DA ILEGALIDADE DA CLÁUSULA DE RECOMPRA NOS CONTRATOS DE FOMENTO EMPRESARIAL

DA ILEGALIDADE DA CLÁUSULA DE RECOMPRA NOS CONTRATOS DE FOMENTO EMPRESARIAL

            Factoring ou Fomento empresarial é uma atividade relativamente nova ao país. Entende-se por faturizador a empresa que está preparada para adquirir créditos e ou prestar serviços de assessoria financeira e contábil ao empresariado recebendo uma por isso uma comissão. Faturizado é o empresário que recorre a esta empresa prestadora de serviços. Logo nesta relação estarão sempre presentes o FATURIZADOR E FATURIZADO.

Para o ilustre ARNOLDO WALD o contrato de faturização, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. (Curso de Direito Civil, vol. II, n. 235, pág. 466).

Entre os mais variados conceitos de Factoring encontrados, o Autor se filia ao conceito simplista que diz: É uma atividade empresarial em que se compram ativos financeiros recebendo uma comissão, fomentando o empresariado, podendo prestar serviços assessoria financeira e contábil, gestão e a administração das vendas da empresa faturizada.

            No sentido de adiantar seus ativos futuros e proporcionar maior poder de barganha e sobrevivência ao empresário. Nas sábias palavras do professor Arnaldo Rizzardo:

"...O sentido tradicional de Factoring não oferece maiores dificuldades, Pode-se afirmar que se está diante de uma relação jurídica entre duas empresas, em que uma delas entrega a outra um título de crédito, recebendo, como contraprestação, o valor constante do título, do qual se desconta certa quantia, considerada a remuneração pela transação..." (Arnaldo Rizzardo, Factoring, 3ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pág. 14).

         Existe ainda um conceito extraído do artigo 15 da lei 9249/95 em seu artigo 15, inc III, “d” apresentando o conceito de um ponto de vista fiscal, senão veja-se:

"... a prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços(factoring).”

         Desta feita, o que pretende a Factoring é a aquisição de títulos que estão livres para circulação, geralmente duplicatas e cheques que estão em poderes de empresários e sociedades empresárias que pagarão um percentual em forma de comissão.

            A Factoring não é autorizada pelo Banco Central para a captação e intermediação de recursos monetários. Nem tampouco é considerada instituição financeira, na verdade sua autorização pelo Banco Central se resume a uma complementação do serviço prestado pelos bancos. Segundo definição apresentada pelo SEBRAE:

“O factoring complementa a ação dos bancos e demais instituições financeiras, autorizadas a operar pelo Banco Central. As atividades de ambos são específicas, diferenciadas e não competitivas.”

            Em suma as relações de empresários com a Factoring  são reguladas pelo código Civil ( Cessão de Direitos - Código Civil, Código tributário Nacional e o Código de Ética, Disciplina e Auto-Regulamentação do Factoring (ANFAC Associação Nacional das Empresas de Fomento Comercial) e também outras leis esparsas, que justificam e limitam as liberalidades do Fomento Empresarial.

“Lei 8981/95

Art. 28- A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de cinco por cento sobre a receita bruta registrada na escrituração, auferida na atividade.

§ 1º - Nas seguintes atividades o percentual de que trata este artigo será de:

c) trinta por cento sobre a receita bruta auferida com as atividades de:

c.4) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestações de serviços (factoring).

Resolução 2.144 - 22.02.95 - factoring prática de operações privadas de instituições financeira - consequências.

Estabelece sobre operações de factoring e operações privativas de instituições financeiras.

O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9º da Lei 4.595, de 31.12.64, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 22.02.95, tendo em vista o disposto no art.4º, inciso VI, da referida Lei, em face do contido no art.28, §1º, alínea "c.4", da Lei 8.981, de 20.01.95, que conceitua como factoring atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de pessoas de serviços,

Resolveu:

Art. 1º - Esclarecer que qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil (factoring) que se ajuste ao disposto no art. 28, § 1º alínea "c.4", da Lei nº 8.981, de 20.01.95, e que caracteriza operação privativa de instituição financeira, nos termos do art.17, da Lei 4.595, de 31.12.64, constitui ilícito administrativo (lei nº 4.595, de 31.12.64) e criminal (Lei nº 7.492, de 16.06.86).

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.”

            Uma característica fundamental desta espécie de contrato é o risco assumido pela faturizador. Esta modalidade de negociação não admite garantias reais e com as exceções de vícios encontrados em certos títulos, a priori, o faturizado não responde pela solvência do devedor, ou seja, se na data de apresentação do título este não foi liquidado, não pode o faturizador cobrar de quem o descontou. Deve o faturizador acionar extrajudicialmente ou judicialmente o emitente do título diretamente, pois na aquisição do título o risco foi assumido. Trata-se de uma aquisição definitiva, salvo a constatação de fraude na formação do crédito, caso em que, a Factoring tem o direito de agir contra a empresa cliente para reaver os valores.

            Em face desta verdade em assumir o risco, pode o faturizador, escolher os títulos que deseja descontar, não constituindo ilícito algum, pois, será de sua livre escolha a aquisição deste ou daquele título que após as devidas consultas aos bancos de dados e à própria empresa emitente possam evidenciar mais garantia implícita.

            Sendo o contrato de factoring cumulativo envolvendo obrigações a ambas as partes, mister salientar que é vedado pelo ordenamento jurídico a celebração de contrato que estabelece vantagens excessivas a uma das partes. Neste sentido, o ordenamento jurídico não autoriza a Factoring a promover contrato com a cláusula de recompra de títulos, pois esta teve livre escolha para a aquisição e optou por assumir o risco. É claro que desta premissa excluímos os títulos com vícios materiais.

            O Código Civil Brasileiro corrobora com o manifestado, senão veja-se:

 “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas fixadas neste Código.”

            E também em seu artigo 296 assevera:

“Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.”

            Logo, o contrato de Factoring não deve apresentar a cláusula de regresso sob pena de desconfigurar-se da conditio sine quo nom de sua existência, ou seja, em seu conceito, o risco é o que diferencia dos bancos. A existência da cláusula de regresso eleva o fomento empresarial à mesma característica das instituições financeiras.

            A existência de uma corrente minoritária voltada a defesa dos interesses da classe manifesta com propriedade e conhecimento a legalidade da cláusula, porém esta é combatida veementemente pelo Código Civil Brasileiro com seus princípios fundamentais e garantias legais.

            Conclusivamente é oportuno manifestar que é ilegal a possibilidade de regresso nos nas transações do fomento empresarial em virtude dos princípios e legislação que regem este instituto e prestação de serviço ao meio empresarial, restando tão somente sua legalidade àqueles títulos que forem eivados de vícios em sua formação que dolosamente foram levados ao faturizador para o desconto.

            Referências bibliogáficas

WALD, Arnold, Curso de Direito Civil, vol. II, n. 235,

BULGARELLI,Waldirio, Contratos Mercantis, 12ª ed. São Paulo,