Reabertura da ação penal nos casos em que há sentença declaratória de extinção da punibilidade baseada em certidão de óbito falsa

1. Introdução

O presente artigo tem o objetivo de analisar a possibilidade da reabertura da ação penal[1] nos casos em que há extinção de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa, tendo como fundamentos a natureza da sentença que extingue a punibilidade – sentença declaratória –, e o princípio da busca pela verdade real que norteia o processo penal pátrio, essencial para a correta aplicação da lei. Para que o assunto seja melhor compreendido, será feita uma breve análise dos conceitos de verdade formal e verdade real, bem como do instituto da revisão criminal no ordenamento pátrio.

2. Verdade Formal e Verdade Real

Antes de entrar na discussão principal deste trabalho, importante se faz buscar os conceitos e diferenças entre a verdade formal e a verdade real.

A verdade formal é aquela adotada no processo civil, uma verdade que nem sempre condiz fielmente com a realidade dos fatos, baseada muitas vezes em presunções e indícios. É utilizada no processo civil pelo fato deste ramo do direito lidar com direitos disponíveis.

Segundo Nelson Finotti Silva, professor em Direito Processual Civil,

“adota-se a verdade formal como conseqüência de um procedimento permeado por inúmeras formalidades para a colheita das provas, por inúmeras presunções legais definidas aprioristicamente pelo legislador, tais como, preclusão, coisa julgada, revelia, confissão. Em outras palavras, enquanto no processo penal só a verdade real interessa, no processo civil serve a verdade aparente.”[2]

O Direito Processual Penal, por sua vez, tutela direitos indisponíveis, a vida, a liberdade, o ius puniendi do Estado. Além disso, trata-se de um ramo em que a inocência se presume, enquanto a culpa deve ser provada. Por esses motivos não é possível que alguém seja punido penalmente com provas baseadas em suposições, presunções ou indícios, por mais fortes que sejam.

Enquanto a verdade formal resulta do processo, a verdade real deve guardar correspondência fiel com os fatos tal como ocorreram. A busca pela verdade real é reforçada por previsão do Código de Processo Penal, em seu artigo 156, conforme abaixo:

“Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  

        I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; 

        II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

3. Revisão Criminal

A revisão criminal, instituto previsto nos artigos 621 a 631 do Código de Processo Penal, é uma ação impugnativa, que tem a função de buscar a substituição de uma sentença por outra. O art. 626 traz em seu parágrafo único a previsão de que a revisão criminal não poderá, de qualquer maneira, agravar a pena do réu. Em outras palavras, a nova sentença não pode ser pior do que a que foi anulada.

“Art. 626.  Julgando procedente a revisão, o tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo.

Parágrafo único.  De qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista.”

Essa determinação de que a revisão criminal só pode ser usada em favor do réu, e jamais em favor da sociedade sustenta-se na ideia de segurança jurídica para o réu, o qual estaria eternamente sujeito à possibilidade de voltar responder por crimes dos quais já foi absolvido.

4. Extinção da Punibilidade pela Morte do Agente

A extinção da punibilidade está prevista no ordenamento jurídico pátrio no artigo 107 do Código Penal. Dentre as diversas causas descritas no referido dispositivo, encontra-se, logo no inciso I, a extinção da punibilidade pela morte do agente.

“Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: 

I - pela morte do agente.”

Complementando esse dispositivo, o artigo 62 do Código de Processo Penal estabelece que o juiz somente declarará extinta a punibilidade pela morte do agente à vista de certidão de óbito.

“Art. 62.  No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.”

            A sentença declaratória de extinção de punibilidade é, segundo Fernando da Costa Tourinho Filho, uma decisão definitiva ou sentença em sentido próprio que encerra a relação processual, julga o mérito, mas não condena nem absolve.[3] No mesmo sentido é o entendimento de Mirabete, que diz que nela “se julga o mérito, se define o juízo, mas não se condena nem absolve o acusado.”[4]

5. Extinção da Punibilidade Baseada em Certidão de Óbito Falsa e a Possibilidade ou Não da Reabertura da Ação Penal

Diante da determinação do art. 62 do CPP, há na doutrina e na jurisprudência grande divergência de entendimento quanto à possibilidade ou não de reabertura da ação penal quando a extinção da punibilidade é declarada a partir da apresentação de certidão de óbito falsa.

            Grande parte da doutrina, bem como parcela da jurisprudência dos estados posiciona-se contra a possibilidade da revisão criminal quando a extinção da punibilidade origina-se da apresentação da certidão falsa. Para eles, tal fato caracterizaria revisão criminal “pro societate”, vedada pelo artigo 626, parágrafo único do CPP, como vimos anteriormente. Outro argumento utilizado pelos defensores desse entendimento é o de que a proibição da coisa julgada penal ser revista em prol da acusação decorre de dispositivo expresso do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), que foi ratificado pelo Brasil em 06 de novembro de 1992, por meio do Decreto n° 678.

Artigo 8º - Garantias judiciais (...) 4. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

No entendimento de Guilherme de Souza Nucci,

“Se o juiz reconheceu extinta punibilidade, pela exibição de certidão de óbito falsa, nada mais pode ser feito, a não ser processar quem falsificou e utilizou o documento. Outra solução estaria impondo a revisão em favor da sociedade, o que é vedado em processo penal. Desejasse o legislador e poderia ter feito constar do Código de Processo Penal especial licença para reabrir o caso, quando a certidão de óbito utilizada for considerada falsa.”[5]

            Para os defensores dessa corrente, na hipótese em discussão o réu responderia apenas pelo crime previsto no art. 304 do CP:

“Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena - a cominada à falsificação ou à alteração".

            Outra parcela da doutrina e da jurisprudência, incluindo o STF e o STJ, entende em sentido contrário. Para essa corrente, é admitida em nosso ordenamento a reabertura da ação penal em caso de extinção de punibilidade provocada por certidão de óbito falsa. A fundamentação na qual se apóiam os defensores desse entendimento gira em torno do fato de a sentença que extingue a punibilidade pela morte do agente ter natureza de sentença declaratória, e não absolutória, de modo que o réu apenas vê extinta sua punibilidade, não havendo que se falar em absolvição. Pode, inclusive, ocorrer de a extinção da punibilidade ser decretada antes mesmo da conclusão da análise probatória a respeito do fato imputado ao acusado.

            Sob esse prisma, temos que o desfazimento da sentença declaratória de extinção da punibilidade, motivado pela verificação da falsidade da certidão de óbito apresentada, não funciona como revisão criminal pro societate como querem os defensores da primeira corrente, uma vez que a sentença revogada não absolveu o réu, mas simplesmente extinguiu sua punibilidade por estar morte. Ora, nesse sentido a revisão foi inclusive benéfica para o réu, que passou de morto – pelo menos no papel – para vivo. Ou será que a alguém, em condições normais, é interessante estar morto, privado de uma gama de benefícios aos quais tem direito estando vivo? A resposta só pode ser negativa. Entretanto, se o réu foi declarado morto por ter apresentado certidão de óbito falsa não é possível dizer que a revogação da sentença que declarou extinta sua punibilidade e a consequente reabertura da ação, digamos, “principal”, seria uma revisão criminal pro societate, pois não pode ser beneficiado pela própria torpeza. Caso contrário, nada teria o réu a perder ao apresentar a certidão falsa. Seria jogada estratégica, todo réu apresentaria tal certidão. “Se colar, colou.” O réu sairia impune. Se não, o réu responderia apenas pela falsificação de documento. Enquanto isso, aquele réu que cumpriu todas as obrigações do julgamento, compareceu às audiências, colaborou com a justiça, cumpriria a mesma pena que o outro réu, que utilizando de meios ilícitos tentou se esquivar da condenação. Qualquer pessoa, mesmo sem conhecimento algum do Direito, dirá que isso não é justiça.

            O que nos interessa é deixar claro que a sentença revista não é uma sentença que absolveu o réu, mas apenas uma sentença que o declarou morto. Entretanto, se uma vez revogada a sentença declaratória de extinção da punibilidade o réu volte ao status quo da sentença declaratória e continue a ser julgado pelo crime pelo qual estava respondendo antes da apresentação da certidão falsa, não há que se cogitar a existência de revisão criminal pro societate. Apesar da decisão de uma sentença influenciar na outra, são sentenças diferentes, com méritos diferentes.

            Militando em favor dessa corrente, Celso Delmanto, Roberto Delmanto e Roberto Delmanto Junior, entendem que:

“O pressuposto da declaração da extinção da punibilidade é a morte e, como esta inexiste, a decisão não adquire a força de coisa julgada. Assim, o processo pode prosseguir, salvo a ocorrência de outra causa de extinção, como a superveniente prescrição.”[6]

            Vejamos também dois julgados do STF e do STJ a respeito do assunto:

STF (HC 84525/MG julgado em 16/11/2004): EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL. INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA. (...). I. - A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito. Ver também: STF HC 60095/RJ julgado em 30/11/1982.   

STJ (HC 31234/MG julgado em 16/12/2003): PENAL. HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE EXTINGUIU A PUNIBILIDADE DO RÉU PELA MORTE. CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. "O desfazimento da decisão que, admitindo por equívoco a morte do agente, declarou a punibilidade, não constitui ofensa à coisa julgada." (STF, HC 60095/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer). Ordem denegada. Ver também: STJ RHC 14662/SP julgado em 19/08/2003.

            Percebemos que os tribunais superiores entendem que a decisão que extingue a punibilidade é meramente declaratória e, uma vez que se funda em fato juridicamente inexistente, não produz quaisquer efeitos.

            “A causa extintiva da punibilidade, prevista no art. 107, I, do Código Penal, baseia-se efetivamente na morte do agente, de forma tal que, em se comprovando a falsidade da certidão, a decisão que a declara não transita em julgado, podendo, dessa forma, ser revista a qualquer tempo. A decisão está desprovida de qualquer eficácia jurídica, pois se inexistente a morte, não se há falar em coisa julgada, cabendo o prosseguimento do processo.” [7]

            Defendendo essa posição dos tribunais Eugênio Pacelli de Oliveira entende que é:

“correto o entendimento dos tribunais superiores sobre o assunto, pois não há que se falar propriamente em absolvição (julgamento de mérito) nessa hipótese, mas apenas em extinção da punibilidade. Logo, inexistindo sentença definitiva absolutória em favor do acusado, torna-se viável a reabertura do caso enquanto o delito não estiver prescrito.

Ademais, lembra o autor que o Direito brasileiro não exige a apresentação do corpo do falecido para a declaração de extinção da punibilidade (vide art. 62 do CPP ^[18]), bastando apenas a exibição da certidão de óbito. Assim, segundo pensa o professor, nessa situação, não há "participação ou responsabilidade do Estado na constituição do erro". Ou seja: não se pode atribuir falha ou erro do Estado nesse caso, pois o magistrado, por imperativo legal (art. 62 do CPP), diante da certidão de óbito que lhe foi apresentada (apesar de falsa), simplesmente declarou extinta a punibilidade do réu. Irrepreensível, portanto, a conduta do julgador. Em suas palavras:

‘No caso de extinção da punibilidade pela apresentação de certidão de óbito falsa, não há qualquer reparo a ser feito na atuação dos órgãos estatais. A prevalecer o entendimento contrário, isto é, que mesmo em semelhante situação não se deveria alterar a decisão extintiva da punibilidade, os juízes, se ciosos de seu dever, passarão a exigir a apresentação do cadáver para a prolação da aludida decisão.’[8]”[9]

            Além disso, o argumento utilizado pelos defensores da primeira corrente de que não há previsão em nosso ordenamento da possibilidade da reabertura da ação penal na hipótese em análise não prevalece, uma vez que apesar de não permitir tal prática a lei não a proíbe. Nesse silêncio, os tribunais e a doutrina tem a função de preencher as lacunas como fontes do direito que são.

“Fontes formais mediatas: duas são as fontes formais mediatas (que explicam ou interpretam ou aplicam as fontes imediatas ou informais): doutrina e jurisprudência.

1º) Doutrina: a função da doutrina (opnio doctorum) consiste em interpretar as fontes formais imediatas do Direito penal. Não conta com caráter vinculante, mas muitas vezes acaba bem cumprindo seu papel de evitar a improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a sistematização do Direito.

2º) Jurisprudência: a decisão reiterada dos juízes e tribunais num determinado sentido forma a jurisprudência, que muitas vezes não só é fonte formal do Direito como inclusive "criadora" dele (por exemplo: quem afirma no Brasil que só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência. Logo, essa regra foi criada pela jurisprudência. É lógico que não é uma posição ortodoxa afirmar que o juiz "cria" o Direito, porém, na prática, é isso o que ocorre (muitas vezes) e inclusive é legítima essa função do juiz, desde que ele atue no âmbito do vazio legislativo (para suprir suas lacunas).”[10]

7. Conclusão

Após análise das duas correntes de entendimento acerca da possibilidade ou não da reabertura da ação penal que extingue a punibilidade do réu com base em certidão de óbito falsa, parece mais correta – apesar de minoritária na doutrina, embora seja o entendimento dos tribunais superiores – aquela que entende ser possível sim a reabertura da ação, tanto pelo ponto de vista lógico-jurídico – uma vez que está claro que a sentença declaratória de extinção de punibilidade não se confunde com uma sentença absolutória –, quanto pelo ponto de vista do objetivo primeiro do Direito, que é fazer justiça, além de estar em total conformidade com o princípio da busca pela verdade real existente no direito processual brasileiro.

7. Bibliografia

DELMANTO, Celso. DELMANTO, Roberto. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código Penal Comentado. 5 ed. São Paulo: Renovar, 2000, p. 188.

GOMES, Luiz Flávio. Fontes do Direito Penal: necessária revisão desse assunto. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1542, 21 set. 2007. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/10375. Acesso em: 11 maio 2011.

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del2848compilado.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto-lei/Del3689Compilado.htm

Revista Síntese – Direito Civil e Processo Civil – novembro/dezembro 2002 – v. 20 – páginas 17/21).

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 14. Ed. São Paulo: Atlas, 2003. P. 157

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 5 ed. São Paulo: RT, 2006, p. 183.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 39.

PEREIRA, Márcio Ferreira Rodrigues. A questão da reabertura da ação penal na hipótese de extinção da punibilidade provocada por certidão de óbito falsa. Estaríamos diante de um caso de revisão "pro societate"?. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2693, 15 nov. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/17837. Acesso em: 15 maio 2011.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 687.