Alienação Fiduciária

Introdução

Este artigo versará sobre a alienação fiduciária, que, apesar de não ser uma garantia real, foi criada para dinamizar e facilitar o crédito, bem como a circulação de riquezas. Originalmente, este instituto foi criado para apoiar contratos de financiamento de bens móveis e duráveis.

A lei n°4.728/65 criou a alienação fiduciária, ganhando contornos definitivos com o decreto lei 911/69, modificando o texto do artigo 66 da lei supracitada. Durante a vigência dessa lei, foi dinamizado o crédito ao consumidor de coisas móveis e posteriormente, com a adoção da lei 9.514/97 foi institucionalizada a alienação fiduciária de bens imóveis, com aspectos procedimentais diversos.

Com a lei n° 10.931/2004, este instituto passou por uma nova configuração, principalmente em patrimônios de incorporações imobiliárias. Porém somente com a lei 11.076/2004 fica clara a aplicação da alienação fiduciária aos bens imóveis. Atualmente, o código civil de 2002 regula a matéria em seus artigos 1.361 a 1.368, mas reporta-se exclusivamente a coisa móvel infungível.

Entende-se por alienação fiduciária a transferência ao credor, pelo devedor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem imóvel ou móvel, como garantia do débito.

Por fim, pode-se dizer que o contrato de alienação fiduciária é um instrumento para a constituição da propriedade, como forma de transferência em razão da garantia, e assim o devedor continua com a posse direta do bem a fim de usufruí-lo.

Contextualização e requisitos

A grande diferença entre este instituto e os direitos reais constantes no Código Civil brasileiro é a limitação imposta a garantia. Enquanto na anticrese, hipoteca e penhor a credor exerce direito real sobre coisa alheia, o fiduciário, no entanto, exerce seu direito sobre coisa própria.

Em regra, tanto para móveis como para imóveis, a causa da extinção da alienação fiduciária é o pagamento integral da dívida. A incongruência se verifica em casos de inadimplemento por parte do devedor, no sentido de que o proprietário resolúvel está impossibilitado de ficar com a coisa. Isso se dá em favor do impedimento de abusos, já que a origem da alienação é a garantia da obrigação principal.

O artigo 1362 CC enumera os requisitos do contrato de alienação fiduciária, os quais são o total da dívida ou sua estimativa, o prazo, ou a época do pagamento, a taxa de juros, se houver e a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação.  Além desses, o §1º do artigo 66 da Lei 4.728 traz também o local e a data do pagamento como elemento.

Segundo Sílvio de Salvo Venosa[1], este instituto se trata de um constituto possessório, o adquirente se torna possuidor da coisa, sem ter a disponibilidade física, a qual se preserva com o alienante. Como consequência, não se confunde com um contrato de compra e venda.

O Código Civil, conforme já discutido, trata de coisa móvel infungível apenas, sendo um dispositivo supletivo e secundário. Seu artigo 1361, §1º expõe que o contrato deve ser celebrado por instrumento público ou particular no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do credor, para ter efeitos contra terceiros. A Lei 10.931/04 garantiu a alienação de coisa fungível, apesar da grande dificuldade prática.

Alienação Fiduciária de bem móvel

- Obrigações do credor

Ao credor cabe não turbar a posse do fiduciante, que pode se defender pelos interditos possessórios, como a manutenção da posse. Sendo o objeto da alienação um bem móvel, a inadimplência gera a venda do mesmo, podendo o devedor discutir a validade ou o valor estipulado na venda.

No caso de extinção da obrigação, a propriedade se resolve para o credor, e este deve dar quitação. Entretanto, se houver recusa por parte do fiduciário, o devedor pode ensejar ação declaratória com indenização de perdas e danos.

- O Inadimplemento

O inadimplemento acontece quando uma das partes não cumpre com o que se acordou dentro de uma relação jurídica. Em regra, na alienação fiduciária, o devedor deixa de adimplir uma obrigação principal, possibilitando quatro hipóteses para o credor a fim de assegurar a garantia adquirida.

A alienação da coisa para reaver o preço do débito em aberto, prevista no § 4º do artigo 66 e artigo 2º do Dec. Lei 911/69. O artigo 3º do mesmo Dec. Lei supracitada dispõe a possibilidade de uma ação de busca e apreensão “initio litis”. Na hipótese do bem não ter sido encontrado na busca e apreensão, a ação de depósito é uma alternativa para o credor ou a propositura de ação de execução, de acordo com o artigo 5º. Sendo a ação de busca e apreensão o meio mais eficaz para reaver o valor da dívida.

- A Garantia fiduciária na Falência

Em caso de falência do devedor, o credor pode pedir a restituição do bem contra a massa falida. Se a venda deste bem for suficiente, o credor deve devolver o valor extra depois de descontar as despesas e o valor de dívida. Todavia, se a arrecadação não for suficiente, o credor terá que se habilitar pelo saldo ou entregar o valor à massa falida.

Existe uma decisão controvertida no caso do bem não ser encontrado na massa, pois alguns doutrinadores acreditam que o credor fica com o direito à restituição do valor correspondente ao débito em aberto.

Na falência do credor, o devedor é obrigado a solver seu débito, resolvendo-se a propriedade em seu favor.

Alienação Fiduciária de bem imóvel

A Lei n° 9.514, de 20/11/1997 instituiu a alienação fiduciária de coisa imóvel, com a finalidade de possibilitar e facilitar o financiamento imobiliário em geral. Além disso, dispôs sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário e no que se refere à alienação fiduciária permitiu expressamente sua contratação por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo privativa das entidades que operam no Sistema Financeiro Imobiliário.

A estrutura simplificada desse instituto acabou por adquirir uma tendência de substituir em muitos casos a hipoteca e o compromisso de compra e venda. A medida provisória n° 221/2004 deu uma nova redação a lei em questão e esclareceu que em principio, embora a alienação fiduciária tenha sido criada com a finalidade de aquisição de imóveis, nada impedirá que a garantia fiduciária seja utilizada para outros negócios jurídicos, uma vez que não existe proibição na lei.

O mecanismo disposto para essa alienação em garantia é o mesmo que para os bens móveis, ou seja, o devedor, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor da propriedade resolúvel do imóvel (art. 22). Dessa forma, o fiduciante será possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto do bem imóvel. Todavia, vale lembrar que a alienação só irá obter efeito real mediante o registro do contrato, sendo que o contrato não registrado mantém apenas o vínculo obrigacional entre as partes.

O contrato que servirá de título para a alienação fiduciária deve conter os seguintes requisitos:

1.     *  o valor principal da dívida

2.      * o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito fiduciário

3.      * a taxa de juros e os encargos incidentes

4.      * a descrição do imóvel e a indicação do título e modo de aquisição

5.      * a cláusula assegurando ao devedor, enquanto adimplente, a livre utilização do imóvel por sua conta e risco

6.       * a cláusula dispondo sobre os procedimentos e os critérios no caso de leilão

Tanto os requisitos materiais e procedimentais devem constar no contrato expressamente para possibilitar o registro e evitar possíveis dúvidas interpretativas.

- Extinção da Alienação Fiduciária Imobiliária

Com o pagamento da dívida e seus encargos resolve-se a propriedade fiduciária do imóvel. O credor fiduciário, por sua vez, terá no prazo de 30 dias que fornecer o termo de quitação ao fiduciante, sob pena de multa em favor deste, equivalente a meio por cento ao mês ou fração sobre o valor do contrato.

A multa em favor do devedor decorre de mora ex re, isto é, independente de notificação ou aviso, entretanto é conveniente que o contrato seja expresso e claro a esse respeito. Com o termo de quitação, o oficial do registro imobiliário poderá efetuar o cancelamento do gravame.

Se a dívida não for paga, no todo ou em parte, para que a propriedade seja consolidada em nome do credor fiduciário, o devedor deverá ser constituído em mora. Assim, o fiduciante, seu representante legal ou procurador será intimado pelo oficial do registro de imóveis para pagar o débito em aberto, no qual serão incluídos os juros, penalidades legais e demais acréscimos, no prazo de 15 dias.

A intimação será feita pessoalmente, por correio com aviso de recebimento ou, mediante solicitação do oficial de registro imobiliário, por oficial de registro de títulos e documentos da comarca do imóvel ou do domicílio do devedor. A mora também poderá ser purgada no cartório de registro imobiliário e nos três dias seguintes, o oficial entregará a importância ao credor, deduzindo as despesas de cobrança e intimação.

Caso o credor queira discutir os valores contidos na intimação deverá recorrer ao judiciário, normalmente por meio de ação de consignação em pagamento. Porém não havendo purgação da mora, o oficial imobiliário certificará o fato na matrícula do imóvel e consolidará a propriedade em nome do fiduciário. O fiduciante deverá pagar o imposto de transmissão inter vivos para que a consolidação possa ser efetuada.

• LEILÃO

Depois de consolidada a propriedade em nome do fiduciário, este promoverá leilão público para alienação do imóvel, no prazo de 30 dias, contados desde a data do registro. Para os bens imóveis o leilão é obrigatório, o que não ocorre com os móveis que permitem a venda livre.

Se no primeiro leilão, o maior lance não alcançar o valor do imóvel será realizado outro no prazo de 15 dias. Nesse segundo leilão será aceito o maior lance oferecido, desde que igual ou superior ao valor da dívida acrescido das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, tributos e contribuições condominiais.

Em alguns casos, o valor de arrematação do segundo leilão poderá ser inferior ao valor real do bem. Não há impedimento que o credor fiduciário concorra no leilão, como qualquer terceiro, porém tem preferência o lance do devedor, se igual à maior oferta, que, no caso, poderia manter o imóvel.

Para fins de leilão, a dívida será o saldo devedor da operação de alienação fiduciária, na data do leilão, incluídos os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais. As despesas, por sua vez, incluem a soma das importâncias correspondentes aos encargos e custas de intimação e as necessárias à realização do leilão como as relativas aos anúncios e à comissão do leiloeiro. Esses valores podem ser impugnados tanto pelo credor como pelo devedor no Judiciário.

Se o valor arrecadado no leilão for superior aos valores da dívida, despesas e encargos, o valor remanescente deverá ser entregue pelo credor ao devedor em 5 dias, implicando recíproca quitação. Entretanto, ainda que o valor arrecadado no segundo leilão seja inferior ao débito, a dívida será considerada extinta e o credor deverá dar sua quitação. Este poderá valer-se dos meios ordinários de cobrança, podendo ajuizar uma ação residual fundada no principio do enriquecimento sem causa.

- Cessão de Posição Contratual

A cessão de posição contratual do fiduciante é permitida, de acordo com o artigo 28 da Lei n° 9.514/97 e implicará na transferência de todos os direitos e obrigações inerentes à propriedade fiduciária em garantia. Essa cessão independe do consentimento do devedor fiduciário, porém dependerá necessariamente da concordância expressa do credor, de acordo com os princípios gerais de assunção de dívida.

Segundo Venosa[2], transferências de posse de imóveis e contratos sem a manifestação expressa do credor ser-lhe-ão absolutamente estranhas.

- Reintegração de Posse

Com a mera comprovação da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, seu cessionário ou sucessores é possível pleitear a obtenção da posse do imóvel por meio da ação de reintegração de posse, a qual poderá atingir o devedor ou qualquer terceiro que se encontre no imóvel. Nesse caso não há nenhuma vedação expressa ao direito de retenção por benfeitorias. (art. 30)

- Fiança

O fiador ou terceiro interessado que pagar a dívida adquire pleno direito ao crédito e a propriedade fiduciária. Assim, um terceiro cessionário do fiduciário poderá pagar a dívida como terceiro interessado, evitando a perda do imóvel. (art. 31)

- Insolvência do fiduciante

O credor tem assegurado seu direito de pedir a restituição do imóvel alienado fiduciariamente e, em caso de falência, se a dívida for paga, a massa deve fornecer ao devedor a respectiva quitação. (art. 32)

Comentários Sobre Julgados Pertinentes

Para aprimorar o tema do artigo em testilha, comentar-se-á os julgados a seguir exposto.

1.     Agravo de Instrumento nº 0185606-87.2012.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo

Trata-se de um agravo de instrumento da Prefeitura Municipal de Marília em face de uma decisão que nos autos da execução fiscal indeferiu a constrição de veículo automotor com restrição de alienação.

O Agravo objetiva a penhora do bem alienado, porém os desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo negaram provimento ao recurso, fundamentando suas decisões no fato do bem ser de domínio do credor fiduciário e não do executado, mero detentor da posse direta do veículo, bem como no seguinte entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

FIDUCIARIAMENTE – PENHORA - IMPOSSIBILIDADE

PROPRIEDADE DO CREDOR FIDUCIÁRIO - EMBARGOS DE TERCEIRO - LEGITIMIDADE ATIVA DO DEVEDOR – EXECUTADO - EXPRESSA PREVISÃO LEGAL.

1. 'A alienação fiduciária em garantia expressa negócio jurídico em que o adquirente de um bem móvel transfere sob condição resolutiva ao credor que financia a dívida, o domínio do bem adquirido. Permanece, apenas, com a posse direta. Em ocorrendo inadimplência do financiado, consolida-se a propriedade resolúvel' (REsp 47.047-1/SP, Rel. Min. Humberto Goes de Barros).

2. O bem objeto de alienação fiduciária, que passa a pertencer à esfera patrimonial do credor fiduciário, não pode ser objeto de penhora no processo de execução, porquanto o domínio da coisa já não pertence ao executado, mas a um terceiro, alheio à relação jurídica. (...)[3].

2.     Agravo de Instrumento n° 0117371-68.2012.8.26.0000 do Tribunal de Justiça de São Paulo

A agravante, Caixa Econômica Federal alega que possui um imóvel adquirido através de alienação fiduciária realizada com a Sra. Catarina Taurisano, fiduciante. Ocorre que a agravada possui dívidas condominiais em favor do Condomínio Arcanjos, também presente no polo passivo.

A Caixa alega que a devedora possui a posse direta do bem, admitindo direitos como usar, gozar, usufruir o bem e receber valor remanescente de um possível leilão. Além disso, afirma que as despesas condominiais são de responsabilidade da agravada, pois não estava presente na ação de conhecimento e com isso o título judicial foi formulado em detrimento somente da devedora.

O condomínio, no entanto, expressa que as despesas condominiais recaem sobre o bem alienado, o qual foi alvo de um financiamento realizado com Caixa econômica e que por caracterizarem obrigações propter rem, ou seja, obrigações relacionadas à coisa que a acompanham independente de quem detenha a propriedade da mesma.

Essa dívida condominial vai ao encontro dos interesses do condomínio, pois visa a manutenção do próprio edifício. Por consequência, a penhora do bem imóvel é plenamente favorável ao Condomínio Arcanjos.

Bibliografia

1.      COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

2.        VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2011.

3.        FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 9ª edição. São Paulo: Atlas, 2008.

4.        Consulta de jurisprudência: <https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/consultaCompleta.do?f=1>