PODER DE POLÍCIA

PODER DE POLÍCIA;

I.         CONCEITO;

                                   Nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitação individual à liberdade e à propriedade em prol do interesse público.

                                   Por sua vez, Jean Rivero definiu poder de polícia como "o conjunto de intervenção da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade".

                                    Pode-se resumir poder de polícia em uma atividade exercida pelo Estado, com o objetivo de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

Art. 78 CTN: "Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".

                                   Entretanto, há certos atos de polícia administrativa que aparentemente exigem certas condutas positivas do administrado, como na apresentação de planta para obter licença para construir, por exemplo. Em verdade, pouco importa se a conduta exigida do particular seja omissiva ou comissiva, pois o Estado intervém sempre com o objetivo de adequar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar geral.

                                   A atividade de polícia envolve também medidas concretas e específicas como as autorizações, licenças e injunções do Poder Público. Outro meio de expressão do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração de modo a verificar as condições e requisitos para o uso da propriedade e exercício das atividades regulamentadas.

II.        FUNDAMENTAÇÃO;

                                   O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os particulares.

                                   O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.

                                   Cabe a polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça. A polícia precisa intervir sem restrições no momento oportuno, motivo pelo qual certa flexibilidade ou a livre escolha dos meios é inseparável da polícia administrativa.

III.      CARACTERISTICAS;

                                   Para defender os interesses coletivos, necessário se faz que a Administração Pública disponha de alguns atributos ou prerrogativas, tais como:

                                   O ato de polícia administrativa contém em si certas características indissociáveis, a saber: I - é editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes; II – tem por fundamento a supremacia do interesse público; III – baseia-se no vínculo geral que os administrados possuem com o Poder Público (poder de império); IV – incide sobre a propriedade ou sobre a liberdade. A ausência de algum desses caracteres desqualifica o ato de polícia. Dessa forma, não é ato de polícia, por exemplo, aquele fundado em contrato de concessão ou permissão de serviço público o qual baseia-se em outro tipo de vínculo.

III.a.   AUTO EXECUTORIEDADE;

            A auto executoriedade da polícia administrativa, é a possibilidade que tem a Administração de, com os próprios meios, por em execução as suas decisões sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário,

                                   A Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade anti-social que ela visa obstar.

                                   O Supremo Tribunal Federal, concluindo que no exercício regular da autotutela administrativa, pode a Administração executar os atos emanados de seu poder de polícia sem usar as vias cominatórias que são postas a sua disposição em caráter facultativo.

                                   Existe julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que:

Exigir-se previa autorização do Poder Judiciário equivale a negar-se o próprio poder de polícia administrativa, cujo ato tem que ser sumário, direto e imediato, sem as delongas e as complicações de um processo judiciário prévio (TJSP-Pleno, RT 138/823, apud MEIRELLES, 2002, p. 133).

                                   Alguns autores desdobram esse atributo da polícia administrativa em: a exigibilidade e a executoriedade. A exigibilidade resulta da possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, sendo que pelo atributo da exigibilidade, a administração se vale de meios indiretos de coação. A executoriedade consiste na faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

III.b.   DISCRICIONARIEDADE;

                                   A discricionariedade se dá quando a lei deixa certa margem de liberdade para determinadas situações, mesmo porque, ao legislador, não é dado prever todas as hipóteses possíveis. Em vários casos a Administração terá que decidir qual o melhor meio, momento e sanção aplicável para determinada situação. Neste caso o poder de polícia é discricionário, pois é a Administração que irá escolher a melhor forma de resolver determinada situação.

III.c.    COERCIBILIDADE;

                                   Essa coação está expressa nas medidas auto-executórias da Administração, ou seja, a coercibilidade é indissociável da auto executoriedade. Esta medida da polícia é dotada de força coercitiva.

                                   Alguns autores destacam o poder de polícia como uma atividade negativa e positiva.

                                   Em relação à atividade negativa, diz respeito ao particular frente à Administração, pois o particular sofrerá uma limitação em sua liberdade de atuação imposta pela Administração. Impõe sempre uma abstenção ao particular, ou seja, uma obrigação de não fazer. Um exemplo é ter que fazer exame de habilitação para motorista, para evitar um dano ao interesse coletivo, pelo mau exercício do direito individual.

                                   Já em relação à atividade positiva, desenvolverá uma atividade que vai trazer um acréscimo aos indivíduos, isoladamente ou em conjunto. A Administração exerce uma atividade material, que vai trazer um benefício ao cidadão. Um exemplo é quando a Administração executa o serviço de transporte coletivo, impondo limites às condutas individuais.

                                   Em essência, o poder de polícia consiste em uma série de limitações à propriedade e à liberdade em prol do coletivo, mas tal atividade não se confunde com restrições indevidas aos direitos individuais em si. Isso porque não há limitação ao direito propriamente dito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia, lhe conferem. São restrições desse tipo a proibição de construir acima de certa altura, a obrigação de observar determinadas regras de segurança no trabalho, o dever de denunciar às autoridades doença contagiosa e assim por diante.

III. d. COMPETENCIA E DELEGABILIDADE;

                                   O exercício da atribuição de polícia administrativa cabe, em regra, à entidade a quem a Constituição Federal outorga competência para legislar sobre determinada matéria. Dessa forma, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União, enquanto que os de interesse regional sujeitam-se às normas expedidas pelo Estado-membro. Cabe ao Município o exercício da polícia administrativa em tudo o que for de interesse local, dado que sobre essas matérias, entre outras, se lhe atribui à correspondente atuação legislativa (art. 30, I, CF).

                                   O exercício do poder de polícia é descrito pela doutrina como atividade exclusiva de Estado. Por isso entende-se não ser possível a delegação de atos típicos de polícia administrativa aos particulares, o que certamente causaria um desequilíbrio entre os administrados. No julgamento da ADIN 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas. Entretanto, determinados atos que visam tão-somente documentar ou informar certos acontecimentos podem ser praticados por particulares contratados ou credenciados junto à Administração Pública. Nesse aspecto, a atividade delegada possui caráter meramente instrumental ou técnico o que certamente não configura exercício direto do poder de polícia pelo particular.

III. e.   PROPORCIONABILIDADE E LIMITES;

                                   A utilização de meios coercitivos para fazer valer o poder de polícia administrativa deve obedecer à proporcionalidade da medida adotada pelo Poder Público já que interfere diretamente na esfera de liberdade individual do cidadão. Trata-se, aqui, da aplicação de conhecido princípio de direito administrativo, o da proporcionalidade dos meios aos fins.

                                   De qualquer forma, é certo que a Administração Pública deve proceder com extrema cautela nesse aspecto, cuidando para não aplicar meios mais enérgicos do que o suficiente para se alcançar o fim almejado. Para Hely Lopes Meirelles, "a desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção". Enfim, o poder de polícia jamais deve ir além do necessário para satisfação do interesse público pretendido.

                                   Evidente que o poder de polícia não é ilimitado, como também não são absolutos os direitos fundamentais. A propósito, o reconhecimento de direitos fundamentais pela Constituição da República configura o próprio limite do poder de polícia, uma vez que esses não podem ser suprimidos. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles alerta que "sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita".

                                   A atuação da polícia administrativa só será considerada legítima e proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.

                                   O controle de eventuais excessos deverão ser coibidos pelo controle judicial ou administrativo “a posteriori” com cabimento de indenização ao lesado na forma do art. 37, §6.º da CF, sem prejuízo da responsabilidade criminal, civil e administrativa dos servidores envolvidos.

IV.      POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA DE SEGURANÇA;

                                   A doutrina costuma diferenciar a atividade de polícia administrativa da chamada polícia de segurança pública. Costuma-se afirmar que essas diferenciam-se pelo caráter preventivo da primeira e repressivoda segunda. Entretanto, tal distinção parece simplista demais e têm merecido fundadas críticas de parte da doutrina. Assim, é possível visualizar atividades repressivas na polícia administrativa quando, p. ex., determina o recolhimento de produtos impróprios para o consumo e em desacordo com as normas da vigilância sanitária.

                                   A distinção fundamental entre as duas atividades consiste, na verdade, na noção de que a atividade de polícia administrativa tem por objetivo fundamental impedir ou paralisar atividades contrárias ao interesse coletivo, já a atividade de polícia de segurança pública se caracteriza por buscar a responsabilização dos infratores da ordem jurídica. Diógenes Gasparini aponta outras diferenças entre as atividades: "o exercício da polícia administrativa está disseminado pelos órgãos e agentes da Administração Pública, ao passo que o da polícia judiciária é privativo de certo e determinado órgão (Secretaria de Segurança). O objeto da polícia administrativa é a propriedade e a liberdade, enquanto o da polícia judiciária é a pessoa, na medida em que lhe cabe apurar as infrações penais".

                                   Por fim, conforme Álvaro Lazzarini, "a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age".

V.        FORMAS DE ATUAÇÕES E SANÇÕES;

                                   A extensão do poder de polícia é muito ampla nos dias atuais, atuando em diversos setores de modo a garantir os mais variados interesses da vida em sociedade, a saber: trânsito; posturas municipais; economia popular; segurança e ordem pública; saúde e alimentação; valores culturais, estéticos e artísticos etc. De fato, o âmbito de incidência do poder de polícia mostra-se bem amplo distribuindo-se por toda a atividade estatal.

                                   A atuação da Administração Pública exercitando seu poder de polícia pode se dar a partir de atos preventivos, fiscalizadores erepressivos. Atos preventivos seriam os próprios regulamentos administrativos expedidos no intuito de padronizar certos comportamentos ou mesmo através das autorizações ou licenças às quais cabe ao Poder Público conceder. Os atos fiscalizadores consistem em inspeções, vistorias e exames realizados pela Administração justamente para ver cumpridos os regulamentos e normas pertinentes. Por fim, os atos repressivos fecham o ciclo dessa atividade administrativa e consistem na aplicação de sanções pela desobediência das normas de conduta previamente impostas aos administrados através do exercício do poder de polícia.

                                   As sanções a serem aplicadas pela Administração Pública devem ser previamente fixadas em lei e podem ser: I – pecuniárias (multas); II – restritivas (interdição de atividade); III – destrutivas (inutilização de gênero alimentício impróprio ao consumo). É possível que o mesmo fato, juridicamente, possa gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. Entretanto, as sanções devem ser escalonadas de modo a causar o menor sacrifício possível do particular. Ademais, é na aplicação das sanções que deve ser observado o princípio da proporcionalidade ou da adequação dos meios aos fins. Como diz Hely Lopes Meirelles, "sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida" ^[16]. O que se busca é que seja observada a legalidade da sanção aplicada pelo administrador e sua proporcionalidade à infração cometida.

                                   Por fim, não se deve esquecer que as sanções impostas pela polícia administrativa devem ser aplicadas com observância do devido processo legal de modo a permitir ao administrado o direito à ampla defesa e ao contraditório, ambos constitucionalmente previstos no art. 5.º, inc. LIV e LV da Carta Magna.

VI.      REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS;

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 16^ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 8^ªed., São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8^ªed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26^ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2001

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 15^ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, 1^ª ed., 2^ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 1997.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.