1 INTRODUÇÃO
A desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo, em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição a benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Em 1987 já se cogitava desse instituto técnico e a alinhavar um artigo versando o assunto (“Renuncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários” São Paulo: LTr,1987, in Supl. Trab. N.4/87). Nesta época foi usada a expressão aposentação pela primeira vez, em que se admitiu o cancelamento da aposentadoria por tempo de serviço de Maria do Carmo Peres dos Santos (estudo que verdadeiramente não tratava da desaposentação, mas sim de cancelamento de beneficio). (Desaposentação, Martinez, Wladimir Novaes-2 ed. São Paulo: LTr, 2009,pág. 24).
Na atual legislação previdenciária inexiste qualquer dispositivo autorizativo para a desconstituição do ato concessivo da aposentadoria, apenas o Decreto n° 3.048/99, Artigo181-B, que diz:
“Art 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis” (BRASIL, 1999).
Contudo, numa primeira análise, impede que a Administração Pública pratique o ato de desaposentação. Sendo assim, a aposentação somente poderia ser desfeita se a mesma estivesse eivada de vício, pois se a Administração não possui liberalidade para apreciá-lo no momento de sua edição, tampouco poderá fazê-lo posteriormente, salvo se houvesse autorização legal expressa. Por não possuir previsão legal expressa, a desaposentação é negada pelos órgãos administrativos, os quais ainda argumentam pela violação do ato jurídico perfeito e do direito adquirido. O que ocorre é que esse instituto vem trazendo uma ambigüidade entre doutrinadores e juristas, porque não existe uma previsão legal na Lei, sobre o tema da desaposentação, porém existe uma previsão constitucional, pois não existe lei vedando a Desaposentação, apenas o Decreto já visto anteriormente (Artigo 181 – B do Decreto nº 3.048-99) e Instrução Normativa do INSS.
No entanto, decretos e instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como recomendação aos particulares. Contudo, parte da doutrina administrativista vem esvaziando o princípio da legalidade estrita, entendendo que os interesses particulares devem ser assegurados através dos limites constitucionais, pois, numa análise finalística, o Estado existe para os indivíduos e por eles. Dessa forma, a Administração não poderia se eximir de atender a um interesse privado sob a alegação da ausência de lei permissiva, bastando, para tanto, que não houvesse lei proibindo o Beneficio.
Por ser muito recente e complexo não há uma opinião formada dos doutrinadores, por uma parte achar que o novo instituto “Desaposentação” é constitucional e a outra achar que é inconstitucional. Apesar de ainda não haver consenso ente as partes, possivelmente a desaposentação será aceita e rotineiramente requerida. Pensando nisso, na monografia será feito um estudado sobre a ótica do direito constitucional, direito previdenciário e o direito administrativo, com a intenção do esclarecimento do novo instituto previdenciário.
2 REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL E ESPÉCIES DE APOSENTADORIAS.
Atualmente o Brasil possui dois sistemas diferenciados de previdência pública o regime geral de previdência, aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada (empregados, empresários, profissionais liberais, empregados domésticos e outros- art. 201/CF) e o regime especial de previdência aplicável aos servidores públicos (art. 40 e §§ da CF). Para o entendimento desta Monografia iremos estudar o Regime Geral de Previdência Social. Este regime foi elencado na lei 8.213 de 24 de julho de 1991, derivada do artigo 201 da Constituição Federal de 1988, que determina o caráter contributivo e a filiação obrigatória, observando o equilíbrio financeiro e atuarial. Sendo assim,
a obrigatoriedade da filiação faz com que todo aquele que venha a exercer atividade remunerada qualifique-se, independentemente de qualquer manifestação de vontade própria, como segurado do regime geral, de forma que, ainda que não lhe interesse e tal proteção, o fato de viver em sociedade o obriga a se solidarizar com os demais membros do grupo social e, assim contribuir para a proteção de todos (LOPES JÙNIOR, 2009, p.62).
De forma que somente terão direito ás prestações previdenciárias aquelas pessoas que tenham contribuído certo tempo para os cofres da previdência social.
2.1.Aposentadoria por invalidez
Aposentadoria por invalidez é concedida aos trabalhadores que, por doença ou acidente, forem considerados incapazes para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de suas atividades que lhe garanta seu sustento, comprovada pela perícia médica da Previdência Social.
Todos aposentados por invalidez passarão por novas perícias médicas de dois em dois anos para a comprovação da incapacidade, pois, a aposentadoria deixa de ser paga quando o segurado recupera a capacidade e volta ao trabalho.
Não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade
[...]
Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que contribuir para a Previdência Social por no mínimo 12 meses, no caso de doença. Se for acidente, esse prazo de carência não é exigido, mas é preciso estar inscrito na Previdência Social. (BRASIL. Ministério da Previdência Social, 2010).
2.2 Aposentadoria por idade
A aposentadoria por idade é concedida aos trabalhadores urbanos do sexo masculino a partir dos 65 anos e do sexo feminino a partir dos 60 anos de idade. Os trabalhadores rurais podem requer aposentadoria mais cedo: a partir dos 60 anos, homens, e a partir dos 55 anos, mulheres.
Para solicitar o benefício, os trabalhadores urbanos inscritos na Previdência Social a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 contribuições mensais. Os rurais têm de provar, com documentos, 180 meses de atividade rural.
Os segurados urbanos filiados até 24 de julho de 1991, devem comprovar o número de contribuições exigidas de acordo com o ano em que implementaram as condições para requerer o benefício, conforme tabela abaixo. Para os trabalhadores rurais, filiados até 2 4 de julho de 1991, será exigida a comprovação de atividade rural no mesmo número de meses constantes na tabela. Além disso, o segurado deverá estar exercendo a atividade rural na data de entrada do requerimento ou na data em que implementou todas as condições exigidas para o benefício, ou seja, idade mínima e carência (BRASIL. Ministério da Previdência Social, 2010).
Segundo o INSS a aposentadoria por idade é irreversível e irrenunciável: depois que receber o primeiro pagamento, ou sacar o PIS e/ou o Fundo de Garantia (o que ocorrer primeiro), o segurado não poderá desistir do benefício (BRASIL. Ministério da Previdência Social, 2010).
2.3. Aposentadoria por tempo de contribuição
A aposentadoria por tempo de contribuição pode ser integral ou proporcional. Para ter direito à aposentadoria integral, o homem deve comprovar pelo menos 35 anos de contribuição e mulher 30 anos. E a aposentadoria proporcional a idade mínima para o homem é de 53 anos e 30 a 34 anos de contribuição e para a mulher a idade mínima é de 48 anos e 25 a 29 anos de contribuição, mais um adicional de 40% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998 para completar 30 anos de contribuição, ou seja, trabalhadoras que, em 16 de dezembro de 1998, tinham contribuído por menos de 13 anos, necessariamente se aposentarão pela integral, já que as contribuições que tinham somado ao pedágio superam o tempo exigido para a aposentadoria integral (30 anos). O mesmo vale para os segurados do sexo masculino que contavam com menos de 17 anos de contribuição na época da emenda constitucional.
Para ter direito à aposentadoria integral ou proporcional, é necessário também o cumprimento do período de carência, que corresponde ao número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício. Os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 devem ter, pelo menos, 180 contribuições mensais e para os segurados inscritos até 24/07/91 que implementaram todas as condições para se aposentar no ano de 2006, a carência exigida é de 150 contribuições. Esta carência aumenta em 6 contribuições a cada ano (sendo de 156 em 2007, 162 em 2008 e assim por diante, até chegar a 180). A aposentadoria por tempo de contribuição está prevista nos arts. 52 a 56 da lei n° 8.213/91. (BRASIL. Ministério da Previdência Social)
2.4 .Aposentadoria especial
Aposentadoria Especial esta prevista nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213 que estabelecem:
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.(BRASIL, 1991).
A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador consta do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048, de 06 de maio de 1999. (
BRASIL, 1999).
Além de se enquadrar em uma das profissões que se sujeitem as condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, também são necessários mais dois requisitos essenciais:
O cumprimento da carência, que corresponde o número mínimo de 180 contribuições mensais para os inscritos a partir de 25 de julho de 1991 e os filiados e para os inscritos até 24 de julho de 1991 obedeceram a tabela progressiva estipulada no artigo 142 da lei 8.213 de 1991.
A comprovação que o segurado laborava em local de exposição aos agentes nocivos, denominado de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), que é um formulário preenchido pelas empresas ou prepostos, com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
3 NATUREZA JURÍDICA DO ATO CONCESSIVO DA APOSENTADORIA
Segundo Cretella Junior (1999, p. 229), a concessão da aposentadoria é materializada por meio de um ato administrativo, pois consiste em ato jurídico emanado pelo Estado, no exercício de suas funções, tendo por finalidade reconhecer uma situação jurídica subjetiva.
É ato administrativo na medida em que emana do Poder Público, reconhecer o direito previdenciário do beneficiário em receber sua prestação.
“Para isso carece o beneficiário preencher os requisitos contemplados no plano de benefícios, equacionados matematicamente conforme a massa protegida de um regime previdenciário.“ (MARTINEZ, 2009, p. 50).
3.1 Conceito de desaposentação
Por ser recente e complexo não há uma opinião formada dos doutrinadores e juristas sobre o conceito de Desaposentação, mas a maioria dos estudiosos, como Fábio Zambitte, (que foi o primeiro autor a considerar a amplitude do instituto, afirmando ser possível em outro regime), Castro e Lazzari, Ivani Bramante, Tarso Guimarães e outros adotam a linha de que Desaposentação, como o próprio nome esclarece, é o ato de desfazimento da aposentadoria, pela própria vontade do titular, adquirindo o direito ao retorno á atividade remunerada, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria mais vantajosa, no mesmo ou em outro regime previdenciário.
As aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial podem ser objeto da desaposentação. No caso da aposentadoria especial o segurado poderá voltar ao mercado de trabalho, desde que não exerça atividade que o exponha a agentes nocivos.
Esclarece Pimenta (2010) que:
a renúncia mais comum é nos casos de aposentadoria por tempo de contribuição, pois é o benefício onde os segurados geralmente aposentam-se mais novos, e geralmente retornam ao mercado de trabalho, pois devido a sua idade e a aplicação do fator previdenciário, seus benefícios são reduzidos, e conseqüentemente há uma diminuição no padrão de vida dos segurados, o que os obrigam a retornar ao mercado de trabalho.
3.2. Primeiras idealizações
Os estudiosos crêem que o primeiro a cogitar sobre instituto técnico foi Martinez em 1987, escrevendo um artigo publicado pela LTr, que versou sobre o tema "Renúncia e irreversibilidade dos benefícios previdenciários".
Em 1988, Martinez publicou o artigo intitulado
Reversibilidade da prestação previdenciária", publicado pela editora IOB in Repertório de Jurisprudência da 2ª quinzena de julho de 1988, onde defendeu a irreversibilidade do direito como uma garantia do segurado e não da instituição previdenciária. (MARTINEZ: 2009, p.24).
A questão ganhou maior relevância quando a Lei 8.870/94 revogou o inciso II do art. 81 da Lei 8213/91 que assim dispunha:
Art.81 Serão devidos pecúlios:
II – ao segurado aposentado por idade ou por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar;(BRASIL.1991)
Com a revogação deste inciso e com a extinção do pecúlio através das leis 9.129/95 e 9032/95, significou:
que os segurado aposentado por idade ou tempo se serviço que voltasse a exercer atividade que o filiasse obrigatoriamente à previdência social quando dela se afastasse, significando dizer que as contribuições por ele vertidas ao sistema após a aposentação não lhe retornariam mais em benefício algum. (CARVALHO, 2009)
Antes da revogação e da extinção a obrigatoriedade da contribuição do segurado que voltasse a exercer atividade laboral após a jubilação não lhe teria retorno algum.
Diante disto, a possibilidade de aproveitamento dessas contribuições passou a ser cogitada com maior vivacidade chegando-se a conclusão de que seria possível o aproveitamento do tempo de contribuição posterior à aposentadoria em um novo benefício, caso o segurado renunciasse àquele anteriormente concedido, chegando-se então à figura da desaposentação. (CARVALHO. 2009).
Depois disso, Martinez considerado por muitos a ser o primeiro a descrever sobre o instituto da desaposentação, publica vários artigo e livros sobre o novo instituto, incentivado outros doutrinadores a declinaram sobre o tema, como Ivani Bramante, Fabio Zambitte Ibrahim, entre outros.
Assim, a idéia sobre a possibilidade de utilização das contribuições vertidas pelo segurado após a aposentadoria foi amadurecendo. Diversos doutrinadores, estudiosos e juristas passaram a admitir a possibilidade da renúncia e conseqüente nova aposentadoria através do instituto da desaposentação. Atualmente, embora não haja previsão legal, verifica-se que a desaposentação têm sido possibilitada pela via judicial, através de decisões que demonstram entendimentos ainda não unânimes nos diferentes graus de jurisdição. (CARVALHO, 2009).
3.3 Do desfazimento do ato concessório da aposentadoria
Para começar a entender o desfazimento do ato concessório da aposentadoria, primeiramente devemos citar o Ilustre Dr. Professor Celso Antônio Bandeira de Mello que afirma o seguinte:
[...] o ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.(MELLO, 1997, p. 272).
O ato jurídico perfeito e o direito adquirido são cláusulas pétreas, portanto, imodificáveis até mesmo por emendas constitucionais. Tal preceito tem o evidente propósito e resguardar direitos individuais e coletivos, mantendo-os a salvo de eventuais mudanças legislativas. O ato jurídico perfeito surge no próprio contexto do direito adquirido, pois este é óbito por meio daquele, especialmente no direito previdenciário.
A questão previdenciária também é abrangida pelo ato jurídico perfeito quando da concessão da aposentadoria, tem o propósito de assegurar o benefício do segurado em razão dos seus vários anos de trabalho e contribuição. Sendo que a denegação do ato jurídico perfeito contraria a segurança jurídica, o que geraria uma situação de extrema insegurança ao aposentado, caso seu benefício pudesse ser revisto a qualquer momento, reconsiderando os requisitos de elegibilidade previdenciários, freqüentemente alterados.
Entretanto, o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica não pode ser um impedimento ao livre exercício de um direito, muito pelo contrário, pois essas garantias constitucionais devem preservar o direito dos aposentados, o qual pode e deve ser renunciado em favor de uma situação mais benéfica.
Por outro lado, a renúncia à aposentadoria não implica em renúncia ao próprio tempo de serviço/contribuição que serviu para a concessão do benefício, pois esse já é direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, mas renúncia ao benefício, tendo como intuito o recebimento de benefício financeiramente melhor, ou seja, trata-se de direito patrimonial, portanto, de caráter disponível.
Esse também é o entendimento do. Superior Tribunal de Justiça (PIMENTA, 2010):
.PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL.
1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a benefício previdenciário, com a expedição da certidão do tempo de serviço respectivo, ainda que visando à obtenção de nova aposentadoria em outro regime previdenciário, na medida em que não existe vedação legal à prática de tal ato pelo titular do direito. (Cf. STJ, AGRESP 497.683/PE, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 04/08/2003; RESP 423.098/SC, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 14/10/2002, e RESP 370.957/SC, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 15/04/2002; TRF1, AC 1999.01.00.113171-5/GO, Primeira Turma Suplementar, Juiz Manoel José Ferreira Nunes, DJ 08/05/2003; AC 96.01.56046-7/DF, Segunda Turma, Juiz convocado Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 10/08/2001; AC 2000.01.00.063411-9/DF, Primeira Turma, Juiz Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 04/06/2001; REO 1998.01.00.074740-8/DF, Segunda Turma, relator para acórdão o Juiz Jirair Aram Meguerian, DJ 31/05/2001; AC 1997.01.00.046010-1/DF,Primeira Turma, relator para acórdão o Juiz Carlos Olavo, DJ 29/05/2000, e AMS 96.01.40728-6/DF, Primeira Turma, Juiz Aloísio Palmeira, DJ 03/05/1999.)
2. Apelação e remessa oficial improvidas”.
(AMS 1998.01.00.070862-9 /RO, JUIZ FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER SOARES (CONV.), PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, DJ 11 /09 /2003 p.63).
O entendimento de que a renúncia à aposentadoria é um direito disponível do qual o titular não pode ser licitamente privado já se encontra firmemente consolidado no âmbito do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, através de inúmeros julgados, como demonstram os Acórdãos abaixo mencionados:
EMENTA - PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA.
I- O segurado tem direito de, a qualquer momento, renunciar à aposentadoria.
II- Sendo legítimo o direito de renúncia, seus efeitos têm início partir de sua postulação.
III- Apelação e remessa oficial improvidas.
(AC nº 1999.01.00.032520-4/MG – RELATOR: EXMO. JUIZ CARLOS OLAVO).
EMENTA - ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO CELETIÁRIO APOSENTADO - RENÚNCIA À APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA PARA CONCESSÃO DE NOVA, PAGA PELO TESOURO NACIONAL - POSSIBILIDADE - SEGURANÇA CONCEDIDA.
1- Sendo a renúncia, em sentido jurídico, abandono ou desistência do direito, portanto, ato unilateral, independe da anuência de terceiro.
2- Lídimos a renúncia à aposentadoria previdenciária e o cômputo do tempo de serviço para obtenção da estatutária.
3- Apelação provida.
4-Sentença reformada.
5- Segurança concedida.
(MAS Nº 95.01.30804-9/DF, RELATOR EXMO. JUIZ CATÃO ALVES, DJ 14.12.98, P. 71).
Portanto, as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo totalmente distorcida a interpretação contrária aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção.
4 QUESTÕES JURÍDICAS E DIVERGÊNCIAS DOUTRINARIAS.
Por não haver uma previsão legal na lei os doutrinadores e juristas que se dedicam a analisar o instituto da desaposentação baseiam-se no principio da legalidade, consubstanciada no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (BRASIL, 1988)
Na legislação previdenciária inexiste qualquer dispositivo autorizativo para a desconstituição do ato concessivo da aposentadoria, impedindo que a Administração Pública pratique o ato de desaposentação, pois a Administração não possui liberalidade para o cumprimento deste ato, salvo se houver autorização legal expressa. Esta é a razão pela qual é negada a desaposentação pelos órgãos administrativos.
Atualmente tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei de nº 7.154-C/02, o qual evidencia o cabimento da desaposentação, uma vez que aprovada, obstará imprevisibilidade legal.
4.1 Da possibilidade de renúncia ao benefício previdenciário.
Para compreender a possibilidade de Renúncia aos Benefícios Previdenciários, primeiro precisamos entender o que é Renúncia no âmbito da Previdência social.
Renuncia é o ato pelo qual o titular abandona seu próprio direito voluntariamente e unilateralmente, perecendo assim a titularidade ou faculdade de exercê-lo, não colocando fim ao direito á prestação, apenas suspendendo o seu exercício como direito, com a obtenção de requerer outro beneficio mais vantajoso. Mas há uma grande discussão quando se fala na possibilidade de renunciar o beneficio previdenciário, pois o art. 58, parágrafo 2º, do Decreto 2.172/97 é firme em conclamar a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial. Mas, conforme a hierarquia das normas jurídicas a constituição encontra- se no topo, seguida pelas Leis Complementares, Leis Ordinárias e, só então, pelos Decretos. Portanto alguns Tribunais pátrios têm observado tal hierarquia, com ênfase para decisão exarada pelo Tribunal Regional Federal da 1º Região::
inexiste qualquer impedimento constitucional ou legal que vede a renúncia à aposentadoria, sendo inadmissível que norma regulamentar da Previdência Social estabeleça a irreversibilidade e irrenunciabilidade do benefício (art. 58, § 2º do Decreto 2.172/97, art. 181-B do Decreto 3.048/99) (BRASIL.TRF1, Apelação Cível nº 2002.32.00.003819-7/AM).
Também o Tribunal Regional da 5º Região proferiu decisão nesse sentido:
Previdenciário. Aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição. Renúncia a fim de obtenção de benefício mais vantajoso. Possibilidade. Aposentadoria por idade. Cumprimento dos requisitos para concessão. Redução da verba honorária ante a singeleza da questão. 1. Possibilidade de renúncia de benefício previdenciário, por se cuidar de um direito patrimonial disponível. Precedentes do STJ. (BRASIL.TRF5, Apelação Cível n. 397248/RN, grifo nosso).
Tal entendimento encontra-se corroborado por jurisprudência emanada do Superior Tribunal de Justiça:
É firme a compreensão desta Corte de que a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência. (in, STJ, Recurso Especial n. 557.231⁄RS, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, Julgado em 16⁄6⁄2008).
Por fim, o artigo 96, inciso III, da Lei 8213/91 retrata que "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro". Entretanto, com a renúncia do benefício, este passará a não mais existir, fazendo com que o tempo de contribuição anterior possa ser utilizado na concessão de nova aposentadoria, nos termos da decisão abaixo evidenciada, exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:
Com efeito, havendo a renúncia da aposentadoria, inexistirá a vedação legal do inciso III do art. 96 da Lei nº 8.213⁄1991, segundo o qual "não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro", uma vez que o benefício anterior deixará de existir no mundo jurídico, liberando o tempo de serviço ou de contribuição para ser contado em novo benefício. (BRASIL, STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial Nº 328.101 - SC (2001⁄0069856-0).
Por fim, entende-se que a renúncia ao benefício, é perfeitamente possível, por ser a aposentadoria um direito patrimonial disponível, inexistindo fundamento jurídico para o indeferimento da renúncia quando ela constituir uma própria liberalidade do aposentado, sendo cabível a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência.
4.2 Da restituição dos valores recebidos
Um dos pontos mais complexos sobre a desaposentação é a restituição dos valores recebidos, este é o medo de muitos aposentados que pesam em requerer o novo instituto, pois entende-se que há necessidade de devolução das parcelas.
Mas Castro e Lazzari
[1] apud Pimenta (2010), afirmam:
“Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos.”
Há também decisões judiciais do TRF 4 sobre tal entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REGIME DE FINANCIAMENTO DO SISTEMA.
ARTIGO 18, § 2º DA LEI 8.213/91: CONSTITUCIONALIDADE. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DE VALORES. EQUILÍBRIO ATUARIAL. PREJUÍZO AO ERÁRIO E DEMAIS SEGURADOS.
1. Dois são os regimes básicos de financiamento dos sistemas previdenciários: o de capitalização e o de repartição. A teor do que dispõe o artigo 195 da Constituição Federal, optou-se claramente pelo regime de repartição.
2. É constitucional o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.528/97), ao proibir novos benefícios previdenciários pelo trabalho após a jubilação, mas não impede tal norma a renúncia à aposentadoria, desaparecendo daí a vedação legal.
3. É da natureza do direito patrimonial sua disponibilidade, o que se revela no benefício previdenciário inclusive porque necessário prévio requerimento do interessado.
4. As constitucionais garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do cidadão, não podendo ser interpretado o direito como obstáculo prejudicial a esse cidadão.
5. Para utilização em novo benefício, do tempo de serviço e respectivas contribuições levadas a efeito após a jubilação originária, impõe-se a devolução de todos os valores percebidos, pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário e demais segurados, com rompimento do equilíbrio atuarial que deve existir entre o valor das contribuições pagas pelo segurado e o valor dos benefícios a que ele tem direito.
(BRASIL.TRF 4º; Rel. Juiz Néfi Cordeiro; Processo 2000.71.00001821-5; 6ª Turma; Data da decisão 07/08/2003)
No sentido favorável a não-restituição de valores percebidos há vários julgados, já sendo praticamente pacífico em alguns tribunais tal entendimento:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 96, INC. III, DA LEI 8.213/91. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA.
1. Remessa oficial, tida por interposta de sentença proferida na vigência da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Não incide, na hipótese, o § 3º do artigo 475 do CPC, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do plenário ou súmula do Supremo Tribunal Federal, ou tribunal superior competente.
2. O art. 96, inc. III, da Lei 8.213/91 impede a utilização do mesmo tempo de serviço para obtenção de benefícios simultâneos em sistemas distintos, e não da renúncia a uma aposentadoria e concessão de certidão de tempo de serviço para obtenção de aposentadoria estatutária.
3. Inexiste vedação a renúncia de benefício previdenciário e conseqüente emissão de contagem de tempo de serviço para fins de averbação desse período junto a órgãos públicos, a fim de obter-se aposentadoria estatutária, por mais vantajosa, sem que o beneficiado tenha que devolver qualquer parcela obtida em decorrência de outro direito regularmente admitido, conforme pacífica jurisprudência. Precedentes (EIAC 2000.34.00.029911-9/DF, RESP 692.628/DF e RMS 14.624/RS).
4. O exame da questão incide sobre direito subjetivo do autor, não importando aumento de vencimentos ou extensão de vantagens a servidores públicos sob fundamento de isonomia, vedados pela Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal.
5. Apelação a que se nega provimento.
(AC 2002.34.00.006990-1/DF, 2ª Turma do TRF1ª Região, Des. Aloísio Palmeira Lima, Publicação 26/04/2007, p. 15).
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DA APOSENTADORIA PARA EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORAL COM RETRIBUIÇÃO MAIS VANTAJOSA. POSSIBILIDADE.
1. "Somente a ausência de fundamentação, não ocorrente na espécie, é que enseja a decretação de nulidade da sentença com base no art. 458, II, não a fundamentação sucinta". (RESP 255271/GO, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA).
2. O segurado tem direito de, a qualquer momento, obter a suspensão do pagamento da aposentadoria a fim de perceber vencimento de atividade laboral mais vantajosa.
3. Essa renúncia temporária aos proventos resguarda os interesses da pessoa humana e independe da aquiescência da Autarquia Previdenciária.
4. Apelação e remessa oficial não providas.
(BRASIL.TRF1, Juiz Federal (convocado) Carlos Alberto Simões Tomaz, DJ 09/06/2005, p. 64)
Como visto na doutrina e jurisprudência, a restituição dos valores percebidos está deixando de ser um obstáculo para aquisição de um novo beneficio, com isso a desaposentação vem se tornando um meio eficaz para aqueles que pretendem voltar ao mercado de trabalho com o intuito de perceber benefício mais vantajoso.
5 CONCLUSÃO
Como foi visto a desaposentação não possui previsão legal expressa, razão pela qual é negada nos órgãos administrativos, e ainda argumentam que o novo instituto viola o ato jurídico perfeito e o direito adquirido.
Mesmo não havendo lei expressa que possibilite a desaposentação, a constituição visa a proteção individual e da sociedade, podendo o aposentado renunciar sua aposentadoria computando seu tempo de contribuição anterior com o novo tempo para obtenção de requerer outro beneficio mais vantajoso.
A preocupação dos órgãos administrativos é o desequilíbrio financeiro no sistema protetivo, mas não havendo prejuízo algum, pois, o aposentado voltando a atividade ficará sujeito a contribuir aos cofres previdenciários para adquirir mais tempo de contribuição para uma nova e melhor aposentadoria.
Mister salientar, que a desaposentação não encontra-se expressamente na lei de benefícios e, por outro lado também não há dificuldade legais que impossibilitem seu adimplemento, razão pela qual, existe uma confrontação com os princípios constitucionais e demais fontes normativas e jurídicas, verificar-se-á a possibilidade de sua aplicação.
O instituto sendo recente no direito previdenciário brasileiro, há varias questões em aberto que será preciso ser refletida e estudada, para que atenda os interesses públicos e não prejudique a terceiros. Portanto, a Desaposentação é um beneficio constitucional, até quando não existir lei que a proíba.
REFERÊNCIAS
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Uma reflexão sobre a Reforma da Previdência
