RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO-ANESTESISTA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO ANESTESISTA[1]

SUMÁRIO: 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 2 DA ATIVIDADE DO MÉDICO ANESTESISTA; 3 RESPONSABILIDADE MÉDICA, 3.1 Evolução Histórica, 3.2 Conceito de Responsabilidade Civil, 3.3 Responsabilidade Civil Advinda da Relação de Consumo, 3.3.1 Conceito de consumidor e de fornecedor – responsabilização do anestesista; 4 RESONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL, 4.1 Responsabilidade Contratual, 4.2 Pressupostos da Responsabilidade Contratual, 4.2.1 Existência de contrato válido, 4.2.2 Inexecução do contrato, 4.3 Responsabilidade Extracontratual; 5 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA DO HOSPITAL; 6 OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO?; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1  CONSIDERAÇÕES INICIAS

            O presente trabalho tem como objetivo demonstrar a grande relevância que o tema ora exposto tem no mundo jurídico, pois, com os estudos e pesquisas sobre o assunto, colaborar-se-á com a comunidade de uma forma geral, informando que é dever, ou melhor, responsabilidade do anestesista: anestesiar o paciente, acompanhá-lo durante a intervenção cirúrgica trazê-lo de volta ao estado anterior de consciência e sensibilidade.

Além deste, outro fator de suma relevância a informar, é a entrevista, ou melhor, a anamnese que o médico deve fazer com o paciente, para conhecer das condições do paciente pertinentes a alergias, doenças preexistentes ou qualquer outro fato que possa levar ao insucesso no procedimento. Contudo, esta entrevista é, muitas vezes, deixada de lado ou ainda mal feita, sem um critério de avaliação rígido, o que leva os profissionais a cometerem erros, sendo muitos deles gravíssimos, quando na verdade se encarada com seriedade esta entrevista evitaria muitos destes erros.

Não se pode olvidar também, da necessidade do médico de dar cópia do prontuário ao paciente, uma vez que de posse dessas informações, poderá evitar-se que outro médico que venha a tratá-lo não esteja mal informado e seja induzido a erro. Assim, apesar de muitos ignorarem e negarem a cópia do prontuário, alegando sigilo profissional; a nossa jurisprudência é pacifica ao entender que o sigilo profissional não é absoluto e sim relativo, quando a solicitação é feita pelo paciente ou pela poder judiciário, o médico não poderá negar estas informações.

Porém, muitos médicos não fazem o prontuário com as informações do paciente, tanto pessoais quanto relativas ao tratamento, ou seja, recaindo em omissão ao dever de honestidade com o paciente.

Diante do exposto, é importante trazer ao conhecimento de todos como deve ser o procedimento correto que o médico anestesista deve ter para obter sucesso em seu trabalho e em caso de erro por parte deste, qual a responsabilidade imputada a ele e, ainda, como o paciente ou sua família deve proceder diante de erro cometido pelo médico anestesista, quais são os seus direitos e o que fazer para valer-se deles.

2 DA ATIVIDADE DO MÉDICO ANESTESISTA

            Ao exercer a sua profissão o médico, em especial o anestesista, deve agir com os devidos cuidados, respeito às normas que o Conselho tanto Federal quanto Regional de Medicina impõe, e, sobretudo, lado a lado com a ética profissional.

            Assim como toda profissão, o médico, ou melhor, o anestesiologista está exposto aos riscos que o seu trabalho proporciona, como ambientes insalubres da sala de operação e da sala de recuperação pós-anestésica. A melhor maneira de se evitar estes acontecimentos seria a prevenção, porém muitos se esquecem ou por cuidados excessivos somente com os pacientes, esquecendo-se dos fatores externos que podem prejudicá-lo; ou por negligência deixam de cumprir medidas elementares que evitariam estes transtornos.

            A ética profissional a pouco citada é um dos fatores, senão o de maior importância, que diferenciam os bons dos maus profissionais. Totalmente ligada à moral, a ética profissional nas palavras de Iramir de Paula Passo (apud, Gonçalves, 1984, p. 45) “não limita-se apenas a um feixe de normas, ela procura a humanização do trabalho organizado, isto é, procura colocá-lo a serviço do homem, da sua promoção e da sua finalidade social”.

            Inteiramente ligado ao conceito de moral estão às idéias de liberdade e de responsabilidade, e, o anestesista como médico que é, tem a sua profissão, assim como a nossa de operadores do Direito, regida pelo Código de Ética Médica que tem força de Lei apesar de não ter sido elaborado pelo Legislativo.

            O Código disciplina inúmeras e relevantes matérias, contudo, merecem destaque alguns destes artigos por estarem diretamente relacionados com este ramo especifico da anestesia:

Art. 5º - O médico deve aprimorar continuamente seus conhecimentos e usar o melhor do progresso científico em benefícios do paciente.

Art. 8º - O médico não pode, em qualquer circunstância ou sob qualquer pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, devendo evitar que quaisquer restrições ou imposições possam prejudicar a eficácia e correção de seu trabalho.

Art. 17 – O médico investido em função de direção tem o dever de assegurar as condições mínimas para o desempenho ético profissional da Medicina.

Art. 18 – As relações do médico com os demais profissionais em exercício na área da saúde devem basear-se no respeito mútuo, na liberdade e no bem-estar do paciente.

É direito do médico:

Art. 21 – Indicar o procedimento adequado ao paciente, observadas as práticas reconhecidamente aceitas, e respeitando as normas legais vigentes no país.

É vedado ao médico:

Art. 29 – Praticar atos profissionais danosos ao paciente que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.

            O Código de Ética Médica ainda prevê sanções aos médicos que agem em descumprimento as normas impostas, contudo será objeto de estudo oportuno.

            A dúvida gira em torno do procedimento adotado pelo anestesiologista para uma intervenção bem sucedida.

            Antes de qualquer anestesia, mesmo que de urgência, deve ser feita uma avaliação pré-anestésica.

            Pondera Antonio Vanderlei Ortenzi (2001, p.467) que ao final de uma avaliação pré-anestésica para uma cirurgia eletiva deve-se responder à pergunta:

Está o paciente nas melhores condições possíveis para ser submetido à cirurgia proposta? Se a resposta for “não”, a cirurgia deve ser adiada. Se a cirurgia for de urgência, a questão que se impõe é: Os riscos de operar o paciente agora são maiores do que os de não operar?

            Em outras palavras, comparam-se os riscos e os benefícios da cirurgia naquele momento.

            Salienta o citado autor (2001, p. 468)

esta avaliação pré-anestésica tem como principais objetivos dentre inúmeros os seguintes: a) captar a confiança do paciente orientando-o sobre a anestesia, os cuidados pré-operatórios e tratamento da dor para reduzir a ansiedade e facilitar a recuperação; b) determinar sua condição física e exames complementares e interconsultas necessários; c) estimar o risco anestésico-cirúrgico do procedimento; d) escolher a anestesia.

            Estes resultados são obtidos por meio da anamnese, uma entrevista feita entre o anestesista e o paciente onde são feitos exames físicos e exames complementares que garantem a segurança no procedimento.

            Na anamnese são analisados dados como anestesia anterior, hábitos, alergia, menstruação (no caso de mulheres), sistema cardiovascular, sistema respiratório, medicamentos que o paciente utiliza, além de exames sanguíneos, dentre outros. Somente depois de feita esta avaliação é que o anestesista pode indicar o anestésico, bem como influenciar o curso da anestesia, e, fazer uso de medicação pré-anestésica para que o ato cirúrgico possa vir a ser mais agradável ao paciente.

            Uma vez feita a avaliação pré-anestésica o anestesista deve não só aplicar a anestesia, bem como acompanhar o paciente durante a intervenção cirúrgica monitorando-o, cientificando-se para tudo corra na normalidade esperada e o acompanhá-lo também na sala de recuperação pós-anestésica até que o paciente se encontre no seu estado normal de saúde, este é um dever imposto não só pelo Código de Ética Médica, mas também pela Resolução nº 1.363/93.

3 RESPONSABILIDADE MÉDICA

3.1 Evolução histórica

Pelo que se percebe, conforme Artur Udelsmann (2003, in: www.anestesiologia.com.br)

é que o exercício da Medicina, até um passado historicamente recente, era cercado de uma aura de divindade e não se discutia os desígnios dos esculápios. Porém, já no Código de Hamurabi, imperador da Babilônia do séc. XIX a.C., havia regras que previam penas aos médicos em caso de erros. Com a evolução dos conhecimentos a arte da Medicina foi se tornando ciência e com isso a sociedade passou a exigir dos médicos condutas científicas e a exigir reparação por eventuais erros cometidos. Essa exigência surgiu com a discussão sobre o Direito Natural, este mais antigo do que a própria Medicina, e através do qual se reconhecem direitos inalienáveis do ser humano, como o direito à vida, à liberdade e à felicidade.

A reparação do dano causado por erro médico, como dito, começa a partir da existência do Código de Hamurabi. Este documento é praticamente a cópia das Tábuas de Nipper, em que se percorrem todos os aspectos da vida civil, tratando em seus artigos 196 a 201 da matéria relativa à reparação do dano físico, que ocorreria segundo a Lei de Talião, ou por meios de reparação que dependiam da situação social da vítima.

Segundo Kfouri Neto (2005, p. 2), “inexistia um conceito de culpa, num sentido jurídico moderno, vigorava responsabilidade objetiva coincidente com a noção atual”.

Nota-se que o doutrinador relata em outros termos que se o paciente vem a falecer após a intervenção cirúrgica, o médico é o responsável pela sua morte, e, portanto, deve ser punido. Contudo, como se sabe, naquela época as punições eram muito severas, como por exemplo, amputar a mão do médico imperito. Os médicos não tinham o direito de dizer e esclarecer como se faz atualmente: a intervenção foi um sucesso, porém, não foi possível salvar a vida do paciente.

Para verificar a responsabilidade civil que conhecemos atualmente, o Direito Brasileiro sofreu grande influência do Direito Romano.

Hoje, não há como falar em erro médico e responsabilidade civil sem mencionar, sem ligar estes conceitos aos conceitos destas palavras: imperícia, que é a falta de prática ou ausência de conhecimento, que se mostram necessários ao exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer; negligência, que é um descuido, uma falta de diligência, uma falta de atenção pelo médico; e, imprudência, que é a falta de cautela.

3.2 Conceito de responsabilidade civil

Para se definir o que vem a ser responsabilidade civil, antes de tudo devemos prestar atenção aos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho (2003, p. 25) que afirma “o principal objetivo da ordem jurídica, é proteger o lícito e reprimir o ilícito, ao mesmo tempo em que ela se empenha em tutelar a atividade do homem que se comporta de acordo com o Direito, reprime a conduta daquele que o contraria”.

Ora, diante de tal informação, pode-se dizer que a ordem jurídica estabelece deveres positivos e negativos, como positivos os deveres de fazer ou dar alguma coisa e como deveres negativos os de não fazer ou suportar alguma coisa.

Dever jurídico, portanto, seria a conduta externa de um indivíduo imposta pelo Direito Positivado em virtude convivência em sociedade, e, que a violação deste dever jurídico gera um outro dever jurídico; daí falarmos em dever jurídico originário e sucessivo.

Entende-se como dever jurídico originário nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p. 26) “a violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem [...]”.

Diante desta informação, conclui-se como dever jurídico sucessivo aquele derivado da violação de um dever jurídico primário que acarreta dano a outrem, daí surgindo um novo dever, ou seja, o de reparar, indenizar o dano ou mal causado àquele, dever este chamado de sucessivo.

Com estas informações em mãos tem-se, então, a noção de responsabilidade civil que nos dizeres de Cavalieri Filho (2003, p.26)

Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.

 De outra forma, responsabilidade civil pressupõe o descumprimento de um dever jurídico originário e o conseqüente dano, logo a pessoa que descumpriu determinado dever jurídico deve repará-lo – dever jurídico sucessivo – por isso diz-se que a responsabilidade civil é decorrente de uma obrigação descumprida, e, portanto, gera o dever de reparar o dano.

Quando se fala em responsabilidade civil, mencionam-se várias vezes a terminologia “obrigação de reparar o dano causado”, contudo, importante se faz à distinção entre obrigação e responsabilidade. A obrigação antecede a responsabilidade, ou seja, a responsabilidade civil existe em virtude de obrigação descumprida, ou seja, dever jurídico originário violado, daí se dizer que a responsabilidade é à sombra da obrigação, uma vez que a primeira só existirá caso a segunda seja violada, descumprida; e, com isso a conseqüente obrigação sucessiva de reparar o dano causado responsabilizando o causador de tal prejuízo.

3.3 Responsabilidade civil advinda da relação de consumo

Antes de adentrarmos ao mérito em estudo devemos, primeiramente, conceituar os protagonistas da relação de consumo, quais sejam, consumidor e fornecedor.

3.3.1 Conceito de consumidor e de fornecedor – responsabilização do anestesista

Em uma análise rápida e concisa, podemos definir como consumidor nas palavras de José Geraldo Brito Filomeno (2004, p. 28) “qualquer pessoa, natural ou jurídica, que contrata, para utilização, a aquisição de mercadoria ou a prestação de serviço, independentemente do modo de manifestação da vontade, isto é, sem forma especial, salvo quando a lei expressamente a exigir”.

Em outras palavras, consumidor é todo indivíduo que contrata para consumo final, aquisição de bens ou locação destes, bem como a prestação de serviço; seja em benefício próprio ou de outrem.

Da mesma forma, define-se como fornecedor nos dizeres de José Geraldo Brito Filomeno (2004, p. 43) “é qualquer pessoa física, ou seja, qualquer um que, a título singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma habitual, ofereça no mercado produtos ou serviços, e a jurídica, da mesma forma, mas em associação mercantil e de forma habitual”. 

No mesmo sentido o art. 3º do Código de Defesa de Consumidor define fornecedor como sendo

toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviço.

            Quando se fala em consumidor mencionam-se as palavras produtos e serviços, em nosso presente estudo, o sujeito passivo da relação de consumo é o adquirente de serviços, ou seja, uma atividade prestada mediante remuneração, ou melhor, consiste na obrigação de fazer algo que beneficie o consumidor.

            De mão dessas informações é possível que se tenha uma melhor visão da responsabilidade civil advinda da relação de consumo.

            No presente estudo, a relação de consumo tem como sujeito ativo o fornecedor do serviço, o anestesista, e, como sujeito passivo o adquirente do serviço, o paciente figurando como consumidor.

            Baseada no Código de Defesa do Consumidor, a obrigação do anestesista é objetiva com fundamento nos arts. 2º e 3º do citado diploma, onde o paciente como consumidor e o anestesista como fornecedor, ocorrido o dano e demonstrado juntamente com o nexo de causalidade, independentemente de culpa ou não responde o anestesista pelos danos causados ao paciente. Configura-se, portanto, a responsabilização objetiva do médico.

            Entretanto, o mesmo diploma disciplina a responsabilidade dos profissionais liberais no seu art. 14, §4º que dispõe o seguinte: “... §4º a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”. Trata-se aqui de responsabilidade subjetiva, deve-se provar o anestesista agiu com culpa para então ter o dano reparado.

            Combinado com o art. 186 do Código Civil, que dispõe o seguinte: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, completando a norma estabelecida no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor tem-se a responsabilidade do médico anestesista apurada de forma subjetiva fundada na culpa.

            Analisando estas duas vertentes percebe-se que a relação médico paciente está sedimentada em relação de consumo, portanto, o anestesista é um fornecedor de serviços e o consumidor contratante desses, logo, trata-se de uma relação de consumo e deve ser pautada no que dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seus arts. 2º e 3º, responsabilizando o anestesista objetivamente pelos danos advindos dessa relação.

 4 RESPONSABILIDADE DO ANESTESISTA – CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

4.1 Responsabilidade contratual

            Não dúvidas em nossa doutrina que a responsabilidade médica seja de natureza contratual, contudo, antes se devem conhecer os pressupostos da responsabilidade contratual, e assim, saber como será processada a responsabilidade do anestesista.

Daí ser válido dizer, nas palavras de Artur Udelsmann (2003, in: www.anestesiologia.com.br)

que o paciente é, indiscutivelmente, o último juiz da sua própria saúde, e, não se tratando de uma emergência, só ele pode ter a última palavra sobre o interesse ou não de empreender determinado tratamento, sopesando, os riscos e os benefícios segundo seu ponto de vista.

            A esse respeito dispõe o art. 94 do Código Civil: “Nos atos bilaterais o silêncio intencional de uma das partes, a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela não se teria celebrado o contrato”. Partindo do preceito contido no mencionado artigo, tem-se a conclusão de que é imprescindível que o paciente seja previamente esclarecido, em linguagem a ele compreensível, sobre sua patologia, os limites do tratamento proposto e eventuais reações adversas, além das possíveis complicações.

             Embora haja na doutrina como salienta Cavalieri Filho (2003, p. 369) divergência sobre “a natureza da avença celebrada entre o médico e o paciente, sendo para alguns um contrato de prestação de serviços, e para outros um contrato sui generis”.

            Essa discussão, contudo, não altera a responsabilidade do médico, o que é importante saber quando se trata de responsabilidade contratual, é qual a obrigação gerada da avença, de resultado ou de meio.

            Em virtude do avanço da ciência e das múltiplas especialidades da medicina, é possível distinguir cada ramo e especialidade de maneira que, possa-se identificar a participação de cada em determinado ato ou procedimento e assim, apurar com certeza a responsabilidade individualizada.

            Para falar em anestesia é preciso lembrar que este ramo hoje é reconhecido como especialidade da medicina e, portanto o médico exerce função específica ao participar de uma intervenção cirúrgica, seja ela de maior ou menor importância.

            Para definir se a responsabilidade do anestesista é de meio ou de resultado recorremos aos ensinamentos do Dr. José Soares de Castro (apud, Stoco, 2001, p. 404) “... a anestesia é obrigação de resultado, concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para seu desempenho dentro da equipe médica...”.

            Ainda na mesma concepção Vanderby Lacerda Panasco (apud, Kfouri Neto, 2001, p. 138), afirma que “a anestesia encerra obrigação de resultado”.

            Ao dizer que o procedimento anestésico enseja obrigação de resultado podemos dizer que neste caso, conforme Kfouri Neto (2001, p. 138) “o devedor assume o compromisso de alcançar um objetivo, conseguir um efeito determinado”.

            Diante destas informações afirmamos que por se tratar de responsabilidade contratual onde a avença gera obrigação de resultado, em caso de descumprimento, tem-se culpa presumida.

            A culpa presumida nada mais é do que a inversão do ônus da prova, onde resta ao credor demonstrar apenas que a obrigação não foi cumprida. Já o devedor, terá que não agiu com culpa ou demonstrar a existência de excludentes do nexo causal.

4.2 Pressupostos da responsabilidade contratual

4.2.1 Existência de contrato válido

             Para falar-se em responsabilidade contratual é indispensável que exista um contrato válido entre devedor e credor. Como salienta Cavalieri Filho (2004, p. 278) “em razão do princípio da obrigatoriedade, uma vez celebrado o contrato, as partes estão vinculadas ao seu contexto”.

            Entretanto, o contrato não geraria seus efeitos caso já nascesse nulo, ou seja, com existência de vício que lhe impedisse a validade, como o objeto ser impossível, ou as partes serem incapazes.

            Contudo, nulidade difere-se de ato ilícito. Quando há nulidade não se fala em responsabilidade porque inexiste o ato ilícito, uma vez que os atos praticados são nulos, não gerando efeitos jurídicos. Já o ato ilícito como dito anteriormente é a violação de um dever jurídico preexistente, ou seja, nasce posteriormente, durante o cumprimento de um contrato válido, adequado aos pressupostos e sem vícios que possam anulá-lo.

4.2.2 Inexecução do contrato

            Não basta a existência de um contrato válido que se obtenha responsabilidade contratual. Faz-se necessário a inexecução do contrato, seja no todo ou em parte; com isso se tem a ocorrência do ilícito contratual que se concretiza com o inadimplemento ou com a mora.

            Cavalieri Filho (2004, p. 279) reza que “a regra fundamental é que o devedor está obrigado a efetuar a prestação devida de um modo completo, no tempo e lugar determinados na obrigação”.

            Isto vem a ressaltar que somente diante da inexecução do contrato é que se terá a responsabilidade contratual, ou seja, há a responsabilidade sempre que a inexecução do contrato decorrer de fato imputável ao devedor.

            Portanto, verdade é que a responsabilidade contratual é um dever sucessivo decorrente de um dever originário firmado em contrato.

            No entanto em se tratando de rescisão do contrato, que de uma maneira geral significa cortar, rompimento do contrato por culpa do devedor. Dispõe o art. 475 do Código Civil: “a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

            Veja nos dizeres de Cavalieri Filho (2004, p. 280) que “na responsabilidade contratual a indenização funciona como substitutivo da prestação contratada...”.

            Concluindo o raciocínio do renomado autor supracitado, Dias (apud Cavalieri Filho, 2004, p. 280-281) salienta o seguinte:

Se o contrato é uma fonte das obrigações, a sua inexecução também o é. Quando ocorre a inexecução, não é a obrigação contratual que movimenta o mundo da responsabilidade. O que se estabelece é uma obrigação nova, que se substitui à obrigação preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida. Essa verdade se afirmará com mais vigor se observarmos que a primeira obrigação (contratual) tem origem na vontade comum das partes, ao passo que a obrigação que a substitui por efeito de inexecução, isto é, a obrigação de reparar o prejuízo, advém, muito ao contrário, contra a vontade do devedor: este não quis a obrigação nova, estabelecida com a inexecução da obrigação que contratualmente consentira. Em suma: a obrigação nascida do contrato é diferente da que nasce de sua inexecução.

            Considera-se finalmente, conforme entendimento do autor supracitado, distintas a obrigação nascida do contrato daquela nascida da sua inexecução. No contrato tem a obrigação determinada, aquela que nasce do comum acordo entre as partes; já na obrigação nascida da inexecução contratual, estabelece-se, nesse caso, uma nova obrigação, qual seja, a de reparar o prejuízo causado.

4.3    Responsabilidade extracontratual

Sabe-se que para o Direito, na relação entre médico e paciente, há o estabelecimento de um contrato quando do acordo para a prestação de serviços, mesmo que este não tenha sido firmado em documento; o que neste caso, configura o contrato denominado tácito. Contudo, essa relação poderá ser extracontratual quando não houver acordo anterior, como, por exemplo, nos casos em que o paciente procura um hospital ou pronto de socorro e é atendido por aquele profissional que se encontra em plantão, e, qualquer dano advindo desta última é passível de reparação, é que se denomina de responsabilidade extracontratual.   

A responsabilidade extracontratual é aquela que resulta do inadimplemento de preceito normativo, sem que exista vínculo anterior entre as partes, por não estarem relacionando-se em uma relação obrigacional ou contratual.

            Conforme os ensinamentos de Diniz (2002, p. 116), “a fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou melhor, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica”.

            Observa-se, entretanto, que o anestesista assim como o médico, de forma geral, pode enquadrar-se dentro da responsabilidade extracontratual quando se tratar de um atendimento em caráter emergencial.

            É o caso de se ter de anestesiar pessoa que dá entrada na emergência de um hospital e, não é possível ao anestesista conhecer de seu estado clínico, ou melhor, avaliar os riscos de uma aplicação anestésica, consequentemente assume um risco inerente à profissão, mas por existir vínculo contratual sua responsabilidade também difere daquela assumida no contrato.

            Ao vivenciar esta situação o anestesista está diante do seu dever como médico de prestar assistência à pessoa, caso não a preste pode assumir responsabilidade por não ter prestado socorro a esta, portanto, quando se trata de situações de urgência o anestesista cumpre com o seu papel, porém, assume ele obrigação apenas de empregar os meios adequados para o ministramento do material anestésico sem ter obrigação de resultado, mas sim de meio.

            Embora, alguns doutrinadores discordem, não se pode auferir, por exemplo, se determinada pessoa é cardiopata quando esta necessita de intervenção cirúrgica de urgência, uma vez que o que está em jogo naquele momento é sua vida. Não há possibilidade em casos desse porte que seja feito exame anterior à aplicação da anestesia para que se conheça a saúde do paciente.

5  RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA DO HOSPITAL

            Antes de qualquer coisa, Aguiar Júnior (1997, p. 122), nos dá o conceito de hospital como sendo a “universalidade de fato, formada por um conjunto de instalações, aparelhos e instrumentos médicos e cirúrgicos destinados ao tratamento da saúde, vinculada a uma pessoa jurídica, sua mantenedora, mas que não realiza ato médico”.

            Quando se tratar da responsabilidade civil do hospital, não há dúvidas de que a sua natureza jurídica é contratual.

            Ademais, sabe-se que como pessoa jurídica, ele não realiza ou prática atos médicos, como dito acima, assim a ele não são aplicáveis o disposto no art. 951 do Código Civil que dispõe o seguinte: “o disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilita-lo para o trabalho”.        

            Entretanto, ao observar o disposto no art. 932, inciso III do Código Civil que “são também responsáveis pela indenização civil: o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”, portanto, conclui-se que responde solidariamente o hospital com o médico-empregado pelos erros advindos do seu ofício durante o exercício da sua função na instituição.

            Ademais, deve-se acrescentar que está por demais caracterizado a culpa in eligendo, ou seja, aquela em que o patrão, no caso o hospital, responde pela má escolha do preposto, no caso o médico. Conforme Cavalieri Filho (2004, p. 58) “a culpa do patrão ou comitente era presumida pelo ato culposo do empregado ou preposto, consoante a Súmula n. 341 do Supremo Tribunal Federal, em razão da má escolha do mesmo”.

            Desse modo, conforme Néri Tadeu Câmara Souza (2002, in: http://jus2.uol.com.br)

é obrigação do hospital escolher bem, devem ser competentes técnica e moralmente, sejam da classe médica ou não, aqueles que desempenham no estabelecimento suas atividades; tanto o médico membro do corpo clínico, como o empregado, e, até mesmo, aquele médico que eventualmente exerça a sua atividade no hospital.

            Fala-se em responsabilidade civil objetiva, onde, conceitualmente, não há que se falar em culpa, basta o dano e o nexo causal. Em se tratando desta modalidade, pode haver a inversão do ônus da prova quando presentes a verossimilhança ou a hipossuficiência do paciente.

            Já quando a responsabilidade é fundada na culpa presumida, que é aquela em que Cavalieri Filho (2004, p. 60) “o causador do dano, até prova em contrário, presume-se culpado; mas, por se tratar de presunção relativa – juris tantum –, pode elidir essa presunção provando que não teve culpa”, é o que se chama de inversão do ônus da prova, e, cabe ao hospital provar que não agiu com culpa.

            Ao configurar qualquer das situações acima descritas, passa, o hospital a ter o ônus de provar em juízo, que não é o responsável pelos danos causados ao paciente que o acusa. Uma vez que, sendo o hospital prestador de serviços, suas ações são avaliadas nos termos do art. 14 caput do Código de Defesa do Consumidor que dispõe o seguinte: “o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

            Nesse diapasão salienta Cavalieri Filho (1998, p. 120)

...no regime do Código de Defesa do Consumidor não mais cabe falar em responsabilidade presumida do patrão em relação ao empregado porque o fundamento da responsabilidade civil do fornecedor deixou de ser a relação contratual, bem como, o fato de terceiro, para se materializar na relação de consumo, contratual ou não, respondendo objetivamente o Hospital, como fornecedor de serviços, quando presente o defeito na sua prestação.

            Entretanto, deve-se lembrar e ressaltar que, quando se trata da responsabilidade de hospitais públicos a doutrina e a jurisprudência divide-se em grupos distintos, contudo, a maioria entende que a responsabilidade dos hospitais públicos tem fundamento jurídico objetivo, observando o disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988.

            Conclui-se, portanto, que a responsabilidade dos hospitais é objetiva, e confirmando este entendimento nossos tribunais também assim o entendem conforme acórdão proferido pelo Desembargador da Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região Dr. Tourinho Neto (apud, Kfouri Neto, 1998, p. 520) relata o seguinte:

responde a autarquia pelo dano causado por médico anestesista de seu hospital, que aplicando anestesia raquiana causa dano ao sistema locomotor da paciente, sem que tivesse havido interferência de causa estranha (força maior, caso fortuito ou culpa exclusiva da vítima).

            E também, seguindo a mesma linha de raciocínio o Desembargador do Tribunal de Alçada de Minas Gerais Dr. Pinheiro Lapos (apud, Kfouri Neto, 1998, p. 242) proferiu acórdão nesses termos:

Responsabiliza-se civilmente o hospital, em virtude de erro médico ocorrido em suas dependências, se não reconhecidas as possíveis complicações do tipo de anestesia aplicada. Considera-se irrelevante, para fins de responsabilidade civil, o fato de ser o preposto remunerado ou não pelo próprio hospital, dada a existência de convênio com a Previdência Social, ocorrendo verdadeira sub-rogação de preposição.

            Em suma, responde o hospital objetivamente pelos danos causados pelo seu preposto, seja ele remunerado ou não pela instituição.

 6 OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO?

            Quando se trata de responsabilidade civil do médico propriamente dito, não há dúvidas de que a natureza jurídica de sua obrigação é de meio, ou que a do cirurgião plástico quando se trata de cirurgia meramente estética é de resultado. A dúvida paira, quando se trata do anestesista, a natureza jurídica da obrigação gerada pela prestação de seus serviços é de meio ou é de resultado?

Conhece-se por obrigação de meio, conforme Artur Udelsmann (2003, in: www.anestesiologia.com.br)

aquele em que o profissional deverá colocar a disposição do paciente, todos os recursos, além de conhecimentos atualizados, visando o melhor resultado possível; a cura ad integrum, no entanto, não pode ser prometida, pois seres biológicos não respondem matematicamente ao tratamento e resultados adversos são assim possíveis, apesar do melhor empenho da equipe médica.

Já por obrigação de resultado, conceitua o supracitado autor (2003, in: www.anestesiologia.com.br) “como aquela em que contratada a obtenção de um resultado específico, e se este não é obtido, independentemente de culpa ou não, haverá ruptura do contrato cabendo reparação do dano”.

            Em se tratando da responsabilidade civil do anestesista, uma vez que este durante a realização da anestesia tem o dever fundamental, como integrante da equipe cirúrgica, de permanecer todo o tempo junto do doente até a total recuperação dos efeitos da anestesia, ou seja, sua obrigação para com o paciente vai desde a preparação do paciente para o ato anestésico, efetivação do mesmo, acompanhamento durante a intervenção cirúrgica e por fim até que o paciente recupere, ou melhor, esteja em seu estado normal de saúde física e mentalmente.

            Portanto, diz-se a obrigação do anestesista é antes, durante e depois da prática do ato, e com uma determinada finalidade específica, o que configura um resultado específico a ser alcançado, qual seja, o retorno do paciente ao seu estado normal de saúde.

            Diante dessas informações, pode-se afirmar que a responsabilidade do anestesista é de resultado e comungando desse entendimento nossos tribunais assim assemelham-se. Em acórdão proferido pelo Desembargador Dr. José Soares de Castro do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (apud, Stoco, 2001, p. 404), fundamentou seu voto nesses termos:

Anestesia é obrigação de resultado, concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estatui até uma condição arbitrária para sue desempenho dentro da equipe médica. A determinação de sua responsabilidade dependerá do exame do caso concreto, onde se aplicou anestesia peridural-raquiana, e após algum tempo, sem dor, mas consciente, o paciente veio a ter concussão cerebral, com traumatismo crânio-encefálico, ficando com lesão cerebral, com dano permanente, em razão da PCR (parada cardiorespiratória). Ocorre que não foi feito o exame de sensibilidade do paciente, e, não sendo intervenção “cirúrgica urgente”, tanto assim que a anestesia fora setorial, houve falta de cuidado objetivo e técnico do médico anestesista, que, por negligência e também imperícia, tanto pelo aspecto omissivo e comissivo, não teve atitude correta, pronta, técnica e profissional condizente ao momento e ao paciente, havendo agido com culpa e respondendo pelo dano causado. Ainda mais, o acréscimo angustioso, visto não tirar a conscientização, ocasionado a ele, paciente, e consequentemente a terceiros, inequívoco dano moral permanente, além do dano material físico.

            Com estas informações em mãos define-se que quando se trata de obrigação advinda de um contrato, a natureza jurídica desta é de resultado, pois acorda-se anteriormente o procedimento a ser adotado, e faz o estudo do quadro clínico do paciente, daí pode-se definir a técnica adequada para que se obtenha o resultado esperado, e, caso não seja alcançado tal resultado, estará o médico responsabilizado objetivamente.

            Entretanto, quando esta obrigação esta fundamenta em uma relação extracontratual, parece-nos que a relação estabelecida aqui é diversa e consequentemente a natureza jurídica da obrigação também a é.

            Trata-se nesses casos existe uma situação diferenciada e portanto, merece uma análise diferenciada também, pois, numa relação extracontratual o anestesista não analisa as condições do paciente para submetê-lo ao ato anestésico, por tratar de situações emergências, não tem ele como prevê quais reações o paciente pode durante o ato em si; o máximo que o anestesista pode e deve fazer é tomar todos os cuidados possíveis para que nada saia da normalidade e usar de toda técnica adequada ao procedimento.

            Nota-se aqui que a natureza jurídica da obrigação é de meio, pois não há como o anestesista saber se o seu paciente possui alergia a determinado medicamento ou se seu organismo reagirá de maneira diversa da esperada diante de determinada substância uma vez que não foi feito o exame de sensibilidade, e, também podem acontecer outras coisas como o paciente ser diabético ou ter problema cardíaco.

            Por isso, e, somente nesses casos, é que se admite que a responsabilidade civil do anestesista seja com base na obrigação de meio e não de resultado.

            Conclui-se, portanto, que de uma forma geral, a obrigação do anestesista é de resultado em virtude de contrato previamente firmado entre este e o paciente. Entretanto, excepcionalmente, a natureza de sua obrigação será de meio quando se tratar de relação estabelecida extracontratualmente.

            Diante dessas informações, considera-se finalmente, que a obrigação do anestesista é mista, na maioria dos casos enquadra-se como obrigação de resultado, mas, excepcionalmente, admite-se que esta seja de meio, quando atuar em situações de emergência e que não seja possível conhecer o histórico clínico do paciente. 

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

            O presente estudo demonstra, que devido aos avanços da ciência a anestesiologia se tornou especialidade do ramo da Medicina e que o profissional dessa área atua com independência dentro da esfera onde atua.

            Em virtude disso, o direito cuidou de estudar e identificar qual a responsabilidade desse profissional para com seu paciente, até onde ele seria responsável por aquele que está sob seu inteiro cuidado.

            Por esse ramo de extrema delicadeza pois, aquele que maneja a anestesia, trabalha diretamente com a vida, a saúde tanto física quanto mental do paciente, daí tamanha é a sua responsabilidade para com este.

            Em virtude disso, a doutrina divide sua relação com o paciente em dois momentos distintos, quais seja, aquela relação que nasce por meio de um contrato e aquela que surge por meio acontratual, ou seja, extracontratual. Daí surgem outros conceitos como responsabilidade objetiva e subjetiva, com natureza de resultado e de meio, ou ainda, enquadrando tais relações no Código de Defesa do Consumidor.

            Quando se trata da relação contratual a doutrina e a jurisprudência entendem que a sua responsabilidade é objetiva, e que sua natureza jurídica é de resultado, por não se tratar nessa relação de procedimento cirúrgico de urgência, estabelece-se entre médico e paciente uma relação de confiança, e, o médico anestesista como previsto pelo Conselho Federal de Medicina, tem o dever de fazer a anamnese e todos os exames necessários para conhecer do histórico clínico do paciente e também evitar complicações durante o procedimento anestésico.

            Por isso, afirma-se, que sua obrigação é manifesta antes, durante e depois do ato anestésico. Tem o profissional o dever de trazer o paciente ao seu estado normal de saúde, estado este em que se encontrava antes do procedimento em si; além, é claro de ter o dever de vigilância do paciente durante toda a intervenção cirúrgica onde este se encontra anestesiado, não podendo sequer ausentar-se por poucos instantes que sejam da sala de operação.

            Estabelecida essa relação e advindo qualquer problema responde o anestesista objetivamente pelo dano causado independentemente de culpa.

            E, se o profissional, for funcionário do hospital onde o procedimento se deu, responde o hospital objetivamente pelo seu preposto, cabendo à instituição ação de regresso contra o profissional.

            Em se tratando de relação extracontratual, responde o médico subjetivamente, é necessário apurar se este agiu ou não com culpa, isso porque não possível que dele conheça o histórico clínico do paciente, por atuar nessas circunstâncias em situações de urgência.

            Em virtude dessa relação estabelecida é que afirma-se ser de meio a natureza jurídica da obrigação assumida pelo anestesista.

            Portanto, finalmente, considera-se a responsabilidade do médico anestesista mista, assim como sua natureza jurídica. Se a relação é contratual, sua responsabilidade é objetiva e sua natureza é de resultado, já quando for extracontratual, sua responsabilidade é subjetiva dependendo da apuração da culpa e sua natureza jurídica é de meio.

 REFERÊNCIAS

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