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Aspectos Tributários dos Consórcios Empresariais


Autoria:

Matheus Oriani Braidotti


Advogado. Formado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Pós-graduando em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.

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Texto enviado ao JurisWay em 24/01/2011.

Última edição/atualização em 01/02/2011.



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DO CONSÓRCIO EMPRESARIAL

 

                              O consórcio empresarial encontra-se previsto nos artigos 278 e 279 da Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e tem por objetivo a execução de determinado empreendimento por duas ou mais companhias ou quaisquer outras sociedades.

 

                              Nas palavras de Alberto Xavier, o consórcio constitui um “negócio típico nominado, representando o esquema, modelo ou tipo de regulamentação predeterminado na lei, construído para servir de instrumento jurídico idôneo a organizar a cooperação, temporária e limitada, entre empresas, sem diminuição da respectiva individualidade jurídica e independência econômica.”[i]

                             

                              O consórcio, em razão da cooperação entre duas ou mais empresas na consecução de um mesmo objetivo, encontra semelhança com os conceitos de parceria comercial e de joint venture agreement, mas não se confunde com joint venture corporation, uma vez que no primeiro há a cooperação de duas ou mais sociedades para a realização de empreendimento por tempo determinado, restando preservadas as respectivas autonomias das empresas participantes, enquanto que no segundo a cooperação se dá mediante a constituição de nova companhia para permitir a consecução de seu objetivo comum, que é a realização do empreendimento.

 

                              Sua característica mais marcante é a ausência de personalidade jurídica, razão pela qual as empresas consorciadas se obrigam apenas nas disposições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.

 

                              Embora não tenham personalidade jurídica, os consórcios têm total capacidade judicial e negocial, ou seja, são plenamente aptos a figurar em demandas judiciais, bem como a firmar contratos sem quaisquer limitações ou ressalvas.

 

                              Modesto Carvalhosa, ao tratar da questão, assevera que o consórcio empresarial tem, porém, personalidade judicial e negocial, que se expressa pela existência de uma representação e de uma administração, com capacidade negocial e processual ativa e passiva.[ii]

                             

                              Uma vez constituído o consórcio, haverá um fortalecimento das empresas consorciadas frente ao mercado, já que farão uso conjuntamente de sua estrutura, capital, conhecimento e habilidade técnica, o que culminará numa atuação mais abrangente e mais apta a estabelecer negócios mais vultosos e de maior complexidade.

 

                              Do mesmo modo, conforme o artigo 33 da Lei das Licitações (Lei nº 8.666/1993), é permitido ao consórcio participar de concorrências públicas, o que, em relação a uma empresa comum, possibilitaria o atendimento com maior facilidade das exigências contidas nos editais, que comumente são de alto nível de complexidade.

 

                              Por fim, outra vantagem se verifica em caso de falência de uma das empresas consorciadas, uma vez que as demais integrantes não sofrerão nenhuma conseqüência, haja vista que o consórcio subsistirá e os créditos que eventualmente incumbirem à falida serão apurados e pagos em conformidade com a forma aduzida no contrato de consórcio.

 

DA CONSTITUIÇÃO DO CONSÓRCIO

 

                              A constituição do consórcio se dará mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não-circulante, do qual constarão as seguintes disposições, presentes no artigo 279 da Lei das Sociedades Anônimas:

 

  1. A designação do consórcio, se houver;
  2. O empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
  3. A duração, endereço e foro;
  4. A definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
  5. Normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
  6. Normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades e taxa de administração, se houver;
  7. Forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que caba a cada consorciado;
  8. Contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.

 

                              Uma vez estruturado e devidamente assinado o contrato de consórcio, este deverá ser arquivado juntamente com suas eventuais alterações na Junta Comercial da cidade onde estiver estabelecida a sede do consórcio, com a conseqüente publicação da certidão do arquivamento

 

                              Outrossim, embora não tenha personalidade jurídica, o consórcio deve ser devidamente inscrito no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas, determinação constante da Instrução Normativa SRF nº 2/2001.

 

                              Ressalte-se, oportunamente, que o consórcio poderá ser submetido à aprovação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, caso represente domínio de mais de 20% (vinte por cento) do mercado, ou na hipótese em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), nos termos do parágrafo 3º, do artigo 54 da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994.

 

DOS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

 

                              No âmbito das obrigações tributárias, a regulamentação do consórcio é bastante limitada, restringindo-se a poucas Instruções Normativas emitidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, e a jurisprudência ainda não tem se pronunciado de maneira contundente acerca do tema.

 

                              Isso ocorre em razão da ausência de personalidade jurídica do consórcio que, consequentemente, não pode ser considerado contribuinte de quaisquer tributos, e a incidência tributária da atividade exercida se opera apenas sobre as pessoas jurídicas consorciadas.

 

                              As principais disposições de ordem tributária se encontram previstas na Instrução Normativa SRF nº 834/2008, que dispensou uma série de procedimentos fiscais aos consórcios, atribuindo a responsabilidade por tais obrigações às empresas deles integrantes.

 

                              Primeiramente, consoante o disposto no artigo 2º da instrução supracitada, o regime tributário aplicável às receitas, custos, despesas, direitos e obrigações decorrentes das operações relativas às atividades dos consórcios será aquele ao qual estão sujeitas as pessoas jurídicas consorciadas.

 

                              Referida disposição tem por fim a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como da base de cálculo da Contribuição Sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes nas operações realizadas pelo consórcio, que observarão sempre o regime utilizado por cada empresa consorciada.

 

                              Consequentemente, cada pessoa jurídica participante do consórcio deverá apropriar as suas receitas, custos e despesas incorridos, proporcionalmente à participação no empreendimento, nos termos do contrato devidamente arquivado na Junta Comercial.

 

                              Como as apurações serão realizadas proporcionalmente pelas empresas consorciadas, a estas caberão as obrigações de escrituração e declaração das receitas, dos custos e das despesas incorridas, não sendo obrigatória, por parte do consórcio, a manutenção de livros contábeis e declarações de rendimentos perante a Receita Federal do Brasil.

 

                              Nesse sentido, por força do artigo 3º da Instrução Normativa SRF nº 834/2008, caberá à empresa líder do consórcio manter registro contábil das operações do consórcio por meio de escrituração segregada de sua contabilidade, ou mediante escrituração de livros contábeis próprios, devidamente registrados para tal finalidade.

                             

                              Além da obrigatoriedade de escrituração autônoma por parte da empresa líder do consórcio, as demais pessoas jurídicas integrantes também deverão manter escrituração própria relativa às respectivas participações no consórcio em livros contábeis, fiscais e auxiliares.

 

                              Do mesmo modo, os impostos incidentes sobre a atividade do consórcio serão apurados, declarados e o seu recolhimento será efetuado pelas empresas consorciadas proporcionalmente à sua participação no empreendimento, nos termos do contrato arquivado na Junta Comercial.

 

                              Conforme já mencionado anteriormente, para apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), bem como da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidentes sobre as atividades do consórcio, deve-se ter em mente o regime tributário de cada pessoa jurídica consorciada e, de acordo com o artigo 13 da Instrução Normativa SRF nº 23/2001, a sua retenção será efetuada em nome de cada empresa participante do consórcio, tendo por base o valor da correspondente nota fiscal de emissão de cada uma dessas pessoas jurídicas.

 

                              Em relação à Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, as respectivas apurações e retenções serão feitas pelas pessoas jurídicas consorciadas proporcionalmente à participação de cada uma no empreendimento, e os créditos decorrentes desses impostos na modalidade não-cumulativa serão computados também de forma proporcional em cada pessoa jurídica integrante do consórcio (artigo 5º, parágrafo único, Instrução SRF nº 834/2008).

 

                              Prosseguindo à análise dos tributos em espécie, há também o Imposto sobre Operações relativas Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) que, de maneira semelhante aos tributos anteriores, caberá a cada empresa consorciada efetuar as devidas apurações na medida de sua participação no empreendimento, nos termos do artigo 4º, parágrafo 1º, da Instrução Normativa SRF nº 834/2008.

 

                               Por fim, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) goza da mesma sorte, posto que os créditos oriundos da industrialização dos produtos deverão ser computados e escriturados pela empresa consorciada na sua proporção em relação ao empreendimento acordado (artigo 8º, Instrução SRF nº 834/2008).

 

                              Em tempo, do ponto de vista fiscal, a constituição de um consórcio deve ser realizada com bastante cautela e no estrito cumprimento das disposições legais, sob pena de, com base no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ser desconsiderada a figura do consórcio e caracterizada a existência de sociedade de fato com personalidade jurídica própria, hipótese em que o Fisco lançará todos os tributos incidentes em nome do consórcio.

 

                              Como se vê, em que pese o fato de o consórcio não possuir personalidade jurídica e não ser sujeito de obrigações tributárias, as empresas consorciadas terão de arcar com todos os ônus tributários advindos do empreendimento acordado e, conforme todo o exposto acima, a constituição do consórcio não trará nenhum benefício fiscal às consorciadas, pois não haverá redução da carga tributária na realização do empreendimento por eventual consórcio de empresas.

 

CONCLUSÃO

 

                              A vantagem do consórcio reside no fato de haver uma maior liberdade para contratar e de pactuar os deveres e obrigações de cada empresa consorciada sem perda de suas autonomias, estabelecendo-se os limites de sua atuação e a repartição das atribuições e do emprego dos esforços dos participantes na realização do empreendimento.

                             

                              Outro ponto a ser mencionado é que, com a união de suas estruturas, capitais, conhecimentos e habilidades técnicas, haverá um  fortalecimento das empresas consorciadas frente ao mercado do setor privado, bem como às concorrências da Administração Pública, que exigem sobremaneira das empresas para a obtenção do seu objeto.

 

                              Todavia, restou esclarecido o fato de que a constituição de um consórcio não traz benefícios relevantes do ponto de vista fiscal/tributário, uma vez que as empresas consorciadas arcarão na medida de sua participação com todos os ônus incidentes sobre a atividade precípua do consórcio.

 

                              Portanto, a constituição de um consórcio é plenamente viável e conveniente do ponto de vista comercial; todavia, quando analisada do ponto de vista tributário, não haverá redução da carga tributária em favor das consorciadas.

                               

NOTAS

 

[i] XAVIER, Alberto. Revista Dialética de Direito Tributário nº 64/ 2001.

 

[ii] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas, 4º Vol, Tomo I. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

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