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DA NATUREZA JURÍDICA DA CFEM: TRIBUTO OU RECEITA ORIGINÁRIA?


Autoria:

Géssica Bitencourt


Acadêmica de Direito no Centro Universitário São Camilo Cursando MBA em Gestão Empresarial - FACCACI Graduada Superior Téc. em Recursos Humanos - UNOPAR

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Resumo:

Este artigo apresenta a discussão sobre a natureza jurídica da Compensação Financeira dos Recursos Minerais, tributo ou receita originária? Será o royaltie pago pela extração de petróleo entendido como compensação tributária ou originária?

Texto enviado ao JurisWay em 20/05/2012.

Última edição/atualização em 24/05/2012.



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INTRODUÇÃO

.

A CFEM – Compensação Financeira pela Exploração de Recursos minerais trata-se de um reestabelecimento de equilíbrio ao Estado por quais exploram-se os recursos minerais de sua propriedade.

 

São bens da União, inclusive, os recursos minerais do solo e subsolo. E é a União quem autoriza a exploração deste bem, que quando explorado, deverá ser pago uma compensação, conhecida popularmente como royalties. Os royalties de petróleo são pagamentos feitos ao Estado para compensar a exploração recurso minerais, e os danos que causou pela sua extração.

 

Embora já exista uma definição suprema para a natureza jurídica da CFEM, este tema é polêmico no mundo moderno, envolvendo diversos doutrinadores, que defendem ou não a posição colocada pelo Supremo Tribunal Federal em alocar a natureza jurídica da compensação como receita originária.

 

Há quem diz que a CFEM tem natureza tributária baseando-se, fundamentalmente no conceito de tributo alocado no Código Tributário Nacional, porém, outra posição, esta em maioria, entende que a natureza da compensação financeira pela exploração de recursos minerais procede da Lei do Petróleo, e da Constituição Federal.

 .

 

1 REGIME CONSTITUCIONAL DA EXPLORAÇÃO DOS RECURSOS NATURAIS

 .

De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, pertencem à União os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; e os recursos minerais do subsolo.

  

Art. 20. São bens da União: 

I – os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos; 

II – as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; 

III – os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; 

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de  municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

 

V – os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

 

VI – o mar territorial; 

VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos; 

VIII – os potenciais de energia hidráulica; 

IX – os recursos minerais, inclusive os do subsolo; 

X – as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e préhistóricos; 

XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 

 .

Apesar de atribuir a propriedade dos recursos naturais a União, a Constituição de 1988 garante aos estados, o Distrito Federal e os municípios, e também aos órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de recursos minerais.

 .

Art. 20. 

§ 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. 

As delimitações da plataforma continental e de zona econômica exclusiva foram fixadas pela Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos do Mar, concluída em Montego Bay em 1982, e ratificadas pelo Brasil em 1988. Esta convenção entrou em vigor internacional e para o país em 1994. 

Sancionada em 04 de janeiro de 1993, a lei 8.817 dispõe sobre o mar territorial, zona contígua, zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileira. Segundo o texto da lei, o mar territorial do Brasil abrange uma faixa de doze milhas marítima de largura, estendendo-se ao mar territorial, seu leito e subsolo.  

A zona contígua estabelece uma faixa que se estende das doze às vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base, conforme apresenta o artigo 4º, da lei 8.817/1993. A zona econômica exclusiva, também, compreende a uma faixa contada similar à zona contígua, apresentada ao artigo 6º da mesma lei. 

 

Art. 6º A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

 

Segundo a lei 8.817/1993, o Brasil possui direitos de soberania para fins de exploração e aproveitamento do seu subsolo, na zona econômica exclusiva, para fins econômicos. E a realização da exploração por outros Países, somente poderá ocorrer através de consentimento brasileiro. 

            Já a plataforma continental brasileira, abrange o leito e o subsolo das áreas submarinas que vão além até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base. Caso este limite, imposto para plataforma brasileira, entre em conflito com o limite exterior, fixará os critérios impostos no art. 76 da Convenção de Montego Bay, que estabelece que a plataforma continental de um País costeiro compreende o leito e o subsolo do território marítimo, até 200 milhas marítimas das linhas de base. A plataforma continental do País costeiro não deve ir além dos limites impostos pela convenção através dos parágrafos quarto e sexto: 

 

4. a) para os fins da presente Convenção, o Estado costeiro deve estabelecer o bordo exterior da margem continental, quando essa margem se estender além das 200 milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial. 

6.  Não obstante as disposições do parágrafo 5º, no caso das cristas submarinas, o limite exterior da plataforma continental não deve exceder 350 milhas marítimas das linhas de base a partir das quais se mede a largura do mar territorial. 

 

            De acordo com o parágrafo quinto da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar classifica os pontos fixos que formam a linha dos limites exteriores, devem estar situadas a uma distância que não exceda a 350 milhas marítimas da linha de base, em conformidade com as alíneas e sub-alíneas do parágrafo quarto. 

            O monopólio das atividades de exploração e aproveitamento de recursos minerais se dá amparados ao artigo 177 da Constituição Federal, que constitui como monopólio da União as atividades vinculadas ao petróleo, sendo elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural; a refinação do petróleo; a importação e exportação dos produtos e derivados do petróleo, o transporte marítimo do produto bruto de origem nacional ou dos derivados. E ainda, segundo o artigo 177 da Constituição, a União também poderá contratar empresas, estaduais ou privadas, para a realização destas atividades. 

            Em 2010, a lei 12.304, autoriza, através do Poder Executivo, a criação da empresa pública PPSA (Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. - Pré-Sal Petróleo S.A.), para praticar todos os atos necessários à gestão dos contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e a gestão dos contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União.  

            O exercício do monopólio fica assegurado pela lei 9.478, sancionada no final de 1997, que dispõe, também, sobre as atividades relativas ao monopólio do petróleo. E constitui como monopólio da União os mesmos exercícios constantes no artigo 177, da Constituição Federal. 

É através da lei 9.478/1997, que se institui o CNP - Conselho Nacional de Política Energética e a ANP - Agência Nacional do Petróleo. O CNP é presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, afim de que promova o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País e assegure a adição de insumos energéticos às áreas mais distantes ou de difícil acesso do País. Cabe a ANP regularizar a contratação e fiscalização das atividades econômicas da indústria do petróleo, gás natural e dos biocombustíveis. 

As participações governamentais sobre a exploração do petróleo também é traga na lei 9.478/1997, através da Seção VI, que dispões que as participações governamentais serão feitas através do bônus de assinatura; royalties; participação especial e pagamento pela ocupação ou retenção de área. Sendo obrigatórias, somente as participações através dos royalties e pagamento pela ocupação. 

O bônus de assinatura corresponderá ao pagamento oferecido na proposta para obter a concessão, e será pago no ato da assinatura do contrato. Os royalties serão pagos todos os meses, contados a partir da data de início da produção, sendo ele dez por centro da produção do petróleo ou gás natural, ou cinco por cento, quando a ANP previr a sua redução. De acordo com o artigo 50, parágrafo primeiro, a participação especial será feita sobre a receita bruta da produção, subtraídos os royalties, investimentos na exploração, custos operacionais, a depreciação e os tributos previstos na legislação. E o pagamento pela ocupação de área será feito anualmente, fixado por quilômetro quadrado ou fração da superfície do bloco. 

 

2 DA NATUREZA JURÍDICA DA CFEM: TRIBUTO OU RECEITA ORIGINÁRIA? 

 

A Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais é estabelecida através da Constituição Federal, pelo artigo 20, parágrafo primeiro, onde menciona que é devida aos Estados, Distrito Federal, Municípios e órgãos da administração da União. 

            A lei 7.990, sancionada em 28 de dezembro de 1989, fundamenta a compensação financeira pelo resultado da exploração de petróleo ou gás natural, para fins de geração de energia elétrica, de recursos minerais em seus territórios, plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. Conforme torna-se lícito através do artigo 21, inciso XIX, da Constituição Federal:

  

Art. 21 Compete à União: 

XIX – instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; 

            A compensação financeira pela exploração de recursos minerais, com o interesse de aproveitamento econômico, é de até três por cento sobre o valor líquido resultante da venda do produto. Ela é paga aos Estados, Distrito Federal e Municípios, correspondendo a cinco por cento sobre o valor do óleo bruto, xisto betuminoso e gás, extraídos de seus territórios, onde for realizada a lavra do petróleo, ou em que se localizam as instalações de embarque ou desembarque do óleo bruto e gás. É também devida, a compensação, em produtos extraídos da plataforma continental. O pagamento da compensação é feito mensalmente, assim com a indenização pela exploração dos recursos minerais. 

            Quanto à natureza da compensação financeira pela exploração de recursos minerais, controverte-se em discussão, se tributo ou receita originária. 

            De acordo com Oliveira, a receita originária acontece devido à exploração, pelo Estado, de seus próprios bens ou quando pode exercer atividade sob o que se designa de direito público livre. E o tributo, é a receita derivada, que resulta do embaraço sobre o patrimônio particular.

 

2.1 Sobre a conceituação da CFEM como Espécie Tributária

 

            Versando sobre a Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais, Xavier, coloca sua posição considerando a participação governamental da Lei do Petróleo (L. 9.478/1997), como receita derivada, de tributo, já que compreende que todo fornecimento financeiro público compulsório é tributo; com base no Código Tributário Nacional, que em seu artigo 3º disserta: 

 

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.  

            Xavier resguarda-se nas seguintes características do § 1º do artigo 20 da Constituição Federal brasileira: 

 

Art. 20. São bens da União: (...). 

§ 1º - É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. 

(...).

 Pelo fato de serem prestações ao patrimônio, compulsórias e fundada por lei federal. Traços inclusos no artigo 3º do Código Tributário Nacional, consequentes ao artigo 4º do mesma lei: 

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: 

        I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; 

        II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. (Grifei). 

            Poderia até se deduzido a compensação financeira pela exploração de Recursos Minerais como espécie tributária, pelo fato de que tributo é todo dinheiro obrigatório cobrado diante de uma atividade administrativa condicionada ao Estado, porém, a Compensação financeira não se sociabiliza a receitas devidas pelo pecúlio particular, mas pela exploração autorizada do patrimônio público. O que, portanto, lhe conceituam como receita originária. 

2.2 Sobre a conceituação da CFEM como receita originária 

            A receita originária vem de uma fonte intima do Estado, o pecúlio público a que da o destino a uma prestação obrigada ao devedor por um ato facultativo. A natureza jurídica da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais é entendida, por Seixas Filho, como receita originária, por advir de uma indenização pela perda de recursos minerais do Estado ou cumprimento de obrigação de despesa. 

            Para o Ministro Nelson Jobin, voto concernente ao Mandado de Segurança nº. 24.312, a compensação é uma receita originária dos Estados, face à compensação financeira da exploração em seu território, de um produto que não consisti o imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços. 

            O decreto nº.  2.705/98 define os critérios de cobrança das participações do poder executivo às atividades de exploração de petróleo, e em seu artigo 11, compreende os royalties como compensação financeira.

 

Art. 11. Os royalties previstos no inciso II do art. 45 da Lei nº 9.478, de 1997, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções.  

            Portanto, compreende-se compensação financeira como reparação de um dano causado, neste sentido sua natureza é vista como receita originária. Até mesmo para o Supremo Tribunal Federal; a compensação financeira, devida aos Estados produtores de petróleo, é concluída como receita originária. 

            De acordo com Gondim (2004, p. 48), “as receitas originárias são aquelas que têm origem no próprio patrimônio público”. Referente o recurso extraordinário nº. 228.800-5/DF, o Juiz Omar Tognolo, relata que a compensação financeira não tem natureza tributária compondo receita patrimonial do Estado, cuja origem vem da exploração do patrimônio público, observado que os recursos minerais são da União, por clara disposição constitucional. 

             A lei 7.990/89 institui aos entes federativos a compensação financeira pela exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, recursos minerais em seus territórios, plataformas continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. Compensar advém de equilíbrio, que neste contexto tem o dever de equilibrar os Estados produtores, que sofrem com a extração do petróleo. Contrapesar os gastos tidos para a exploração, e corrigir tais danos. Por isso, a compensação financeira pela exploração de recursos minerais deve ser vista como receita originária. 

 

CONCLUSÃO 

            A atribuição para vigilância dos Royalties pelos Estados, Distrito Federal e Municípios tem suposições indispensáveis de natureza Constitucional e Legal. Entretanto, se da à necessidade de atribuir a real compreensão metódica para que não aconteça ambuiguidades na interpretação e prevalecer à harmonia que se deve ter o Ordenamento Jurídico Pátrio brasileiro. 

            Os royalties são receitas originárias dos entes estaduais, federais e municipais, que suportam as explorações em seus territórios. É este o atributo que expressamente se marca no §1º do artigo 20 da Constituição federal, como conjectura precisa para que os entes se fixem como favorecidos da receita dos royalties. 

            As receitas dos royalties tem como dever compensar os danos causados pela exploração. Estes danos podem ser diversos, principalmente os ocasionados ao meio ambiente; pode-se se incluir também a necessidade de fornecer aos moradores locais do Estado produtor capacitação técnica e necessária para que este conviva com a diferença que estará presente em seu estado/munícipio natal, entre outras conveniências. 

            A participação governamental pela compensação financeira pela exploração de recursos minerais é classificada como receita originária pública, não podendo ser considerada receita derivada, tributária, isto pelo fato de compreenderem-se como compensação a obrigação de pagar ao estado um valor para reestabelecer os danos. 

 

REFERÊNCIAS  

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em: 18 mar. 2012. 

DECRETO 2705/98. Decreto nº 2.705, de 3 de agosto de 1998. Disponível em: . Acesso em: 19 mai. 2012. 

FEDERAL, A Constituição e o Supremo :: STF - Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em: 16 abr. 2012. 

GONDIM, Fábio Gondim. Administração Financeira e Orçamentária. Disponível em . Acesso em: 19 mai. 2012. 

LEI Nº 7.990. Lei Nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Disponível em: . Acesso em: 19 mai. 2012. 

MAR, Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. Disponível em . Acesso em: 16 abr. 2012. 

PENNAS, Fernanda. Aspectos Constitucionais da Exploração de Petróleo e Gás Natural e o Panorama de Exploração do Pré-Sal. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 16 – jul./dez. 2010. 

 

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