ALTERAÇÕES TRAZIDAS PARA O MANDADO DE SEGURANLA PELA LEI 12016

ALTERAÇÕES TRAZIDAS PARA A AÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA PELA LEI  12.016/09

                        Primeiramente, se conceitua Mandado de Segurança como uma ação constitucional, prevista no art. 5º, LXIX, da CF, com a finalidade de proteger direito no líquido e certo não amparado por Habeas Corpus e Habeas Data, contra abuso de poder ou ilegalidade de autoridade pública ou pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

                        Após muitas leituras, pesquisas e reflexões, decidi começar a escrever sobre as alterações, não tão novas assim, ocorridas na Lei do Mandado de Segurança em 07 de agosto de 2009,  após tramitar no Congresso Nacional por quase oito anos,  entrou em vigor, praticamente de imediato, disciplinando um dos mais importantes remédios constitucionais do país. E já na sequência , em 10 de agosto do mesmo ano, passou a ter validade. Sancionada pelo Presidente Luís Inácio Lula da Silva, que após alguns vetos nocivos e prejudiciais à notável ação constitucional, desconsiderou outros que deveriam ter ocorrido.

                        A nova lei é elitista, dificultadora , desmoralizadora e ainda vem inferiorizar uma das ações mais importantes de nossa seara processual. Juristas brasileiros elaboraram um projeto de lei que tramitou, sem qualquer publicidade e ou debates necessários para um diploma de tamanha significância.

                        Já de início, para não citar outros, temos no artigo 7º, inciso III, que propugna :

“...facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

                        Está caracterizado acima, uma forma clara de discriminação e elitização contra os menos favorecidos deste país. Ao necessitarem de uma liminar através do Mandado de Segurança, como conseguirão prestar caução, fiança ou depósito, se nesse país mal conseguem sobreviver? Quanto a “...assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”, quem é essa entidade jurídica, a qual precisamos pagar para termos acesso à justiça e entrar com uma ação? Como fica o tão propugnado  direito do art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”  e XXXV que afirma:

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a)      o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou  abuso de poder;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

                        Questão que merece olhares atentos no âmbito da nova lei do mandado de segurança é a inconstitucionalidade flagrante de todo o § 2º, do artigo 7º, posto que proibiu a concessão de liminar que tenha por objeto (I) a compensação de créditos tributários, (II) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior , (III) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e (IV) a concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, in verbis:

“§2º. Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

                        É consagrado, em nossa Carta Magna que a retenção de mercadorias nas Zonas Aduaneiras, para  forçar o contribuinte a recolher o tributo afronta  o princípio do não-confisco propugnado pelo artigo 150, inciso IV, de nossa Lei Maior, pois a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não poderão usar o tributo como forma de confisco.

                        Entendimento esse já era disciplinado pelas Súmulas 323 e 547 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, determinando que é ilícita a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, inviabilizando o exercício das atividades profissionais, afrontando, assim, o artigo 170, “caput”, da Constituição Federal, sendo facilmente constatado,  que  existem inúmeras e recentes decisões monocráticas que concederam liminares para liberação de mercadorias, tendo em vista a inconstitucionalidade do § 2º, do artigo 7º da Nova lei do Mandado de Segurança.

                        Em seu art. 14, § 1º estabelece que “concedida a segurança, a sentença estará sujeita ao duplo grau de jurisdição”.    

                        Está posto  um grande retrocesso, já que se os tempos modernos anseiam pela completa extinção do chamado “recurso de ofício”, é no mínimo estranho o dispositivo legal ampliar, o uso desse tipo de procedimento, complicando e tornando-o ainda mais burocrático o mandamus . Com uma maior burocracia para essa ação constitucional, levando mais um ato processual ao Juiz da causa, ao Judiciário, portanto, ato este totalmente dispensável, já que existindo as partes, quem interessar recorrer que recorra.

                        O §3º do mesmo artigo contém outra restrição ao espírito do Mandado de Segurança ao estabelecer:

“A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar”.

                        Com essa nova determinação legal, o instituto da execução provisória, que é importantíssima neste momento, sofreu séria limitação, restringindo o direito do cidadão, neste mundo contemporâneo, quando mais se indefere pedidos liminares.

Ainda no artigo 14, continua escancaradamente prejudicando os titulares pelos direitos por eles protegidos ao estabelecer  e seu § 4º que:

“O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

                        Defende o poder dominante e veda aos servidores, beneficiários de sentenças concessivas, o direito de receber o que lhes pertence, possibilitando a acumulação capitalista nos cofres das estatais... não seria isto enriquecimento ilícito? Uma apropriação violenta sobre os recursos de terceiros? Não seria isto, uma afronta ao Estado de Direito e uma violência contra a dignidade da pessoa humana?

                        Com relação ao artigo 22 § 2º,

“No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas”.

                        Ora, quando o magistrado entender que estão presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar, deverá concedê-la de imediato, ou seja, inaudita altera pars, sem prévia oitiva do Poder Público interessado, sob pena de causar ao impetrante prejuízo irreparável, se tiver que esperar a oitiva prévia do representante judicial da pessoa jurídica de Direito Público e posteriormente a decisão final.

                        A  expressão “só poderá”  condiciona a concessão da liminar à oitiva prévia do Poder Público interessado,  retirando do Julgador a possibilidade de resguardar as situações de perecimento de direito do impetrante em desrespeito à Separação dos Poderes e minimiza a inafastabilidade da jurisdição e a própria natureza do mandado de segurança coletivo, demonstrando a inconstitucionalidade do diploma.

                        O artigo 23 da Lei 12016/09 viola os preceitos constitucionais ao retirar da apreciação do Poder Judiciário os atos ilegais ou abusivos praticados há mais de 120 (cento e vinte) dias, hipótese esta não limitada nem mesmo pela Constituição, in verbis:

Art. 23. “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

                        Outro absurdo deste diploma é o artigo 25, in verbis:

Art. 25. “Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”.

                        As Súmulas 512 do Supremo  Tribunal Federal e a 105 do Superior Tribunal de Justiça,  não admitem a condenação em honorários advocatícios em mandado de segurança, nenhuma novidade.  Mas, esses entendimentos  contrariam o artigo 133 da Constituição Federal, como restou afrontado também pela Lei 12.016/09, pois o advogado é essencial à administração da Justiça, e, por isso, nada mais razoável que a condenação em honorários advocatícios no mandado de segurança, como nas outras ações; até porque, eles tem natureza alimentícia, visando promover a subsistência dos advogados e de suas famílias, que somente recebem remuneração pelos seus serviços prestados, por meio dos honorários advocatícios, restando claro, ainda,  o afrontamento ao Princípio Fundamental do Valor Social do Trabalho.

                        Poderíamos continuar comentando várias outras alterações do Mandado de Segurança, pois o assunto é inesgotável, mas  nossa razoabilidade nos impede de sermos prolixos, assim,  gostaria apenas, de registrar que encontramos muitas críticas e argumentações de inconstitucionalidades sobre a Lei 12016/09. Realmente, várias são as alterações de feriram nossa Magna Carta, porém reconhecemos que já caminhamos muito, rumo ao Estado Democrático de Direito, porém muito há a caminhar.

                        Após estas reflexões, podemos,  para melhor compreensão  sintetizar o foco de nossos estudos da seguinte forma:

Lei 12.016/2009

Caracteriza-se: pelo abuso de poder quando a autoridade, tendo competência para praticar o ato, realiza-o com finalidade diversa daquela prevista em lei, ou quando a autoridade ultrapassa o limite que lhe é permitido por lei.

Legitimidade  para  impetrar : pessoa lesada em seu direito pela ilegalidade ou abuso de poder. Entretanto, a inicial deve ser subscrita por advogado, regularmente inscrito na OAB.

Classificação : Individual e coletivo,  Preventivo e repressivo.

Autoridade  coatora  para fins de MS

•         Qualquer autoridade

•         Equiparação dos representantes e órgãos de partidos políticos

•         Qualquer pessoa física ou dirigente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público

•          

Impossibilidade de uso do MS (art. 5º)

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; 

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; 

III - de decisão judicial transitada em julgado. 

Aspectos processuais

Þ    Possibilidade de impetração, em caso de urgência, por telegrama, radiograma, fax ou meio eletrônico; (obrigação de apresentar o original em 05 dias)

•         Prioridade sobre todos os atos, exceto habeas corpus;

•         Deve ser impetrado em 120 dias (corridos), contados da ciência do ato impugnado;

•         Não existe condenação em honorários.

•          

Procedimento

•         Petição inicial deve conter:

Þ    Requisitos do art. 282 do CPC;

Þ    02 vias com os mesmos documentos;

Þ    Indicação da autoridade coatora;

Þ    Indicação da pessoa jurídica a qual esteja vinculada a autoridade coatora ou da qual exerce atribuições;

•         Indeferimento da PI:

Þ    Não for o caso de MS

Þ    Falta dos requisitos legais

Þ    Decorrido o prazo legal para a interposição de MS

Obs.: Extinção do processo sem resolução do mérito => pode renovar o pedido, mas dentro do    prazo decadencial.

•         O juiz, ao despachar a PI determinará:

Þ    Notificação da autoridade coatora (10 dias para prestar informações)

Þ    Ciência ao órgão de representação da pessoa jurídica interessada;

Þ     Oitiva do MP, dentro de 10 dias;

Þ     Conclusão dos autos ao Juiz para decisão em 30 dias;

Obs.: Após o despacho não é admitido o ingresso de litisconsorte

Concessão de liminar

                        Antes de determinar a notificação da autoridade coatora, o Juiz poderá determinar a suspensão do ato impugnado, desde que: haja fundamento relevante e haja receio de ineficácia da medida, caso seja deferida.

* Possibilidade de ser exigida caução ou garantia com o fim de ressarcir a pessoa jurídica!

* Deferimento da liminar => prioridade de julgamento do MS

Recursos

a)      Decisão que aprecia o pedido de liminar => agravo de instrumento

b)      Sentença => apelação

                     c) Competência originária dos tribunais -> Resp., RE e RO (este último quando a segurança for denegada)

•          Obs.1: A sentença que concede a segurança sujeita-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

•          Obs. 2.: A autoridade coatora também pode recorrer.

Suspensão da liminar ou da execução de sentença

Þ  É determinada pelo presidente do tribunal quando:

- houver requerimento da pessoa jurídica de direito público interessada ou do MP;

     - houver grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia pública;

•         Caso haja suspensão, cabe agravo, em 5 dias, para o próprio tribunal;

•         Se indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo, cabe novo pedido de suspensão para o STJ ou STF;

•         Os efeitos da suspensão podem se estender as liminares de idêntico objeto.

REFERÊNCIAS

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23 ed. São Paulo: Malheiros, 2009

JÚNIOR, José Cretella; Comentários à Lei do Mandado de Segurança, Forense, 9ª edição;

MACIEL, Adhemar Ferreira; Mandado de Segurança-Direito Liquido e Certo, artigo publicado na Revista do STJ Edição Comemorativa 10 anos;

MEIRELLES, Hely Lopes; Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data. Malheiros, 17ª edição;

NEGRÃO, Theotônio; Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, Malheiros, 24ª edição;

PEREIRA, Guilherme Bollorini; MS 96.0073465-8/RJ;

REMÉDIO, José Antônio; O Mandado de Segurança na Jurisprudência, Saraiva;