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AS TUTELAS DE URGÊNCIA E A FUNGIBILIDADE DE MEIOS NO SISTEMA PROCESSUAL CIVIL


Autoria:

Abelardo Dantas Romero


ABELARDO DANTAS ROMERO - ADVOGADO - FORMADO NA FACULDADE AGES -PARIPIRANGA/BA.

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Texto enviado ao JurisWay em 27/10/2010.



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CRUZ, ANDRÉ LUIZ VINHAS DA – As Tutelas de Urgência e a Fungibilidade de Meios no Sistema Processual Civil . São Paulo: BH e Distribuidora de Livros. 2006. 208 pg.

 

1. CREDENCIAL DO AUTOR:

ANDRÉ LUIZ VINHAS DA CRUZ, Mestre em Direito Público pela Universidade Gama Filho na cidade do Rio de Janeiro, Procurador do Estado do Estado de Sergipe e advogado. Professor de Direito Empresarial nos cursos de graduação e pós-graduação da Faculdade São Luís/SE; a ESMESE – Escola Superior da Magistratura de Sergipe e da Escola Superior da APESE – Associação dos Procuradores do Estado de Sergipe, Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil do JUS/Forum/SE.

 

2. RESUMO DA OBRA

Esta obra reúne uns dos maiores pesquisadores em relação à disciplina Direito Processual Civil. André Luiz Vinhas da Cruz,  analisa de forma clara a questão da tutela de urgência e a fungibilidade de meios no processo civil em seus principais aspectos. Aborda ainda as regras de conexão do Direito Internacional Privado Brasileiro, a Lei e a eleição do foro, o MERCOSUL, a competência internacional, a exclusão objetiva da eleição de foro e os contratos internacionais.

3. CONCLUSÃO DO RESENHISTA

Sem dúvida uma obra do mais alto nível que enriquece o aprendizado em relação ao Direito Internacional Privado, pontuando as seguintes questões:

As questões de competência dos limites da jurisdição de cada Estado soberano, como sendo a liberdade de contratar, a possibilidade de escolher livremente as condições de vinculação das partes contratantes como também a lei que regerá o contrato.

A incorporação do princípio da autonomia da vontade na celebração de contratos internacionais de forma a permitir aos contratantes a escolha da regência de seu acordo, independe de elementos de conexão.

As partes podem determinar a lei aplicável aquela relação jurídica, que determine as regras de conexão do foro onde a questão possa vir a ser julgada. Diz Amilcar de Castro que a autonomia voluntária existe em regras imperativas, facultativas e supletivas distinguindo a liberdade de submissão voluntária.

A tese é forte, tem uns que aceitam a autonomia de vontade dos contratantes internacionais, limitando a este alcance. É sem dúvida um resultado prático, constatando-se que essa discussão é mais semiótica do que jurídica, como podemos citar que a autonomia de vontade existe completa liberdade de escolha da lei aplicável, inclusive de normas não vinculadas a Estados soberanos.

A escolha do foro para tratar de questões emergentes de contrato internacional como antecipar o problema e fixar mediadores das partes que conciliar estes litígios. O ius gentium daí manifestou, revelando a admissão pelo poder central de haver outros ordenamentos jurídicos relevantes para sua existência.

A repercussão fática do tema há no resultado da composição de conflito entre os contratantes. A solução encontrada pela jurisdição do foro eleito não foi acolhida pelo Estado em que se deva cumprir a obrigação, perdida está à energia despendida na resolução da lide.

Esta constatação é que se convencionou a ser chamada de teoria da efetividade. Eleger foro significa comprometer-se a reclamar seus direitos perante certo órgão jurisdicional, não se importando em relação às normas. A eleição do foro é um negócio jurídico distinto, daquele que se refere para que não prejudiquem o bom andamento contratual.

Constatam-se duas liberdades de contrato internacional: A primeira do direito material que é escolher a lei aplicável ao contrato como também na esfera do direito processual que é a escolha do foro a que as partes submete-se para dirimir as disputas que possam surgir. São princípios que são compatíveis com o ordenamento jurídico nacional.

Quanto à competência internacional atualmente constroem-se como sendo uma repartição de poder estatal, o exercício da jurisdição é delegado pelo Estado os seus agentes, dando limites de poder pela competência.

 A figura do Juiz competente é aquele que limita a jurisdição, sendo esta jurisdição uma expressão de soberania. O ordenamento jurídico brasileiro discrimina o alcance de sua jurisdição, estabelecendo causas das quais as decisões são tomadas efetivamente em relação a sua soberania.

A demarcação de competência estabelecida pelo legislador brasileiro destina-se a regular o exercício da jurisdição no âmbito da influência política do Estado Brasileiro, sem desconhecer a possibilidade de solução de conflitos. O sistema jurídico desenvolvido no Brasil fixa controle jurisdicional absoluto para si, admitindo a existência, em determinadas hipóteses delimitadas na lei, cujos efeitos podem ser feito mediante ato de soberania do próprio Estado.

As fontes legislativas externas, são provenientes de acordo e tratados internacionais, encontra-se em vigência no Brasil, sendo normas de natureza de delimitação de competência internacional. O Código de Bustamante relata em matéria civil e comercial entre países aderentes, como sendo seu princípio geral que a jurisdição seja escolhida pelas partes, desde que haja elemento de fixação de competência, como também prevê a possibilidade de as partes expressa ou tacitamente, submeterem a várias jurisdições.

Em relação ao MERCOSUL o Brasil é ainda muito próprio, pois seus atuais parceiros são Argentina, Paraguai e Uruguai, tradicionais parceiros comerciais, não são seus signatários de tratados, vinculando-se entre si ao conjunto de acordos internacionais chamado de Tratado de Montevidéu.

 O próprio MERCOSUL está no organismo internacional disciplinado pela forma de fixação de competência dos Estados, quando se tratam de contratos firmados por particulares. A questão de competência concorrência ou relativa, perante o ordenamento jurídico nacional deve ser vista a luz das normas que impõem ao magistrado o conhecimento absoluto da matéria.

 Os contratos internacionais são os utilizados no comércio internacional, aqueles que apesar da eventual complexidade de prática, permite a identificação dos conceitos ideais da relação de obrigação.

A propositura da ação em foro diverso do eleito pelas partes, mas que pelo conteúdo material da controvérsia seria utilizada em virtude de regras de fixação da competência internacional.

O Direito interno brasileiro diante de tal decisão é muito confuso ao registro entre a lei aplicável e a eleição do foro em contratos internacionais, disposição esta das partes acerca do domicílio do negócio jurídico, convenção conhecido e aplicada como foro do contrato.

A eleição do foro para dirimir litígios emergentes de contrato internacional corresponde à obrigação das partes contratantes de submeterem a certa jurisdição a solução de eventuais controvérsias em relação jurídica negociarem.

Centram-se o instituto da eleição de foro em contratos internacionais firmados com livre manifestação de vontade, em geral os grandes contratos comerciais internacionais. A escolha de foro em contratos internacionais conectados é totalmente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, sendo certo que o legislador brasileiro admitiu a concorrente competência, sujeita estas a restrições.

A construção do poder jurisdicional como elemento de afirmação soberana de um Estado tem como conseqüência a impossibilidade desse Estado submeter-se a jurisdição do outro, em matéria de seu interesse.

A legislação Brasileira decidiu que a Administração Pública Brasileira em geral tem obrigação de contratar elegendo foro de sua sede competente. A regra não tem aplicação absoluta.

Quanto ao instituto da falência a lei brasileira consagrou a unidade e universalidade do juízo da falência, em relação aos países estrangeiros como sustentou o professor Rubens Requião.

O Direito convencional não destoa da solução ao problema. A interpretação do Código de Bustamante pode sugerir a compreensão de que há universalidade entre os países que o internalizaram.

As hipóteses de contratos internacionais de trabalho, para fins de afirmação da eficácia da eleição de foro, é figurar uma situação em que seja possível afastar a presumida hipossuficiência do trabalhador na relação de emprego.

 O Direito do Trabalho supõe que o empregado de menor conhecimento e poder de barganhar no momento da contratação e no curso da relação jurídica assim formada.

 A derrogação da competência internacional em matéria de transporte marítimo é meramente por vontade das partes. A competência do foro brasileiro é quando o réu é domiciliado no Brasil.

A Lei de Introdução ao Código Civil é menos rigorosa, porque não exige sempre a competência da autoridade brasileira quando for o réu domiciliado no Brasil, permitindo assim, a submissão voluntária da pessoa domiciliada no Brasil aos tribunais estrangeiros.

Em relação ao transporte aeronáutico deriva este de normativa interna registrada no Código Brasileiro do Ar e do Direito Convencional, representado pela Convenção de Varsóvia de 1929.

A legislação brasileira com fulcro no artigo 7º do CBAR, diz que não terá eficácia no Brasil, em matéria de transporte aéreo quaisquer disposições de direito estrangeiro, cláusulas constantes do contrato, bilhete de passagem e outros documentos.

As partes podem, portanto, escolher previamente o litígio do qual os foros admitidos pelo Código Bustamante lhes é conveniente, exercendo dentro dessa limitação, sua liberdade de dispor acerca da competência internacional prorrogável.

Os contratos de transferência de tecnologia é também um tema de relevância tendo em vista a importância para o desenvolvimento universal, na medida em que a inovação tecnológica estabelece a vantagem econômica para os que a ela tem acesso.

O Estado tem em nome da sociedade que o constitui o interesse em estimular a pesquisa, para benefício de todos. Nas avenças internacionais a posse de direitos de propriedade intelectual, são plenamente válida a eleição de foro.

 

4. CRÍTICA DO RESENHISTA

 A competência concorrente é essencial derrogável por vontade das partes em tema de contatos internacionais e depende do reconhecimento pelo Juízo provocado dos elementos de fixação de competência internacional pertinentes. A eleição do foro em contrato internacional introduz elementos de fixação de competência internacional plenamente válido, ressalvados as exceções próprias.

O Juízo provocado, a eleição de foro deve ser vista como elemento de fixação de competência internacional.

Em relação aos contratantes há de se observar. Se o descumprimento pela partes, com o assentamento da outra, para o Juízo provocado nenhum efeito tem, no âmbito obrigacional remanesce a responsabilidade contratual.

Temos na América Latina o esforço que começa com o Código de Bustamante e incluiu iniciativa levadas a cabo dentro do MERCOSUL e da Conferência Especializado Interamericana de Direito Internacional Privado, que já geraram diversos tratados.

Os Juízes nacionais costumam temer pela responsabilidade de exercer o direito de litigar no estrangeiro e afirmam em função disso sua dúvida em relação às decisões, desconsiderando a vontade das partes manifestada em sentido totalmente diverso, o que é inconcebível em se tratando de decisões tão importantes,

A vontade livre das partes é completamente diversa da adotada pelo Juízo chegando à solução a conflitar com a pretensão pelo modo contratual das partes.

Incide nulidade quando o brasileiro recorre à jurisdição eleita, claramente demonstrada por motivos jurídicos e não econômicos.

Demonstra-se que a disciplina Direito Internacional Privado são abstratas, os problemas supracitados deveriam ser decididos de forma una não dando margem as várias interpretações como existe hoje.

5. INDICAÇÕES DO RESENHISTA

A obra tem por objetivo discutir alternativas e oferecer sugestões para estudantes universitários e pesquisadores, a fim de que possam realizar planejar e desenvolver as próprias pesquisas, na graduação, utilizando-se do rigor necessário à produção de conhecimentos confiáveis.

É de grande auxílio, principalmente aqueles que desenvolvem trabalhos acadêmicos na área internacional, uma vez que foram explicadas as várias dúvidas acerca do Direito Internacional.

 

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