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O Processo Penal no Campo das Nulidades - Artigo 4


Autoria:

Jorge Candido S. C. Viana


Jorge Candido S. C. Viana é Cientista Jurídico e Escritor de obras de direito publicadas, pelas mais renomadas editoras, Julex, Forense, Jurid, Juruá etc. O Habeas Corpus, Como Peticionar no Juízo Criminal, Como Peticionar no Juízo Cível, etc.

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Texto enviado ao JurisWay em 26/12/2010.



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O PROCESSO PENAL NO CAMPO DAS NULIDADES

ARTIGO 4º

 

 

 

Art. 4º - A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições[1] e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único - A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

 

A apuração das infrações penais e seus respectivos autores cabe efetivamente, às autoridades policiais, é através delas, que se inicia o inquérito policial. É através dos fatos descritos na representação criminal, que o Ministério Público tomará conhecimento do tipo e do artigo violado e poderá ou não dar seguimento através da denúncia. Neste artigo a nulidade ocorre se a representação criminal, validada pelo relatório da autoridade policial, não for assinada por seu representante legal, o delegado que preside o inquérito policial. Somente o delegado é de fato autoridade, os demais serventuários são auxiliares sem competência para representar perante o poder judiciário.

 

O Inquérito Policial é a peça informativa fornecida pela autoridade policial ao Poder Judiciário, para que este, através do Ministério Público, após a verificação das informações constantes do Relatório da Autoridade Policial e das demais peças que o compõem, entenda que se trata de infração penal, e formule a denúncia que dará início a uma ação penal. Se, no entanto, entender que as peças apresentadas estão incompletas, ou não está devidamente caracterizada a tipificação penal, poderá, antes de pedir o arquivamento do inquérito policial, devolvê-lo à Delegacia de origem para novas diligências e investigações, por um prazo de 30 dias; caso a Autoridade não tenha conseguido terminar as Diligências requeridas, poderá pedir prorrogação do prazo por mais trinta dias. Após esse tempo determinado, devem os autos do inquérito ser devolvidos ao Poder Judiciário quando o Ministério Público pedirá o arquivamento. Entretanto este poderá ser reaberto antes que se opere a prescrição, nos termos do parágrafo único do art. 409 do Código de Processo Penal, se novas provas surgirem.

 

Embora com outra visão da utilidade de se dar poderes ainda maiores ao Ministério Público, concordamos que o Ministério Público deverá promover, quando entender necessárias, a abertura de inquérito policial e a prática de atos investigatórios. Este “poder” dado ao Ministério Público, isto é, o Poder de poder orientar as investigações durante a fase instrutória, irá na pior das hipóteses, gerar economia para o Estado. Por outro lado, a condenação de um inocente, se tornará bem mais improvável, isto se a lei for cumprida como está escrita. Dessa forma, entendo que a confissão do acusado, conseguida através das mais bárbaras e cruéis formas de torturas, por parte da polícia, não terá mais razão de ser. E ainda, relativamente ao inquérito policial, deverá o Ministério Público, além de requisitar sua abertura, acompanhar e requisitar diligências e atos investigatórios quando entender útil à descoberta da verdade e determinar a volta do inquérito à autoridade policial, enquanto não oferecida a denúncia, para novas diligências e investigações. Durante essa fase, ou seja, a instrutória, não deve o magistrado tomar conhecimento das diligências e ou atos investigatórios que estão sendo realizados, para não, se inclinar para um ou outro lado, para não se tornar incompetente para poder atuar com justiça, valendo-se, para seu convencimento, das provas que forem produzidas no contraditório.

 

De qualquer forma, entendo ser o inquérito policial, apenas e tão-somente, uma peça administrativa de ordem legal, que deve, e isso é imperativo, servir como uma informação de um ilícito penal e que, durante a persecução processual, se verificará se a quem foi atribuída a autoria é na realidade seu autor. É, em suma o alicerce da ordem jurídica, pois é a partir dela que se fundamenta a ação penal. Entretanto, cabe observar que não basta servir-se dessa peça informativa, como garantia de assegurar a ordem jurídica de repressão ao “ser” acusado de ter praticado infração ilícita, mesmo porque, como se trata de uma peça informativa, não pode e nem deve apilastrar decisão condenatória.

 

Cabe, entretanto, ao Ministério Público, como muito além de representante do Estado, que é sua função principal, exercer, como Fiscal da Lei o resguardo da moralidade administrativa. E, sem esquecer nunca, que cabe a ele saber distinguir entre o que é legal e é legítimo, e, o que é ilegal e o que é ilegítimo. Pois, o legítimo gira em torno da moral, enquanto o legal, em torno do direito. Permite daí concluir que o legal é necessariamente legítimo, mas nem todo legítimo é legal. Do ângulo nosológico, o ilegal é sempre ilegítimo, mas o ilegítimo nem sempre é ilegal. Assim parece porque o conceito de legalidade move-se dentro do direito positivo, enquanto a noção de legitimidade é da órbita do direito natural. A legitimidade é mais questão de fato do que de direito. A legalidade é mais questão de direito do que de fato.

 

A atividade ministerial não deve ficar apenas calcada nas informações contidas num inquérito policial, como é regra. Tanto assim é que, na denúncia, o representante estatal já tem afirmado, antes mesmo que se apurem e se verifiquem as provas coligidas no contraditório, que o acusado incorreu, nas sanções de tal artigo do Código Penal, e pedindo mais, que seja, depois de processado, no final condenado.

 

Quer-me parecer que, como fiscal da lei, o representante do Ministério Público, deveria pedir a condenação ao final de toda a persecução processual, se ficasse devidamente provado que o acusado realmente foi o autor do ilícito denunciado. E creio que a melhor forma de se dizer isso seria, ao invés de afirmar que o denunciado incorreu, usar o termo teria incorrido e no final, ao invés de pedir que o denunciado seja condenado, afirme, como é seu dever, como fiscal da lei, e ao final, ficando devidamente provado, seja condenado. Em agindo assim, cremos que estaria realmente exercendo sua primordial função de fiscal da lei.

 

Na forma atual, o Ministério Público, se vale -aceitando o inquérito policial, como a verdade real e incontestável-, dessa peça, meramente informativa como prova de acusação. É como ocorre costumeiramente, não obstante, objetive proteger o Estado e conseqüentemente, a sociedade.

 

No que diz respeito a arquivamento do inquérito policial, há a ressalva de que a qualquer tempo, possa ser reaberto, se novas provas surgirem. Entretanto, a nós nos parece que, salvo quando se trata de crimes considerados hediondos, o inquérito uma vez arquivado, não poderia ser reaberto, mesmo que surgissem novas provas ou indícios fortes da culpabilidade do autuado, a não ser que estas surgissem antes de passados 180 dias.

 

Entendo que, da mesma forma, por que prescreve em 180 dias o direito de queixa, deve prescrever também no mesmo tempo, quando o cidadão é indiciado em inquérito policial, e a Autoridade Policial não consegue reunir provas suficientes para que a denúncia se formalize. E, se a Autoridade Policial, apesar dos “recursos” que possui para a apuração de delitos, ainda assim, não conseguiu elementos suficientes para que se formalize a denúncia, não deve o cidadão ficar à mercê do “acaso” ou do tempo, esperando que, a qualquer momento, invadam sua casa para que esclareça novamente o que já foi esquecido.

 

Mesmo que o Ministério Público já tenha iniciado o procedimento processual através da denúncia e necessitando de maiores informações para provocar a autoridade policial por requisição, ainda assim o relatório deve ser assinado pela autoridade que preside o auto de inquérito policial ainda que se trate de simples diligências com o fim de colher maiores informações sobre o que já havia denunciado.

 

O Inquérito Policial tem por finalidade a apuração da materialidade e da autoria da infração à lei penal. Da instauração do Inquérito Policial exsurge para o investigado o direito subjetivo de requerer provas no Inquérito, bem como que se o corrija ou se o tranque pela via do habeas corpus, independentemente do indiciamento. A ausência da atividade administrativa de proceder ao indiciamento não tem o condão de elidir o direito à ampla defesa, ou seja, o investigado tem o direito de requerer diligências que provem que a imputação que está lhe sendo feita não é verdadeira. Mesmo que as diligências requeridas possam ser dispensadas em virtude da lei que dá sustentação ao artigo infringido, ainda assim é possível a realização de investigações policiais para a verificação da existência de infração penal e colheita de indícios da autoria. Sobre o assunto assim se manifestou o eminente juiz Walter Swensson, “embora a Lei nº 9.099/95 dispense a realização de inquérito policial, não suprime as investigações policiais para comprovação da existência de infração penal e para que sejam colhidos indícios da autoria, tarefas essas atribuídas à Polícia Judiciária pelo Código de Processo Penal em seu artigo 4º”.[2] Essa providência legal não pode ser tida como um ato concessivo, mesmo que o prazo para conclusão do inquérito esteja esgotado, pois a autoridade policial poderá requerer mais prazo ou reiterar o pedido de prazo para a conclusão das investigações. Trata-se evidentemente de cerceamento de defesa condenado pela Carta Magna, que, embora não possa ser considerada nulidade porque nesta fase trata-se de mero expediente administrativo, pode, sem dúvida, ensejar impugnação pela via do habeas corpus se demonstrado que acarreta constrangimento ilegal ao investigado.

 

NULIDADES: As nulidades ocorrem se a representação criminal, validada pelo relatório da autoridade policial não for assinada por seu representante legal, o delegado que preside o inquérito policial. Somente o delegado é de fato autoridade, os demais serventuários são auxiliares sem competência para representar perante o poder judiciário. Se a denúncia descrever atos ou fatos que não constam do relatório da autoridade policial, entendo que pode o Ministério Público dar nova definição à infração apontada pela exposição policial, mas só depois do interrogatório do indiciado para que possa, se entender necessário, exercer seu direito de defesa e poder esclarecer por que foi acusado. Entendo ainda que a nova capitulação deve ser imediatamente aditada ao interrogatório do indiciado em juízo e antes da apresentação da defesa prévia, pelo que deverá o defensor constituído ou nomeado ser informado pelo juízo do aditamento quando da intimação para apresentação da defesa prévia. Entendo como nulidade sua falta quando o magistrado intimar, para os fins do artigo 395 deste diploma, para que o réu ou seu defensor ofereçam alegações escritas ou arrolem testemunhas, e não alertar o defensor sobre a nova capitulação ou sobre o aditamento.

 

         Entendo ser nulo o procedimento processual quando não houver manifestação do defensor nomeado pelo juízo. Ao defensor nomeado, que pouco ou nenhum contato tem com o réu, lhe é obrigatório o exercício pleno das atribuições para as quais foi convocado. Assim sendo, deve manifestar-se pelo que contém a denúncia e sobre o que foi aditado, só assim se entende que foi devidamente informado para o efetivo exercício técnico.

 

         No caso do defensor constituído, só ocorre a nulidade se o juiz não alertar para o aditamento. Se alertado o defensor constituído e este nada alegar ou se quedar silente, pode-se entender como tática de defesa e, em assim sendo, não pode ser tido como ato nulo.

 



[1] A Lei nº 9.043/95 substituiu a palavra "jurisdições", existente na redação antiga, pela palavra "circunscrições". O termo antigo, "jurisdições", era realmente inadequado.

[2] TACrimSP - HC nº 288.584/1 - 5ª Câm. - Rel. Walter Swensson - J. 03.04.96). RJTACRIM 32/405

 

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