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Tipo Penal Objetivo


Autoria:

Renata Jardim Da Cunha Rieger


Advogada, formada pela PUCRS (2005), especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade IDC (2008), mestranda em Ciências Criminais pela PUCRS.

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Resumo:

Análise da tipicidade objetiva.

Texto enviado ao JurisWay em 08/08/2009.



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INTRODUÇÃO

 

A teoria do delito é a parte da ciência do direito penal que se ocupa em explicar o que é o delito em geral, tornando mais fácil a averiguação da sua presença ou não no caso concreto e gerando, ao menos em tese, segurança jurídica para os indivíduos. Este ramo não se preocupa com cada um dos tipos penais da parte especial do Código Penal e da legislação extravagante, mas sim com os requisitos mínimos de toda e qualquer conduta punível.

 

O presente trabalho parte da premissa de que a teoria do delito é um instrumento necessário à realização da democracia e das garantias fundamentais do cidadão. É que, sabidamente, o Estado, por meio de seu “jus puniendi”, pode imputar fatos às pessoas e impor sanções, em nome de um suposto combate à criminalidade. E a teoria do delito serve exatamente para impor limites a este combate[1].

 

Explicar e definir o delito é tarefa árdua. Já foram formulados diversos conceitos, ora dando-se destaque à sua forma (aspecto externo), ora a seu objeto (fato jurídico ou fenômeno social). Nos últimos séculos, a ciência penal, acompanhando a promessa iluminista de conhecimento e o método cartesiano de dissecação do objeto de estudo, iniciou um trabalho de estratificação dos elementos do crime[2].

 

Afirmar-se que o conceito de delito é estratificado significa dizer que se integra em vários estratos, níveis ou planos de análise. O delito, ressalta-se, não é estratificado enquanto fenômeno; estratificado é o conceito que do delito se obtém pela via de análise[3]. Estuda-se analiticamente o delito, enfim, visando à máxima compreensão da unidade do fato criminoso.

 

Atualmente, a doutrina majoritária sustenta um conceito estratificado de crime em que este é tido enquanto em uma conduta típica, antijurídica e culpável. A conduta é toda ação ou omissão voluntária[4] dirigida a uma determinada finalidade. A ação consiste em um movimento positivo (conduta comissiva), e a omissão, em uma abstenção de atividade (conduta omissiva).

 

A tipicidade[5], objeto deste trabalho, é o enquadramento do fato a uma norma jurídica. É análise da tipicidade que propicia, na prática, uma primeira avaliação jurídica do fato, estudando-se os processos de adequação típica e transpondo-se o patamar naturalístico para adentrar no mundo cultural dos valores éticos, sociais e jurídicos[6].

 

A ilicitude - ou antijuridicidade[7] - consiste em uma relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o ordenamento jurídico enquanto reflexo da temporalidade social. É desaprovação do ato naquele determinado momento histórico.

 

Por fim, a culpabilidade, funda-se em um juízo de censura e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito quando podia ter agido de modo diverso, ou seja, de acordo com a norma. É, de todos os elementos do delito, aquele que fulcra sua análise na capacidade pessoal do agente em agir de forma diversa, diante das circunstâncias do caso em concreto.

 

O presente estudo limita-se, conforme referido, à analise da tipicidade. Parte-se da premissa de que a teoria da imputação objetiva deu inegável seguimento à linha evolutiva garantista que se exterioriza nos degraus galgados desde Beling e discute-se a possibilidade de aplicação de seus institutos no Direito Pátrio.

 

Buscar-se-á, em meio à falta de lineamento doutrinário e jurisprudencial, a melhor forma de sistematizar esta nova doutrina, visando-se, especialmente, a possibilitar o influxo de novas idéias que tornem o direito aplicado em instrumento mais ágil e mais justo.

 

 

1 A REVISÃO DO TIPO OBJETIVO: MODERNA TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA.[8]

 

1.2 A Teoria da Imputação Objetiva e a sua Compatibilidade com o Ordenamento Jurídico Brasileiro

 

Desde a edição da Lei n° 7209/84, responsável pela reforma na Parte Geral do Código Penal, a doutrina majoritária afirma que o finalismo é a teoria adotada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro. Contudo, isso não inviabiliza a aplicação de outras teorias, pois o intérprete não está adstrito ao comprometimento do Legislador com esta ou aquela doutrina. Ademais, são as técnicas interpretativas da realidade que conduzem a atividade legiferante (e judicante) e não o contrário, sob pena de se estagnar o desenvolvimento jurídico-acadêmico e, conseqüentemente, sócio-cultural.

 

Diante disso, analisar-se-á a teoria da imputação objetiva e demonstrar-se-á a necessidade de aplicação de seus institutos pelos operadores do direito. Esta doutrina reformula a tipicidade objetiva consagrada pelo finalismo. Ameniza o rigor da teoria equivalência dos antecedentes causais e exige, para o tipo objetivo, além da conexão naturalística, a necessidade de que essa conexão, segundo critérios de política criminal, seja imputada ao sujeito não apenas como uma “obra sua”, mas, também, que esteja em desacordo com uma determinada expectativa social de conduta ou de resultado.

 

Dessa forma, a teoria da imputação objetiva agrega novas indagações e, conseqüentemente, maiores exigências à adequação típica. Constitui-se em um novo método de interpretação das condutas, em que não se utiliza apenas variáveis ligadas à física, à psicologia, mas também jurídicas, ou seja, juízos valorativos, normativos[9].

 

E isso não é, reitera-se, incompatível com o Ordenamento Positivo Brasileiro.  Como é cediço, o art. 13 do Código Penal prevê que “o resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa”. Isso não significa que nexo de causalidade haja de ser interpretado somente de forma a excluir a valoração normativa sobre o mesmo. “Ou seja, a norma não obrigada à mera subsunção naturalística do fato à norma exatamente porque não o proíbe em sentido contrário.”[10]

 

Mais, o parágrafo único do artigo supramencionado prevê rompimento do nexo causal em virtude de causas supervenientes. Consagra, portanto, um critério normativo e reforça a interpretação da possibilidade de adoção da teoria da imputação objetiva.

 

Ademais, deve-se reconhecer que os problemas do Direito Penal (em qualquer país, inclusive no Brasil) não são problemas naturalísticos, mas sim problemas valorativos. Vale lembrar que, se não fosse assim, não existiriam os crimes omissivos. Nestes, não há causalidade física, e sim nexo normativo[11].

 

Em regra, os Tribunais Brasileiros reconhecem a possibilidade de aplicação da teoria da imputação objetiva e têm promovido importantes discussões[12]. Contudo, o Tribunal Gaúcho mostra-se, até o momento, inflexível e tem afastado o debate do Judiciário[13].

 

 

1.3 Vantagens e Inconvenientes da Teoria da Imputação Objetiva

 

A maior vantagem da teoria da imputação objetiva consiste na correção da excessiva amplitude da teoria da equivalência das condições. Vale lembrar que, para esta doutrina, o resultado é produto de uma multiplicidade de causas, sendo todas elas igualmente necessárias e equivalentes.

 

 A prova do nexo causal é feita através da fórmula do “conditio sine qua non”. Trata-se de um processo hipotético de eliminação que visa a verificar se um determinado comportamento é, ou não, causa de um determinado resultado. Retira-se uma conduta, cuja causalidade se quer aferir, e verifica-se se o resultado mantém-se ou não. Naquela situação, a conduta não é causa do resultado; nesta, é.

 

A teoria da equivalência das condições analisa a causa apenas em seu aspecto ôntico-naturalístico e, com isso, abrange enquanto causas diversos fatores que são penalmente irrelevantes. Admite uma cadeia causal ilimitada e gera excessiva responsabilização criminal[14].

 

Zaffaroni observa que se extrai desta teoria que, “se suprimirmos mentalmente o pecado original, desapareceriam todos os delitos; se supusermos que o pai e a mãe do homicida nunca tivessem gerado um filho, desapareceria o resultado morte; se não existisse o hotel, lá não teria sido possível o cometimento de um adultério.”[15]

 

Os doutrinadores finalistas propõem que a cadeia causal seja limitada pelo aspecto subjetivo do tipo[16]. Assim, a conduta de Adão, ao comer o fruto proibido, não é típica de todo o Código Penal, porque ele não queria todos os resultados típicos; o pai e a mãe do homicida também não desejavam a morte da vítima.

 

Ocorre que o aspecto subjetivo não cria e nem limita a ação. Trata-se, apenas, de algo que pode nela estar presente ou ausente.

 

Imagine-se, por exemplo, que A lesione levemente B com intenção de matar, e este venha a falecer em conseqüência de um incêndio no hospital. A conduta de A representou uma “conditio sine qua non”, e ele agiu com elemento subjetivo do tipo. Então, pela teoria da equivalência das condições, ainda que “limitada” pelo elemento subjetivo do tipo, como reclamam os finalistas, deveria A responder por homicídio consumado. Através de uma abordagem propiciada pela imputação objetiva, entretanto, ainda que presente a causalidade física e o elemento subjetivo do agente, tal imputação não deve ocorrer, pois falta nexo de adequação entre o risco criado e o resultado produzido.

 

Da mesma forma, o rapaz que vende armas em uma loja devidamente autorizada seria responsabilizado, segundo a teoria da equivalência das condições e o finalismo, se agisse com dolo. Isso não parece adequado e nem razoável, na medida em que não é imaginável que o vendedor indague acerca das intenções do comprador de uma arma. Aplica-se, aqui, o instituto da proibição de regresso, que será oportunamente analisado.

 

Também os conhecidos exemplos do familiar rico que é convencido por seu herdeiro a viajar de avião com o objetivo de que morra em um acidente e da pessoa que é enviada a uma floresta em meio à tormenta para que seja fulminada com um raio são, quando analisadas sob o enfoque da imputação objetiva, condutas atípicas por razões valorativas.

 

Nota-se que as condutas recebem, muitas vezes, tratamento diverso daquele concedido pela teoria finalista da ação e pela teoria da equivalência das condições.  Isso porque a doutrina da imputação objetiva corrige as imperfeições e o excesso de responsabilização com a inserção, ainda na tipicidade objetiva, de elementos normativos do tipo. Passa, então, a ser o limite de alcance da norma penal, atentando, ressalta-se, para o princípio da legalidade[17].

 

Para a doutrina da imputação objetiva, reitera-se, nem todo o processo causal interessa ao Direito Penal e nem todo o nexo causal implica um nexo jurídico. A tradicional análise mecânico-natural passa a constituir apenas o primeiro momento na apuração da imputação objetiva: presente o vínculo causal, parte-se para um segundo momento, em que se verifica a existência de critérios eminentemente normativos[18]. Em outras palavras, a constatação da causalidade é um limite mínimo, mas não suficiente, para a análise da tipicidade.

 

A teoria acaba, nas palavras de Roxin, por deslocar o centro de gravidade para o tipo objetivo. Isso, conforme se demonstrará, possibilita a busca de um sentido material para as incriminações, determina com maior precisão o âmbito de liberdade dos cidadãos e estabelece esferas (aparentemente) mais justas de responsabilidade.

 

O problema valorativo é, destaca-se, anterior à teoria do dolo e da culpa. A “má intenção” do sujeito não é relevante, nesta teoria, enquanto não haja a realização de um tipo penal objetivo.  Nesse sentido, interessa colacionar as lições de Luis Alberto Tisnado Solis:

 

No nos olvidemos que uno de los principios elementales del Derecho penal Moderno es el Cogitationis Poenam nemo petitur, el cual pregona que el legislador no puede prohibir meros pensamientos ni intenciones si éstos no se han exteriorizado en un comportamiento con una mínima apariencia delictiva: de ahí que una acción objetivamente correcta no puede convertirse en típica porque vaya guiada por un mal propósito: porque si ello resultase prohibido (tipificado), entonces no se estarían castigando los hechos, sino únicamente pensamientos que no se han traducido en una manifestación exterior que ofrezca alguna de desvalor  Aunado a este argumento, podemos mencionar que la tesis de quienes sostienen que lo determinante y más importante es el aspecto subjetivo debería llegarse a la absurda conclusión de que quien con ánimo homicida persuade a su enemigo de realizar un viaje en tren con la esperanza (al final no realizado) de que muera en un accidente ferroviario, debería ser penado por tentativa de homicidio[19].

 

Mais, nessas situações, prescinde-se, também, da análise da antijuricidade e da culpabilidade. O médico que atua seguindo rigorosamente a lei da medicina e o boxeador que luta em conformidade com regras do esporte agem amparados pelo risco permitido. Então, eventual lesão causada por essas pessoas é atípica.

 

Com relação aos inconvenientes apontados pela doutrina acerca da aplicação da teoria da imputação objetiva, Elena Larrauri refere:

 

[...] la novedad de la discusión que ocasiona frecuentes mutaciones en las opiniones mantenidas por los autores; la pretensión de encontrar una teoria que resuelva toda una serie de casos a de por si problemáticos y que históricamente han sido de difícil aomodo; la elaboración de uns critérios em los que, si bien existe un acuerdo relativo, cada autor incluye grupos de casos distintos su relación con la problemática de la causalidade de por si harto compleja; sus implicaciones con la teoría del tipo, que provoca variaciones de acuerdo com la posición que se sustente; la delimitación del grupo de delitos a los cuales puede aplicarse; la necesidade (o no) de diferenciar los critérios, dependiendo del tipo de injusto al cual vayan referidos (injusto doloso, culposo, de accón u omisión) y, em fin, la falta de un referente legal que oriente la labor de la doctrina penal[20]

 

A maioria das críticas não parece proceder, pois a teoria da imputação objetiva permite a análise de todos os tipos de delito. Contudo, urge reconhecer a falta lineamento preciso quanto aos seus elementos fundamentais. Verificam-se inúmeras divergências entre os seus principais defensores.

 

Dentre outros aspectos, discute-se, por exemplo, se o estudo deve ser realizado sob o ângulo da imputação do resultado ou do comportamento ou, ainda, de ambos. Claus Roxin, por exemplo, entende que tudo converge à imputação do resultado. E maioria da doutrina brasileira tem-se posicionado neste sentido. Jakobs e Câncio Meliá, por sua vez, conferem maior importância à imputação do comportamento. 

 

Não parece adequado reduzir a teoria à imputação do resulto. Existem problemas que podem ser resolvidos antes, e, por isso, é apropriada uma prévia análise do comportamento.

 

A teoria decorre, então, do exame do comportamento e, também, do resultado. Frente a uma conduta aparentemente ilícita, devem ser feitos dois questionamentos. O primeiro consiste em perquirir se ela corresponde, efetivamente, à previsão do tipo. O segundo, em comprovar, nos crimes de resultado, se o resultado decorrente da conduta pode ser vinculado, normativamente, à ação do agente. Analisa-se, assim, respectivamente a imputação objetiva do comportamento e a imputação objetiva do resultado.

 

 

1.4 Imputação Objetiva do Comportamento

 

A imputação objetiva do comportamento consiste, reitera-se, em comprovar que a conduta responde aos parâmetros normativos gerais do tipo objetivo. Essas características gerais concretizam-se em três instituições dogmáticas, a saber: risco permitido, proibição de regresso e imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima.

 

Entende-se que elas não podem ser analisadas isoladamente, mas sim em verdadeiras escalas sucessivas. A ordem de exame, como alerta Cancio Meliá, responde a uma classificação progressiva do mais genérico ao mais específico; eis que, em cada uma das instituições, vão se inserindo mais dados do contexto do comportamento analisado. A comprovação sucessiva dessas escalas conduz, em caso negativo (não há risco permitido, nem proibição de regresso e nem imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima), à afirmação da tipicidade do comportamento[21].

 

1.4.1 Risco Permitido

 

A premissa da existência material dos riscos de Ulrich Beck parece acertada e impassível de críticas[22]. Isso culmina na constatação da existência ontológica de riscos. Jakobs verifica que qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé:

 

por meio de um aperto de mão pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável, um alimento que alguém serviu pode estar em mau estado sem que tenha sido possível dar-se conta disso; uma anestesia medicamente indicada, e aplicada conforme a “lex artis”, pode provocar uma lesão; uma criança pode sofrer um acidente a caminho da escola, ainda que se estabeleçam medidas de segurança adequadas, e, ao menos para pessoas de idade avançada, pode ser que um determinado acontecimento, ainda que motivado pela alegria, seja demasiadamente excitante[23].

 

Jakobs aborda, ainda, que uma sociedade sem riscos não é possível e que ninguém se propõe seriamente a renunciar ao convívio social. Diante disso, uma garantia normativa que implique a ausência total de riscos não é factível; pelo contrário, o risco à configuração social deve ser irremediavelmente tolerado enquanto “risco permitido [24]. E, em tais situações, se ocorrer um resultado lesivo, esta causação não deve ser imputada ao tipo objetivo.

 

Nesse contexto, entende-se que a ordem jurídica não pode cercear a prática de determinadas atividades sob a alegação de que elas colocam em risco dados interesses. Pode-se, apenas, limitar o perigo e permitir tais atividades em determinadas condições. Não se concebe, por exemplo, a proibição do tráfego de veículos, mas tenta-se minimizar os prejuízos dessa atividade através da regulamentação das normas de circulação no âmbito do direito administrativo.

 

Trata-se de tarefa árdua, para não dizer impossível, fornecer definições cerradas de risco. Isso porque esse conceito varia no tempo e no espaço.

 

A abertura conceitual, contudo, não representa óbice à aplicação do instituto do “risco permitido”. Trata-se, na verdade, de uma vantagem, pois possibilita a aplicação do instituto em realidades distintas com graus de tolerância também distintos. O “risco permitido” deve ser mensurado de acordo com a sociedade, dentro daquele contexto social em que as pessoas interagem[25]. Leva-se, portanto, sempre, em consideração o agente e o seu específico contexto social. 

 

Apesar disso, analisar-se-á alguns critérios negativos de imputação, ou seja, critérios que podem ser utilizados para identificar situações abrangidas, em tese, pelo conceito de “risco permitido”. Interessa o estudo das normas jurídicas, das “lex artis”, da normalidade social da conduta e do princípio da confiança.

 

Aquelas consistem em regulamentos emitidos pelo Estado. Quando uma norma proíbe determinada conduta ou estabelece critérios de segurança para a prática de algumas atividades, o Estado delineia, implicitamente, quais as condições para que seja considerado permitido o risco produzido. Ao atuar em conformidade com tais regulamentos, o cidadão não deve ser punido na hipótese de causar danos. Não há como desvalorar uma conduta que se encontra em harmonia com o sistema jurídico[26].

 

As “lex artis” consistem, por sua vez, na “técnica correta”, naqueles princípios essenciais para o desenvolvimento adequado de uma determinada atividade. O avanço da ciência cria regulamentos a serem seguidos pelos profissionais da área e, atuando em conformidade com esses regulamentos, entende-se que o sujeito agiu no âmbito do risco permitido. Nesse contexto, o médico que atua em conformidade com a perícia médica não deve ser responsabilizado penalmente por eventual dano.

 

Ressalta-se que as normas jurídicas e as “lex artis” propiciam, apenas, um padrão de análise do conceito risco permitido. Não são considerados limites absolutos. Como acertadamente observa Fábio D´Ávila, a imensa variedade de circunstâncias concomitantes que podem concorrer para a criação do perigo de lesão ou da própria lesão acarretam, necessariamente, a admissão de um risco variável, a ser avaliado em face das peculiaridades do caso concreto e aos ditames jurídicos aplicáveis[27].

 

Em outros casos, interessa a normalidade social do comportamento. Nessa situação, não há regra – jurídica ou não – que regule a conduta e seus níveis de risco; e ela é considerada socialmente “normal”. Enquadra-se aqui a mãe que perfura a orelha da filha para a utilização de brincos e aqueles que cometem pequenas lesões durante o ato sexual. Insere-se aqui, também, o clássico exemplo do sobrinho que envia o seu tio para passear em meio a tormenta, objetivando a sua morte.

 

Enfim, os comportamentos que geram o “risco permitido” são socialmente aceitos, tolerados, e, por isso, não realizam tipo algum. A tolerância para a realização da conduta criadora do risco advém de estruturas sociais que, por intermédio de diferentes critérios, disciplinam o ilícito e o desaprovado. O fato de que, possivelmente, esse risco tenha sido calculado e assumido não é suficiente para fundamentar um dolo de dano, pois sequer o tipo objetivo, a que o dolo deve se referir, está preenchido[28].

 

Nessa senda, aquele que dá, por exemplo, ensejo a uma lesão corporal sem desviar-se do âmbito do “risco permitido” não responde pelo evento, ainda que tivesse o propósito de que tal resultado ocorresse. Somente após a verificação da possibilidade da imputação da ação (e do resultado), analisar-se-á o requisito subjetivo[29].

 

Por fim, o princípio da confiança significa que, apesar da experiência de que outras pessoas cometem erros, se autoriza a confiar em seu comportamento correto, desde que não existam indícios de que assim não irá ocorrer. Exemplo: A, conduzindo seu automóvel, atravessa um cruzamento com o semáforo verde, sem tomar qualquer precaução para a hipótese de outro carro atravessar o sinal vermelho, B ultrapassa o semáforo vermelho, colide com A e morre. Essa morte não se imputa a A. Isso porque não se pode imaginar que os motoristas devam dirigir pensando, continuamente, que o resto dos participantes do trânsito pode cometer imprudências ou que existem crianças ou idosos frente aos quais se devem observar um maior cuidado[30].

 

Evidentemente que aquele que vê uma bola em movimento na rua e uma criança correndo não pode esperar que ela respeite as regras de trânsito. Nessa situação, existe fundada razão para não acreditar que o outro (criança) respeitará as regras de trânsito[31].

 

Interessante destacar que nem mesmo a violação de algumas normas de circulação é suficiente para afastar a incidência do princípio da confiança. Assim, mesmo que A, por exemplo, não tivesse ou não portasse habilitação, não deveria ser ele responsabilizado penalmente pela morte de B. Isso porque não há nexo de causalidade entre a conduta antijurídica (não ter ou não portar habilitação) e o resultado produzido (morte de B).

 

 

1.4.2 Proibição de regresso

 

Jakobs refere que, se as prestações necessárias para cometer um delito são aportadas de forma sucessiva por várias pessoas, só respondem criminalmente aquelas cujo comportamento tenha o sentido de sair do papel de cidadão respeitoso com os demais. Acrescenta que não há violação desse papel quando o autor une a sua atuação de modo arbitrário à de outro ou, ainda, quando a comunhão existente entre o autor e o outro só abarca uma transferência de prestações social e invariavelmente consideradas adequadas[32].

 

Em outras palavras, aquele que assume com o autor de um delito um vínculo que, de modo estereotipado, é inócuo não viola seu papel de cidadão, ainda que o referido autor incorpore dito vínculo em uma organização não permitida. Nessas situações, incide o instituto da “proibição de regresso” e aquele não deve ser considerado partícipe do crime praticado.

 

Nesse contexto, o comerciante de alimentos que vende produtos em bom estado não responde como partícipe de um homicídio, mesmo que tenha conhecimento de que o adquirente pretende manipular o gênero para cometer um homicídio por meio de veneno. Da mesma forma, o mecânico de automóveis não responde como partícipe dos delitos contra a segurança do trânsito que cometa o condutor do veículo que ele consertou.

 

Mais, o taxista não responde pelo delito que seu cliente cometa uma vez chegado ao ponto de destino, ainda que este tenha anunciado durante o trajeto. Ao citar esses exemplos, Jakobs acertadamente constata que “ninguém responde pela conseqüência que derive do cumprimento pontual de suas obrigações.”[33]

 

 

1.4.3 A imputação no âmbito de responsabilidade da vítima

 

Essa instituição opera nos casos em que o titular de um bem jurídico (“vítima”) empreende conjuntamente com outro (“autor”) uma atividade que pode gerar a lesão deste bem. A relevância do comportamento da “vítima” decorre do direito à liberdade, constitucionalmente consagrado no art. 5º, II.

 

Essa autonomia acarreta uma preferente atribuição de responsabilidade em relação aos possíveis danos causados a seus bens e interesses[34]. Em outras palavras, quando as conseqüências são assumidas volitiva e integralmente pelo próprio agente que as padece, mediante sua própria conduta, não se deve imputar essas conseqüências àquele que tenha participado na criação ou incremento do risco[35].

 

Contudo, deve-se destacar que essa auto-responsabilização pressupõe alguns requisitos. Exige-se, inicialmente, que a atividade geradora do risco permaneça no âmbito de organização conjunta da vítima e do autor. Reclama-se, também, que a conduta da vítima não tenha sido instrumentalizada pelo autor, por carecer esta de responsabilidade ou base cognitiva necessárias para ser considerada auto-responsável. Por fim, requer-se que o autor não tenha dever de proteção específico frente aos bens da vítima[36].

 

 

1.5 Imputação Objetiva do Resultado

 

Conforme referido, a teoria da imputação objetiva separa-se em dois âmbitos de problemas. O primeiro consiste na imputação da conduta; e o segundo, na imputação do resultado. 

 

Uma vez verificada a tipicidade da conduta, deve-se averiguar se o resultado produzido é normativamente imputável ao sujeito. E, para esta análise, alguns critérios negativos de imputação podem ser estabelecidos.

 

 

1.5.1 Fim de Proteção da Norma

 

Inicialmente, deve-se perquirir se o resultado produzido encontra-se abrangido no fim de proteção da norma. Se não estiver, o resultado não deve ser imputado ao sujeito.

 

Ao analisar esse instituto, Roxin cita o exemplo de um motorista que ultrapassa outrem de modo contrário ao dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer por causa do infarto provocado pelo susto. Mesmo a ultrapassagem sendo contrária à norma de dever e causalmente vinculada ao resultado, este não deve ser imputado àquele motorista.

 

Isso porque a proibição de ultrapassagem tem unicamente a finalidade de evitar colisões resultantes do processo perigoso de ultrapassagem em si próprio. O impedimento de uma parada cardíaca não está compreendido no fim de proteção das normas sobre ultrapassagem[37].

 

Aplica-se o mesmo raciocínio ao sujeito que fornece cocaína a um cidadão que vem a morrer em virtude do consumo da droga. A norma que proíbe o tráfico de substâncias entorpecentes tem a finalidade de tutelar a saúde pública e não eventuais mortes de consumidores. Nessa senda, o sujeito deve responder tão-somente pelo delito de tráfico.

 

Ressalta-se que o instituto do “fim de proteção da norma” não é reconhecido – e, por vezes, nem abordado - por diversos defensores da teoria da imputação objetiva. Assim, nos exemplos supramencionados, verificam-se diferentes critérios para a exclusão da imputação.  Câncio Meliá, por exemplo, compreende que, nessas situações, o resultado decorre de um “risco geral da vida”. Portanto, entende ser aplicável a discussão acerca da imputação da conduta, e não do resultado[38]. 

 

 

1.5.2 Não-realização do risco não permitido

 

Não há, também, imputação objetiva quando falta a realização do risco não permitido. Nessas situações, o agente atuou no âmbito de um risco não permitido, só que esse risco não repercutiu sobre o resultado em sua concreta configuração.

 

Um exemplo comumente citado na doutrina é o caso dos pêlos de cabra. Um empresário entregou pêlos de cabra procedentes da China para que suas empregadas fabricassem pincéis e não os desinfetou previamente. Quatro trabalhadoras foram contaminadas e morreram em conseqüência de uma enfermidade. Uma investigação posterior demonstrou que o desinfetante prescrito seria ineficaz.

 

Nesse caso, o autor criou um grande risco, mas o mesmo não se realizou. Imputar o resultado ao autor significaria castigar-lhe por uma infração de um dever cujo cumprimento seria inútil[39].

 

 

1.5.3 Diminuição de Risco

 

Não há, também, imputação objetiva do resultado quando o sujeito atua para diminuir o risco de um dano maior. Roxin exemplifica que aquele que convence o ladrão a furtar não 1000 (mil), mas 100 (cem) marcos alemães, não é punível por participação no furto, pois sua conduta diminuiu a lesão[40].

 

Raciocínio idêntico aplica-se ao sujeito que, ao verificar que uma pedra voa em direção à cabeça da vítima e que não consegue neutralizar o resultado, a desvia a uma parte do corpo menos perigosa. Esse sujeito não responderá pelo delito de lesões corporais, até porque, vale dizer, seria ilógico punir uma ação que minimiza a agressão ao bem jurídico tutelado[41].

 

Luiz Flávio Gomes destaca que a situação não se confunde com a “substituição de riscos”. Se A colocar uma bomba no veículo da vítima para explodir no dia seguinte e B, outra para explodir imediatamente, o resultado somente é imputável a B, porque houve substituição de riscos[42].

 

 

1.6 Considerações acerca dos Conhecimentos Especiais do Autor

 

Trata-se, também, de ponto controverso na doutrina da imputação objetiva se os conhecimentos especiais do autor devem ou não ser levados em consideração quando da atribuição de uma conduta.  

 

Roxin entende que, no exame da pergunta quanto a se existe uma criação não permitida de risco, é decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente antes da prática do ato; e a esse observador devem-se acrescentar os conhecimentos especiais do sujeito concreto.

 

Aborda que não existe a criação não permitida de perigos quando alguém convence outrem a fazer uma viagem na qual um avião cai. Contudo, se aquele que induz à viagem tiver informações de que está planejando um atentado, torna-se ele “ceteris paribus” punível pelo ato. Destaca que o conhecimento especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta a criação do perigo e, assim, a própria imputação ao tipo objetivo.

 

Para Roxin, ao tipo subjetivo pertencem somente os elementos subjetivos do tipo, como o dolo e a culpa e os elementos subjetivos do injusto. “Conteúdos de consciência que não são elementares do tipo, mas que têm importância unicamente para o juízo de perigo ou para a distribuição de responsabilidade entre os diversos participantes dizem respeito à imputação objetiva do tipo.”[43]

 

Günther Jakobs defende teoria oposta; compreende como irrelevantes todos aqueles conhecimentos especiais que ultrapassem os limites daquilo que o agente, segundo o seu papel social[44], está obrigado a saber. Refere que:

 

os conhecimentos especiais constituem algo sobre o que não há nenhuma obrigação de alguém adquirir ou manter; trata-se de pura subjetividade, e nada mais. O autor pode entregar-se à maior das mínimas distrações que lhe impede adquirir o conhecimento especial, e pode licitamente esquecer-se subitamente de algo que um dia chegou a conhecer[45].

 

Ilustra a sua fundamentação com o exemplo de um engenheiro que, ao alugar um automóvel, descobre, através de seus conhecimentos técnicos específicos, que os freios falharão em breve. Apesar disso, o engenheiro devolve o veículo ao locatário e o próximo cliente, ao usar o carro, sofre um acidente.

 

Refere, também, o conhecido exemplo de um estudante de biologia que trabalha de tarde como garçom. Quando se pede a ele para servir uma salada exótica, o estudante descobre nela uma fruta que sabe venenosa e, mesmo assim, serve o prato.

 

Jakobs entende que o engenheiro e o estudante não violaram o seu papel e que seus comportamentos não ultrapassaram o nível do risco permitido. Aduz, ainda, que "ninguém espera de quem aluga um automóvel que tenha conhecimentos em matérias técnicas, como do mesmo modo ninguém conta com que um garçom tenha profundos conhecimentos de biologia"[46].

 

O autor destaca que, em algumas situações, pode fazer parte do papel do sujeito ativar os seus conhecimentos especiais. Isso se dá quando ele está, de alguma forma, vinculado à vítima. E essa vinculação ocorre por meio de organização ou de concorrência institucional[47].

 

Interessa, por fim, abordar as críticas que Bernado Feijóo Sanchez faz a Günther Jakobs. Aquele entende que a proposta deste não convence. Aborda que:

 

O critério objetivo não pode ser um conceito sociológico – a função social – (se não se quebra a função na qual o sujeito se move, não se realiza um tipo penal), mas um critério recolhido de forma expressa ou tácita por uma norma penal. Ao contrário, seria bastante complicada a delimitação de funções, mais além dos critérios que nos oferece o tipo (existe a função de vizinho, de comprador de sapatos, de taxista, de devedor, de aluno de quinta série, de cantor de ópera frente ao cantor de rock?). Ademais, o juiz penal não examina se alguém cumpriu uma determinada função, mas se matou ou lesionou[48].

 

O autor critica, então, o exemplo do garçom e estudante de biologia de Jakobs. Aborda que, nas hipóteses em que há “um conhecimento sem dever de conhecer”, esse conhecer faz surgir um dever de evitar algo ou a proibição de realizar algo.

 

Destaca que servir um prato de comida envenenada não é permitido a ninguém e que “a função social não pode servir de tampa”. Salienta que o direito penal não deve levar em consideração funções tão especiais, pois não interessa a infração a um dever especial (garçom), mas a infração da função geral de cidadão (isso é, a infração de deveres como cidadãos). Em outras palavras, o objeto da imputação e de valoração não é uma função, mas sim um cidadão que desempenha uma função com certos limites em sua liberdade de atuação[49].

 

 

CONCLUSÕES

 

À guisa da conclusão, interessa retomar, sucintamente, os principais aspectos analisados. Inicialmente, abordou-se a importância da teoria geral do delito enquanto instrumento limitador do poder estatal. Logo depois, referiu-se que, atualmente, a doutrina majoritária sustenta um conceito estratificado de crime, em que este é tido enquanto uma conduta típica, antijurídica e culpável.

 

Passou-se, então, ao estudo do primeiro elemento do crime, o tipo penal. A tipicidade é a primeira avaliação jurídica do fato; e, atualmente, jurisprudência e doutrina, em sua maioria, entendem que esta avaliação deve ser realizada em conformidade com a teoria finalista da ação.

 

O estudo discutiu a possibilidade de aplicação da teoria da imputação objetiva. Defendeu-se que esta doutrina é compatível com o Ordenamento Jurídico Positivo Brasileiro, bem como com a teoria finalista da ação.

 

Demonstrou-se que a teoria da imputação objetiva “corrige” a teoria finalista. Isso porque reformula a tipicidade objetiva consagrada pelo finalismo, ameniza o rigor da teoria da equivalência dos antecedentes causais e exige, para o tipo objetivo, além da conexão naturalística, a necessidade de que essa conexão, segundo critérios de política criminal, seja imputada ao sujeito como “obra sua”.

 

Para esta doutrina pós-finalista, reitera-se, nem todo o processo causal interessa ao Direito Penal e nem todo o nexo causal implica um nexo jurídico. A tradicional análise mecânico-natural passa a constituir apenas o primeiro momento na apuração da imputação objetiva: presente o vínculo causal, parte-se para um segundo momento, em que se verifica a existência de critérios eminentemente normativos[50].

 

Em outras palavras, a constatação da causalidade é um limite mínimo, mas não suficiente, para a análise da tipicidade. E esse método de interpretação mostra-se extremamente pertinente e necessário na atual sociedade comunicacional, de riscos maximizados e inerentes às atividades humanas cotidianas.

 

No decorrer do estudo, reconheceu-se a falta de lineamento entre os principais defensores da teoria da imputação objetiva, identificando-se diferenças fundamentais nos critérios de Claus Roxin, Günther Jakobs e Câncio Meliá.

 

Defendeu-se que a melhor forma de sistematizar a doutrina consiste na análise da imputação objetiva sob o ângulo da imputação do comportamento e do resultado. Aquela consiste em comprovar que a conduta responde aos parâmetros normativos gerais do tipo objetivo. Essas características gerais concretizam-se em três instituições dogmáticas, a saber: risco permitido, proibição de regresso e imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima.

 

As referidas instituições não podem ser analisadas isoladamente, mas sim em verdadeiras escalas sucessivas. A ordem de exame, como alerta Câncio Meliá, responde a uma classificação progressiva do mais genérico ao mais específico; eis que, em cada uma das instituições, vão se inserindo mais dados do contexto do comportamento analisado. A comprovação sucessiva dessas escalas conduz, em caso negativo (não há risco permitido, nem proibição de regresso e nem imputação ao âmbito de responsabilidade da vítima), à afirmação da tipicidade do comportamento[51].

 

Uma vez verificada a tipicidade da conduta, deve-se averiguar se o resultado produzido é normativamente imputável ao sujeito. E, para esta análise, alguns critérios negativos de imputação podem ser estabelecidos, quais sejam, o fim de proteção da norma, a não-realização do risco não permitido e a diminuição do risco.

 

Posteriormente, foram analisadas as posições acerca da consideração, ou não, dos conhecimentos especiais do sujeito na imputação objetiva, trazendo-se as lições de Claus Roxin, Günther Jakobs e de Feijóo Sánchez. E, em que pese se repudie a distinção ontológica entre pessoas e não-pessoas realizada por Jakobs[52], ele parece ter razão ao referir que não devem ser considerados os conhecimentos especiais que ultrapassem os limites daquilo que o agente, segundo o seu papel social, está obrigado a saber.

 

Por fim, destaca-se que, aqui, não se pretendeu (apenas) fomentar discussão de mero academicismo penal; visou-se, especialmente, a possibilitar o influxo de idéias que tornem o direito aplicado um instrumento mais ágil e justo em futuras decisões.

 

Os riscos da sociedade contemporânea demandam novas reflexões acerca da teoria geral do delito. Não é possível extirpar todo o tipo de risco e de violência. Atualmente, existem graus toleráveis, não identificados pela teoria finalista, e esta passa, então, a falhar em seu aspecto garantista.

 

A teoria da imputação objetiva agrega novas indagações e, conseqüentemente, maiores exigências à adequação típica. Permite a compreensão do injusto dentro de um sistema de liberdades e de limitações e torna mais preciso o espectro de aplicação do Direito Penal. Diante disso, fazem-se necessários o estudo e o debate de seus institutos.

 

 


 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: Acia uma nueva modernidad. Traducción de Jorge Navarro. Barcelona: Paidós Surco, 2006.

 

 

BELING, Ernst von. Esquema de derecho penal: la doctrina del delito-tipo. Traducción de Sebastion Soler. Buenos Aires: Depalma, 1944.

 

 

BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva, 2002.

 

 

BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

 

 

CALLEGARI, André Luis. Imputação Objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

 

 

______. O princípio da confiança no direito penal. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 26, n. 75, p. 159-162, set. 1999.

 

 

CAMARGO, A. L. Chaves. Bases do direito penal no estado democrático de direito. Impulso: Revista de Ciências Sociais e Humanas, v. 9, n. 20, 1996.

 

 

CÂNCIO MELIÁ, Manuel. Crisis del lado subjetivo del hecho? In: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; ZUGALDÍA SPINAR, José Miguel (Coord.) Dogmática e ley penal: libro homenage a Enrique Bacigalupo. Madrid: Marcial Pons, 2004. p. 183-216.

 

 

______. La expulsión del ciudadanos extranjeros sin residência legal. In: HOMENAJE al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo. [s.l.]: [s.n.], 2005. p. 183-216.

 

 

______. La teoria de la imputación objetiva y la normativizaciõn del tipo objetivo. Revista Ibero- Americana de Ciências Penais, Porto Alegre, v. 1, nº o, [s.d.]

______. Teoria final de la acciõn e imputación objetiva: consideraciones sobre la teoria de la adeuación social. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 55, p. 135-161, jul./ago. 2005.

 

 

CÂNCIO MELIÁ, Manuel; CALLEGARI, André Luis. Aproximação à teoria da imputação objetiva no direito penal. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 31, n. 95, p. 341-364, set. 2004.

 

 

COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 2. ed. rev. Porto Alegre: Fabris, 1998.

 

 

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal: 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v. 1, t. 1.

 

 

D'ÁVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

 

 

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

 

 

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

 

GERBER, Daniel. Direito penal do inimigo: Jakobs, nazismo e a velha estória de sempre. Disponível em: Acesso em: 29 mar. 2006.

 

 

GOMES, Luiz Flávio Gomes. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2004.

 

 

______. Limites do "ius puniendi" e bases principiológicas do garantismo penal. Disponível em: 10 abril. 2007.

 

 

HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la teoria de la imputación objetiva. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, p. 9-37, set./out. 2004.

 

 

JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luis Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

 

JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo. Traducción André Luis Calegari. Livraria do Advogado, 2005.

 

 

JESUS, Damásio E. de. Momento de verificação da presença da imputação objetiva Jus Navigandi, Teresina, v. 7, n. 104, 15 out. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4407>. Acesso em: 29 fev. 2008.

 

 

KREBS, Pedro. Teoria jurídica do delito: noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri, SP, Manole, 2006.

 

 

LARRAURI, Elena; BUSTOS RAMIREZ, Juan. La imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 1989.

 

 

LUISI, Luiz. O tipo penal, a teoria finalista e a nova legislação penal. Porto Alegre, Fabris, 1987.

 

 

MARTINELLI, João Paulo Orsini. A teoria da imputação objetiva e o direito penal brasileiro. 10. Disponível em: <http://www.lfg.com.br/artigos/A_teoria_da_imputacao_objetiva.pdf.> Acesso em: 28 mar. 2008.

 

 

MEZGER, Edmundo. Tratado de derecho penal. Tradución de José Arturo Rodriguez Muñoz. Bos Aires: Revista de Derecho Privado, [s.d.]. v. 1.

 

 

MIR PUIG, Santiago. Los limites del normativismo nel derecho penal. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 07-18, 2005. Disponível em: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-18.pdf.> p. 18:6.

 

 

MUÑOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho penal: parte general. 2. ed. Valencia, 1996.

 

 

MUÑOZ CONDE, Francisco; MERCEDEZ, García Arán. Derecho penal. parte general. 2. ed. Valencia, 1996.

 

 

ORDEIG, Enrique Gimbernat. Omission imprópria e incremento del riesgo en el derecho penal de empresa. [s.n.t]

 

 

PELELLA, Eduardo Botão. Da imputação objetiva: aplicabilidade no direito brasileiro e revisão da dogmática penal dominante. Revista da Esmese, Aracaju: n. 7, p. 79-94, 2004.

 

 

PINTO NETO, Moysés da Fontoura. O rosto do inimigo: uma desconstrução do direito penal do inimigo como racionalidade biopolítica. Porto Alegre, 2007.

 

 

QUEIROZ, Paulo de Souza. Atualidade da teoria dos elementos negativos do tipo. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 8, n.88, mar. 2000.

 

 

REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.]

 

 

ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Imputação objetiva nos delitos omissivos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, p. 101-120, jan./mar. 2001.

 

 

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

 

 

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade penal e sociedade do risco. São Paulo: Quartier Latim, 2006.

 

 

SANCHEZ, Bernardo Feijó. Teoria da imputação objetiva: estudo crítico e valorativo sobre os fundamentos dogmáticos e sobre a evolução da imputação objetiva. Barueri, SP: Manole, 2003.

 

 

TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

 

 

TISNADO SOLIS, Luis Alberto. Finalismo e imputación objetiva: la discusión. Disponível em: Acesso em 16 mar. 2008.

 

 

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

 

 

WELZEL, Hans. Derecho penal aleman: parte general. Tradução de Juan Bustos Ramírez. 11. ed. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 1997.

 

 

WESSLES, Johannes. Direito penal: aspectos fundamentais. Tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Fabris, 1976.

 

 

ZAFFARONI, Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

 

 

 

 



[1] KREBS, Pedro. Teoria jurídica do delito: noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri, SP, Manole, 2006, prefácio.

[2] Interessa referir que muitos doutrinadores criticaram a decomposição analítica do tipo penal, mostrando-se avessos às abstrações que chamaram de exarcebado “tecnicismo”. Essa reação foi especialmente verificada na “Escola de Kiel”, na Alemanha. Defendia-se que o crime seria uma “unidade real” e incindível, não se podendo admitir o formalismo de decompô-lo. Vale lembrar que a “Escola de Kiel” embasou um irracional direito penal do autor (pune-se o agente pelo que é, e não pelo que fez). A minimização da importância da tipicidade, a flexibilização do princípio da legalidade e o excessivo relativismo valorativo deram ensejo a um direito penal arbitrário, irracional e nazista. Conferir: COELHO, Walter. Teoria geral do crime. 2. ed. rev. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 25-29 e GOMES, Luiz Flávio. Limites do "ius puniendi" e bases principiológicas do garantismo penal. Disponível em: 10 abril. 2007.

[3] ZAFFARONI, Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 333-336.

[4] Entende-se a conduta como uma ação ou omissão “voluntária”, isso é, a pessoa deve ter vontade livre e desimpedida de praticar a conduta, e não a vontade de alcançar o resultado, que é dolo.  Nesse contexto, conclui-se que tanto o crime doloso quando o culposo são decorrentes de um agir voluntário, sob pena de inexistir a própria conduta: KREBS, 2006, p. 44.

[5]  Sabe-se que é corrente na doutrina a lição de que não se deve confundir o tipo com a tipicidade penal. Aquele é compreendido enquanto um modelo abstrato de comportamento proibido, e esta, enquanto a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal.  Em outras palavras, divulga-se que o tipo pertence à lei, e a tipicidade, à conduta. Nesse sentido, conferir: BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 137-138. DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 311. BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 51-52; ZAFFARONI, 2007, p. 384-385.

Difunde-se que essas distinções terminológicas são importantes para precisar o conteúdo do injusto da proibição. Todavia, como acertadamente alerta Juarez Tavares, quanto a isso, não há demonstração lógica. Pelo contrário, tendo em vista as características comuns das situações configuradas no tipo e na realidade social, o conteúdo do juízo de proibição não pode resultar exclusivamente do tipo, mas principalmente do juízo da relação de tipicidade. Por isso, é possível utilizar indistintamente os termos “tipo” e “tipicidade” enquanto formas de expressão da conduta proibida: TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 130-131. E, ressalta-se, neste estudo, os termos serão utilizados enquanto sinônimos, e a consideração do tipo dar-se-á, sempre que possível, em referência a um conflito social. Isso porque se parte do pressuposto de que uma norma que proíbe ou que determina certa conduta não vale por si mesma, sem que lhe corresponda uma realidade que se quer delimitar.

[6] COELHO, 1988, p. 33.

[7] Encontram-se, também, diferentes conceitos aos termos “ilicitude” e “antijuricidade”. Walter Coelho prefere aquele a este. Segundo o autor, “trata-se, na verdade, do estudo da ilicitude, pois o crime é um fato jurídico, espécie do gênero fato ilícito, e, como tal, inscreve-se no mundo da ‘juricidade’. Equívoca, pois, a expressão ‘antijuricidade’, como se o delito estivesse por fora ou à margem do mundo jurídico. Todavia, como fato ilícito, ele tem conseqüências jurídicas, situando-se, pois, dentro das fronteiras normativas do direito.” (COELHO, 1998, p. 33).

No decorrer deste trabalho, as expressões serão compreendidas enquanto sinônimas, pois assim consagraram a doutrina e a jurisprudência pátrias.

[8]  Ressalta-se que a imputação objetiva se chama “objetiva” não porque circunstâncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque a ação típica constituída pela imputação é algo objetivo, ao qual só posteriormente acrescentam-se os elementos subjetivos. Ações humanas, e também ações típicas, consistem, sempre, em um entrelaçamento de momentos objetivos e subjetivos, e isso não é negado por esta doutrina: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 122.

Na modalidade em que é aplicada hoje, a Teoria da Imputação Objetiva surgiu com Claus Roxin, aproximadamente em 1970. As raízes históricas da doutrina remontam à filosofia de Hegel. Dela é que Karl Larenz extraiu uma concepção da imputação objetiva, que, logo depois, foi aplicada por Richard Honing, especificamente na dogmática jurídico-penal: MARTINELLI, João Paulo Orsini. A teoria da imputação objetiva e o direito penal brasileiro. 10. Disponível em: Acesso em: 28 mar. 2008.

Foi a estes autores que Roxin se referiu ao desenvolver o princípio do risco, em 1970. Destaca-se, contudo, que, em Larenz e Honing, se encontra, apenas, um ponto de partida, e não o desenvolvimento ulterior da teoria. A nova teoria da imputação possui um campo de aplicação bem mais extenso: ROXIN, 2006, p. 122.

Ainda acerca do histórico da doutrina da imputação objetiva, interessa referir que Câncio Meliá identifica Welzel - fundador da teoria final da ação - enquanto antecessor da doutrina da imputação objetiva. Isso porque elaborou a teoria da adequação social e defendia que comportamentos socialmente adequados não podem ser típicos: MELIÁ, Manuel Câncio. La teoria de la imputación objetiva y la normativizaciõn del tipo objetivo. Revista Ibero- Americana de Ciências Penais. Ano 01, nº o, Porto Alegre, p. 216/219. MELIÁ, Manuel Câncio. Teoria Final de la acciõn e imputación objetiva. Consideraciones sobre la teoria de la adeuación social. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Julho/agosto 2005, nº 55, p. 135/161.

[9] KREBS, Pedro. Teoria jurídica do delito: noções introdutórias: tipicidade objetiva e subjetiva. Barueri, SP, Manole, 2006, p. 63 e 64.

[10] PELELLA, Eduardo Botão. Da imputação objetiva – aplicabilidade no direito brasileiro e revisão da dogmática penal dominante. Revista da Esmese. Aracaju: ESMESE/TJ, n. 7, 2004, p. 79/ 94, p. 91.

[11] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 11.

[12] Dentre outras decisões, verificam-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 46.525. Paciente: Marcelo André de Matos. Autoridade coatora: Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Relator Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 21 mar. 2006. Disponível em: . Acesso em: 02 fev. 2008; MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 356.212-5, Apelante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Apelado: Horst Heinz Biller e Hans Peter August Huss. Relator: Antônio Armando dos Anjos. Belo Horizonte, 14 maio 2002. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 357.614-3, Apelante: Maurício Marques Dias. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Lamberto Sant’anna. Belo Horizonte, 29 maio 2002. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 371.113-3, Apelante: Antônio Roberto Alexandre. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Lamberto Sant’anna. Belo Horizonte, 26 jun. 2002. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 364.972-1, Apelante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Apelado: Ronderson Alves Xavier. Relator: Armando dos Anjos. Belo Horizonte, 06 de agosto de 2002.  MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 317.274-7. Apelante: Josué Eliazar. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Alexandre Victor De Carvalho. Belo Horizonte, 13 fev. 2001. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 319.282-7, Apelante: Waldemar Honorato de Oliveira. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Erony da Silva. Belo Horizonte, 06 fev. 2001. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 339.216-9. Apelante: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Apelado: Guilherme Luiz Ferrero. Relator: Rosauro Júnior. Belo Horizonte, 24 de outubro de 2001. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada de Minas Gerais. Apelação Criminal nº nº 339.374-6. Apelante: Claudson Martins Soares. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Rosauro Júnior. Belo Horizonte, 24 out. 2001. MINAS GERAIS. Tribunal de Alçada. Apelação Criminal nº 366.685-1. Apelante: Nael Rodrigues do Nascimento. Apelado: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Relator: Rosauro Júnior. Belo Horizonte, 12 de junho de 2002. MATO GROSSO DO SUL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Criminal 2008.002219-6. Apelante: Adeneide Alves da Silva. Apelado: Ministério Público Estadual. Relator: Claudionor Miguel Abss Duarte. Campo Grande, 12 mar. 2008. Timidamente, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios analisou critérios de imputação objetiva e repeliu-os, pois não considerou o risco socialmente aceito: DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 2000 01 1 075740-0. Apelante: José Dias da Silva Neto. Apelado: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Relator: Getulio Pinheiro. Brasília, 25 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em: 02 abr. 2008.

[13] Neste sentido, conferir: RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 70009953985. Apelante: Jose Luis Grutcki. Apelado: Ministério Público. Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa. Porto Alegre, 30 nov. 2006. Disponível em: . Acesso em: 02 mar. 2008; RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração nº 70018883355. Embargante: Jose Luis Grutcki. Embargado: Ministério Público. Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa. Porto Alegre, 09 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em: 02 mar. 2008.

[14] No Brasil, a opção pela teoria da equivalência dos antecedentes deu-se quando da formulação do Código Penal de 1940, ocasião em que vigorava o regime autoritário de Getúlio Vargas e em que a legislação repressiva nacional recebia fortes influências da legislação italiana de Rocco: ROCHA, Fernando A. N. Galvão. Imputação objetiva nos delitos omissivos. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 9, p. 101-120, jan./mar. 2001, p. 106-110.

[15] ZAFFARONI, 2007, p. 407.

[16] No sentido de que o aspecto subjetivo limita a cadeia causal, conferir: ZAFFARONI, 2007, p. 408. BRANDÃO, 2007.

Miguel Reale também entende que o aspecto subjetivo deve ser levado em consideração. Refere que a ação se apresenta como um todo irredutível composto de dois aspectos inseparáveis: um “objetivo” e outro “subjetivo”. Nesse contexto, compreende que não é possível realizar o exame do nexo de causalidade independentemente da posição pessoal do agente, que é “condutor da ação”. Destaca, por fim, que a referência ao elemento subjetivo não é decorrência da necessidade de um “corretivo à excessiva amplitude da causa”, mas do fato de ser integrante da estrutura real, o que torna obrigatória sua correlação direta com o aspecto material da ação: REALE JÚNIOR, Miguel. Teoria do delito. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, [s.d.], p. 179-180

[17] MARTINELLI, 2008.

[18] D'ÁVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação objetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 41.

[19] TISNADO SOLIS, Luis Alberto. Finalismo e imputación objetiva: la discusión. Disponível em: Acesso em 16 mar. 2008.

[20] LARRAURI, Elena; BUSTOS RAMIREZ, Juan. La imputación objetiva. Bogotá: Editorial Temis, 1989, p. 39.

[21] MELIÁ, Manuel Câncio; CALLEGARI, André Luis. Aproximação à teoria da imputação objetiva no direito penal. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 31, n. 95, p. 341-364, set. 2004, p. 347.

[22] BECK, Ulrich. La sociedade del riesgo: Acia uma nueva modernidad. Traducción de Jorge Navarro. Barcelona: Paidós Surco, 2006, p. 11.

[23] JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Tradução de André Luis Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 34.

[24] JAKOBS, 2000, p. 35.

[25] MELIÁ; CALLEGARI, 2004, p. 363.

[26] Interessante lembrar que Eugênio Raul Zaffaroni não adota o conceito de “risco permitido”. Nessas situações, ele identifica a inexistência de tipicidade conglobante. Este instituto consiste “na comprovação de que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.” O autor parte do exemplo do oficial de justiça que recebe uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e seqüestro de um quadro, de propriedade do devedor a quem executa em processo regular, por seu legítimo credor, para cobrança de crédito vencido. No cumprimento da ordem e das funções que por lei lhe competem, o oficial de justiça solicita auxílio da força pública e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente seqüestra a obra, colocando-a à disposição do juiz. Zaffaroni observa que a maioria dos doutrinadores refere a inexistência do crime devido à excludente do estrito cumprimento do dever legal. Discutem, portanto, o caso no âmbito da ilicitude. Zaffaroni entende, contudo, que está ausente a tipicidade conglobante. Refere que a tipicidade implica antinormatividade e que não se pode admitir que, na ordem normativa, uma norma ordene enquanto outra proíba. Por fim, o autor aborda que a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que exclui do âmbito do típico aquelas condutas que apenas aparentemente estão proibidas: ZAFFARONI, 2007, 397-398.

[27] D'ÁVILA, 2001, p. 51.

[28] ROXIN, 2006, p. 110.

[29] JESUS, Damásio E. de. Momento de verificação da presença da imputação objetiva . Jus Navigandi, Teresina, v. 7, n. 104, 15 out. 2003. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4407>. Acesso em: 29 fev. 2008.

[30] CALLEGARI, André Luis. O princípio da confiança no direito penal. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 26, n. 75, p. 159-162, set. 1999.

CALLEGARI, André Luis. Imputação objetiva: lavagem de dinheiro e outros temas de direito penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

[31] GOMES, Luiz Flávio Gomes. Direito penal: parte geral: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais: IELF, 2004, p. 117.

[32] JAKOBS, 2003, p. 54-72.

[33] JAKOBS, 2003, p. 63.

Interessante referir que, em um julgamento no dia 04 de setembro de 1991, o Tribunal Espanhol não reconheceu o instituto. Condenou por homicídio culposo o médico anestesista, o chefe cirurgião e, ainda, o diretor do estabelecimento hospitalar, quando um cidadão faleceu em virtude de um problema na anestesia. Com relação ao anestesista, o Tribunal analisou que ele agiu contrariamente à “lex artis”, pois abandonou a sala de cirurgia para vigiar outro paciente no mesmo hospital. O chefe cirurgião, por sua vez, tolerou essa ausência de “lex artis”, e o diretor do estabelecimento tinha consciência de que o seu centro não possuía anestesistas para acompanhar todas as operações. Ao analisar o julgamento, Gimbernat Ordeig observa que, se a cirurgia ocorresse em condições normais e se o anestesista estivesse presente e cometesse um erro no seu exclusivo âmbito de atribuição, não seria possível a responsabilização do cirurgião chefe e do diretor hospitalar. Contudo, o cirurgião chefe percebeu a ausência de “lex artis” e o diretor sabia que do déficit de anestesistas. Diante disso, conclui que se tornam garantes e que devem ser responsabilizados: ORDEIG, Enrique Gimbernat. Omission imprópria e incremento del riesgo en el derecho penal de empresa. [s.n.t] p. 52-55 e p. 65-66.

[34] KREBS, 2006, p. 140-143.

[35] TAVARES, 2000, p. 232-233.

[36] MELIÁ; CALLEGARI, 2004, p. 353-354.

Interessante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do julgamento do Habeas Corpus nº 46.525, considerou aplicável o instituto e trancou ação penal que tramitava contra integrantes de uma comissão de formatura pela prática, em tese, de homicídio culposo. Na exordial acusatória, abordou-se que havia indícios de que a vítima fora jogada na piscina por seus colegas e que os acusados não foram diligentes e não obedeceram às normas de segurança necessárias para a realização do evento. O Tribunal reconheceu que não foi demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta narrada e o resultado produzido. Mais, referiu que a vítima pode ter se autocolocado em risco, pois possivelmente ingerira substâncias psicotrópicas. Abordou que “o fato de ter vindo a óbito em razão da ingestão das substâncias psicotrópicas não tem relação direta com a conduta dos acusados”. A decisão trouxe, ainda, vasta fundamentação doutrinária sobre a teoria da imputação objetiva. E, destaca-se, o acórdão não necessitaria adentrar na discussão acerca dos axiomas que norteiam esta teoria. Isso porque a atipicidade da conduta dos denunciados seria, também, constata pelo finalismo, na medida em que se verificou a ausência de culpa. Entretanto, é exatamente aí que reside a importância da decisão. Rompendo com paradigmas até então absolutos, o julgamento do Habeas Corpus nº 46.525 inaugurou, ao menos de forma cristalina, a recepção da moderna teoria da imputação objetiva pelos Tribunais Superiores brasileiros: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 46.525. Paciente: Marcelo André de Matos. Autoridade coatora: Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso. Relator Arnaldo Esteves Lima. Brasília, 21 mar. 2006. Disponível em: . Acesso em: 02 fev. 2008.

[37] ROXIN, 2006, p.112.

[38] Neste sentido, posicionam-se Câncio Meliá e Pedro Krebs: MELIÁ; CALLEGARI, 2004, p. 360-361. KREBS, 2006, p. 144.

[39] CALLEGARI, 2001, p. 35-36.

[40] ROXIN, 2006, p. 109-110.

[41] No finalismo, essas questões são solucionadas no âmbito da antijuridicidade, analisando-se a ocorrência, ou não, de estado de necessidade justificante. Ocorre que a antijuricidade trata da solução de conflitos sociais em que se verificam colisões dos interesses dos indivíduos e de toda a sociedade. E, na diminuição de risco, não há conflito, pelo contrário, há a melhoria. Portanto, parece adequada a análise sob o enfoque da imputação objetiva.

[42] GOMES, 2004, p. 120-121.

[43] ROXIN, 2006, p. 120-122.

[44] Interessante lembrar que, para Günther Jakobs, o direito penal tem enquanto função manter a estabilidade social e preservar as expectativas guardadas com relação aos “papéis” de cada um. Em outras palavras, para o autor alemão, ser pessoa significa ter que desempenhar um papel. E esse papel, destaca-se, refere-se à função que o indivíduo desempenha naquele específico contato social, naquele processo comunicativo. Nas palavras de Moysés Pinto Neto, para Jakobs, a pessoa não se identifica com a sua subjetividade; é no arranjo de expectativas sociais que ela se forma: PINTO NETO, Moysés da Fontoura. O rosto do inimigo: uma desconstrução do direito penal do inimigo como racionalidade biopolítica. Porto Alegre, 2007, p. 26.

[45] JAKOBS, 2000, p. 49.

[46] JAKOBS, 2000, p. 49.

[47] No âmbito da competência por organização, pode ser que o autor seja o garante de assegurar que, em seu âmbito de organização, se respeitem os padrões habituais de segurança. Jakobs exemplifica que o proprietário de qualquer veículo é garante da segurança no tráfego desse veículo. Aqui, o papel e o conhecimento especial ficam vinculados por meio do dever de manter determinados comportamentos, o que não se ocorria no exemplo do engenheiro. Ainda no âmbito da competência por organização, o autor alemão observa que o vínculo entre conhecimento e papel pode ser organizado pelo autor. “Adapta-se o comportamento próprio do papel a seus conhecimentos, que desse modo perdem a qualidade de ser conhecimentos especiais, é dizer, conhecimentos à margem de seu papel.”. E isso se dá quando o autor administra um risco que se originou em virtude de seus conhecimentos e, em particular, quando desvia o risco para outras pessoas. Seria, por exemplo, o caso do estudante de biologia se retivesse o prato com a fruta envenenada para entregar a pessoa que odeia. No âmbito da competência em virtude de um vínculo institucional, Jakobs entende que “pode suceder uma comunicação mais ou menos completa entre garante e favorecido que, em hipóteses limites, inclui todo o conhecimento que o garante tenha, de modo que este não pode deixar à margem de seu papel alguns determinados conhecimentos especiais.” Identifica aqui a relação dos pais a respeito dos filhos: JAKOBS, 2000, p. 49/50.

[48] SANCHEZ, Bernardo Feijó. Teoria da imputação objetiva: estudo crítico e valorativo sobre os fundamentos dogmáticos e sobre a evolução da imputação objetiva. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 123.

[49] SANCHEZ, 2003, p. 122-128.

[50] D'ÁVILA, 2001, p. 41.

[51] CÂNCIO MELIÁ; CALLEGARI, 2004, p. 347.

[52] Como é cediço, Jakobs desvincula determinados indivíduos do conceito de pessoa. Existiriam, então, as pessoas e as não-pessoas. O autor alemão cinde, também, o Direito Penal. Para aquelas, entende aplicável o Direito Penal do Cidadão, e para estas, o Direito Penal do Inimigo. O Direito Penal do Inimigo consiste, dentre outros aspectos, na antecipação da punição, na desproporcionalidade das penas, na relativização ou supressão de garantias e na criação de leis severas aos inimigos selecionados (as não-pessoas). Conferir: JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo. Traducción André Luis Calegari. Livraria do Advogado, 2005. Também: CÂNCIO MELIÁ, Manuel. Crisis del lado subjetivo del hecho? In: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo; ZUGALDÍA SPINAR, José Miguel (Coord.) Dogmática e ley penal: libro homenage a Enrique Bacigalupo. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 206-210.

Neste trabalho, refuta-se a doutrina da distinção ontológica entre os indivíduos e do Direito Penal do Inimigo. Entende-se que essas posições dão espaço ao totalitarismo e ao Direito Penal do Terror. Discorda-se da etiquetação e do rotulamento de Jakobs. Trata-se, na verdade, de “mais uma das variadas maneiras que a intelectualidade institucional de extrema-direita encontra para segregar aquele que já não lhe interessa.” GERBER, Daniel. Direito penal do inimigo: Jakobs, nazismo e a velha estória de sempre. Disponível em: Acesso em: 29 mar. 2006.

 

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