignidade da pessoa humana fundamenta e confere unidade não apenas aos direitos fundamentais – desde os pessoais (direito à vida, à integridade física e moral, etc) até os direitos sociais”

Reputa-se que o princípio da dignidade da pessoa humana não é um conceito constitucional, mas um dado apriorístico, preexistente a toda a experiência, verdadeiro fundamento da República Brasileira, atraindo o conteúdo de todos os direitos fundamentais.

Assim, não é só um princípio de ordem jurídica, mas também de ordem econômica, política, cultural, com densificação constitucional.

É um valor supremo que acompanhará o homem incondicionalmente, por ser intrínseco à natureza do ser humano. Nessa diapasão, a dignidade não permite discriminação alguma e não estará assegurada se o individuo é humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que precede a concepção de pessoa como um ser ético-espiritual que aspira determinar-se e desenvolver-se em liberdade. (GIORGIS, in IDEF, 2003, p. 132).

A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições e qualquer interferência configurará uma legítima afronta à liberdade fundamental, a que faz jus todos os seres humanos, no que diz respeito a sua condição de vida.

Os temas homossexuais, levados a juízo, sucumbem frente à omissão dos magistrados ao lidar com situações especialmente delicadas. Nota-se evidente receio em estar segmentando paradigmas sociais, fomentando, dessa forma, a idéia de presunção de dependência entre a ocorrência de justiça e a aceitação social. O que se percebe é uma enorme aura de silencio envolvendo conflitos reclamantes de justiça, profundas inquietações e decisões embasadas em aspectos de ordem moral, muito longe do que possa parecer “estrita legalidade”.

A realidade das uniões homoafetivas não pode ser negada. Existem e imploram por algo que lhe é seu de direito, o respeito. As concepções subjetivas levadas a julgamento invadem a seara da justiça e relegam à margem comunidades cada vez mais presentes no seio da sociedade. Perpetua-se com este comportamento omissivo da lei, a discriminação legalizada.

O próprio texto constitucional se vale de garantias contra a discriminação e inviolabilidade da vida privada, no inciso X do artigo mais garantido do texto constitucional, o artigo 5°. Interpretando-o, verifica-se que a construção do direito à orientação sexual deriva-se de tal, garantia, como um direito personalíssimo, imprescindível para a construção de uma sociedade insculpir-se sob a égide de valores justos e solidários.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em função do direito ainda ser arraigado de preconceitos e conservadorismo, a questão da união homoafetiva torna-se um assunto polêmico e repleto de questões sem respostas satisfatórias.

A pretensão da manutenção de entendimentos jurídico-sociais que violem princípios constitucionais no sentido de excluir do rol taxativo de comportamentos aceitáveis a união entre homossexuais revela-se descabida rente a acontecimentos reiterados, relevantes e, sem albergue no ordenamento constitucional.

A necessidade da diversidade de sexos para consolidação do casamento constata desrespeito e prejuízo a pessoa em função de sua orientação sexual. A homossexualidade é uma característica inata, intrínseca à natureza humana e seu não reconhecimento, com o desamparo da tutela jurídica, constitui cerceamento das garantias fundamentais e evidente opressão de caráter punitivo aos que almejam sair da marginalidade social.

O fato é que a justiça anda a passos largos para acompanhar as mudanças e transformações sociais. O direito e a sociedade ainda “enxergam” o homossexual e suas relações, com preconceito e descaso, deixando de dar a atenção devida aos conflitos oriundo dessas relações.

Apesar da união homoafetiva não ser reconhecida por alguns juristas e doutrinadores como entidade familiar, não tendo resguardados os direitos típicos da entidade familiar, uma minoria vem mostrar que essas relações não são apenas sociedade de fato, mas são também sociedade de cunho afetivo.

No momento em que duas pessoas do mesmo sexo, compartilham por anos, vida em comum, com a intenção de constituir família, cumprindo com deveres e dividindo obrigações, estas devem obter os mesmos direitos que qualquer outra entidade familiar de sexos opostos, inclusive no que se refere ao patrimônio constituído por ambos.

A hipossuficiência social, evidenciada pelo estigma do preconceito, gera, consequentemente, hipossuficiência jurídica (DIAS, 2004). Os conceitos do preconceito, engessado pelos valores sociais não permitem que fatos sociais se sujeitem a efeitos jurídicos. Ainda que a constituição tenha sido elaborada com ares de contemporaneidade, o receio em contrariar paradigmas construídos pela moralidade social permite a ignorar a existência das entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.

O direito à união matrimonial homoafetiva encontra respaldo na Constituição da República Federativa do Brasil ao interpretar as garantias fundamentais elencadas pelo constituinte. O entendimento que procura marginalizar o casamento homoafetivo gera um contexto de desrespeito e negativa de dar reconhecimento jurídico à celebração do matrimônio, haja vista não haver entendimento lega algum que confira a possibilidade legítima e expressa para o enlance matrimonial. O que há é a repetição insistente dos entendimentos preconceituosos e incoerentes envolvidos e encontrados na tradição hipócrita de basear a tutela jurídica no merecimento social.

Faz-se necessário repensar os conceitos atuais de família e desvincular o matrimônio do sexo para a procriação, devendo ser justo e sem medo de aborrecer parâmetros sociais e dar ao sentimento status de força constitucional, abrindo os olhos para a nova realidade e fazendo do direito um ambiente para desconstrução das grandes injustiças.

Se a lei existe, deve servir para todos em iguais condições de direitos, sem distinção de sexo. A dignidade do outro deve ser respeitada independente da orientação sexual.

Por não ter um dispositivo legal sobre a matéria, a atuação do operador do direito é de fundamental importância, pois o mesmo utilizará do bom senso e da equidade para solucionar questionamentos e dúvidas. O fenômeno da união homoafetiva tem sido uma realidade social crescente, cabendo aos doutrinadores, magistrados, advogados terem sabedoria para utilizar dos princípios existentes, em função de dar soluções rápidas e eficazes aos interesses dessas pessoas independente de sua sexualidade.

Cabe ao legislador brasileiro, superar os preconceitos e as barreiras existentes, promulgando uma lei que proteja este novo modelo de entidade familiar (união homoafetiva), dando-lhe direitos e garantias no tocante à sua união e todas as conseqüências decorrente dela.

Estes cidadãos merecem respeito e direitos resguardados, para que a sociedade se ajuste às mudanças tornando-se mais justa e igualitária.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Diferentes, mas iguais: o reconhecimento jurídico das relações homoafetivas no Brasil. Revista Diálogo Jurídico. Salvador. 2007. Disponível em: www.direitopublico.com.br. Acesso em 23 de abril de 2010.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito financeiro e tributário. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 10ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1997.

BRANDÃO, Débora Caus. Parcerias homossexuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. A união homoafetiva no direito brasileiro contemporâneo . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 112, 24 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2010.

CHILETTO, Maria Claudia Cairo. União Homoafetivas: uma nova concepção de família na perspectiva do direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Faculdade de Direito de Campos, 2007.

CROCE, Delton. Manual de medicina legal. (trechos) 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 1998.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 4 ed. Ver. E atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

_______. Conversando sobre Homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.

_______. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

FONTANELLA, Patrícia. União Homossexual no Direito Brasileiro: Enfoque a partir do garantismo jurídico. Florianópolis: OAB/SC, 2002.

FREUD, Sigmun, 1856-1939. Três ensaios sobre a teoria da sexualidade/ tradução de Paulo Dias Corrêa. Rio de Janeiro: Imago, 2002.

HOMOSSEXUALIDADE. Instituto Interdisciplinar de Direito de Família – IDEF. 1 ed. 3ª tir. Curitiba: Juruá, 2003.

LASSALLE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmem Jures, 2001.

MEDEIROS, Jorge Luiz Ribeiro de. A Constitucionalidade do Casamento Homossexual. São Paulo: LTR, 2008.

MELLO, Luiz. Novas Famílias : conjugalidade Homossexual no Brasil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Gramond, 2005.

NAHAS, Luciana Faísca. União Homossexual. Curitiba: Juruá, 2008.

RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado/ Esmafe, 2000.

ULHOA COELHO, Fábio. Roteiro de lógica jurídica. 3ª ed., São Paulo: Max Limonad, 1997.