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O Dissídio Jurisprudencial sobre a (in)coerência do afastamento da Função Pública antes do Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória.


Autoria:

Marcos Martins Souza


Servidor Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhã; aluno do 10º período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB.

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Resumo:

Palavras chave: Improbidade; Administrativo;Trânsito em Julgado; Dissídio; Jurisprudência.

Texto enviado ao JurisWay em 27/07/2010.

Última edição/atualização em 28/07/2010.



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O Dissídio Jurisprudencial sobre a (in)coerência do afastamento da Função Pública antes do Trânsito em Julgado da Sentença Condenatória.

 

Marcos Martins Souza.[1]

 

Sumário: 1. Introdução; 2. Breves Considerações sobre Improbidade Administrativa; 3. Improbidade administrativa e os dissídios jurisprudenciais: hipótese de afastamento da função pública antes do trânsito em julgado da sentença; 3.1 A incoerência da espera do Trânsito em julgado para o afastamento do cargo sob o prisma do princípio da supremacia do interesse público; 3.2 O trânsito em julgado da sentença condenatória como requisito para o afastamento da função: observância do princípio da presunção de inocência e separação dos poderes; 4. Conclusão.

 

 

 

Resumo: Este artigo tem o objetivo de analisar o tema da improbidade administrativa, destacando os dissídios jurisprudenciais sobre o afastamento do agente da função pública antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Além da análise jurisprudencial, discorrer sobre os fundamentos principiológicos e os principais conceitos acerca do instituto em apreço.

 

Palavras chave: Improbidade; Administrativo; Jurisprudência; Dissídio.  

 

 

 

 

1  Introdução

 

 

Por constituir tema imprescindível para o devido funcionamento da administração pública e para a efetivação do Estado Democrático de Direito, a improbidade administrativa recebe posição de eminência em relação ao tratamento doutrinário e jurisprudencial da comunidade jurídica. Além disso, com o processo de fragilidade das instituições democráticas e a notória crise de valores impregnada nos órgão públicos, tem-se observado a busca da moralização dos serviços públicos tanto pelo legislador pátrio como pela sociedade brasileira.

Como fundamento deste tratamento diferenciado, destacam-se dois princípios positivados na Carta Magna vigente: primeiramente, em seu art. 37, a Constituição Federal estabelece o princípio da moralidade, mostrando a intenção de pacificar o entendimento de que a imoralidade administrativa em si seja fundamento de nulidade do ato viciado. Posteriormente, destaca-se a constitucionalização do princípio da “probidade na administração pública”, conforme o art. 85, da CF, gerando discussões em torno do crime de responsabilidade do ato do Presidente, bem como dos Governadores, nos termos das constituições estaduais e dos prefeitos, segundo o disposto no Decreto lei Federal 201/67. Sobre este princípio, o professor José Afonso[2] afirma que ele é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição punindo o ímprobo com a suspensão dos direitos políticos (art. 37, §4º, CF). Segundo o mesmo autor, a probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir a administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.

Apesar da importância e do entendimento dos referidos princípios constitucionais, o tema da improbidade administrativa ventila controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, bem como o conflito de importantes princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico.

Entre as controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, destaca-se a divergência sobre o art. 20, da lei 8.429/1992, o qual estabelece que a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, tal divergência envolvendo a espera do trânsito em julgado e os problemas do sistema judiciário serão alvo de comentários em tópico subseqüente.

Da mesma forma, merece apreciação o conflito entre os princípios constitucionais, destacando o conflito entre o princípio da supremacia da ordem pública e o princípio da presunção de inocência, conflito motivador de divergências jurisprudenciais.

Portanto, destacada a importância da improbidade administrativa para o efetivo funcionamento da Administração Pública, os princípios basilares, bem como as principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais, seguiremos esclarecendo os principais conceitos e posicionamentos acerca do tema.

 

2 Breves considerações sobre a Improbidade Administrativa.

 

A improbidade administrativa significa desonestidade, infringência ao princípio da moralidade administrativa, com enriquecimento ilícito do agente, dano ao erário ou ofensa aos princípios constitucionais da administração pública e às normas vigentes.

Sobre esta conceituação, existe uma discussão doutrinária envolvendo um suposto ponto de interseção entre o princípio da moralidade e o princípio da improbidade. De modo geral, a doutrina entende que a probidade constitui espécie do gênero moralidade administrativa a que se refere o art. 37, CF. Visualizando uma pequena distinção, entendemos que o conteúdo da probidade está associado ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações.

De forma pragmática, o professor José dos Santos Carvalho Filho apresenta os demais posicionamentos:

 

A doutrina, em geral, procura distinções quanto ao sentido de probidade e moralidade, já que ambas as expressões são mencionadas na Constituição. Alguns consideram distintos os sentidos, entendendo que a probidade é um subprincípio da moralidade. Para outros, a probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais. Outros ainda sustentam que, em última instância, as expressões se equivalem, tendo a Constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, §4º, CF, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, §4º,CF). Em nosso entender, melhor é esta última posição. De um lado é indiscutível a associação de sentido das expressões, confirmadas por praticamente todos os dicionaristas; de outro, parece-nos desnecessário buscar diferenças semânticas em cenário no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim – a preservação do princípio da moralidade administrativa. Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente ímprobo, sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade. [3]

 

A Lei 8.429 de 1992 considerou os atos de improbidade administrativa divididos em três grupos: os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º, I, a XII); os que causam prejuízo ao erário (art. 10, I a XII); os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11, I a VII).

Sobre esta análise positivista, é imprescindível a observância do artigo 9º da Lei 8.429/92, destacando a importância da concepção de ato administrativo. Assim, o caput do referido artigo estabelece que constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito obter qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão de ocupação de cargo, mandato, função, emprego ou atividade em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa que por qualquer meio tenha sido incorporada ao patrimônio público, e, ainda, de entidade para cuja criação ou custeio o Poder Público, através do Erário, haja concorrido ou ainda concorra. Diante disso, conclui-se que o ato de improbidade administrativa próprio é aquele em que o agente pratica o ato ou se omite de praticá-lo em razão de uma vantagem econômica indevida.

Portanto, assimilando os referidos princípios constitucionais, a conceituação doutrinária, bem como a lei 8.429/92, passamos, posteriormente, a discorrer sobre as principais divergências jurisprudenciais.

 

3 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E OS DISSÍDIOS JURISPRUDENCIAIS: HIPÓTESE DE AFASTAMENTO DA FUNÇÃO PÚBLICA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA.

 

Diante da comprovação de ato de improbidade administrativa, destacando a existência da devida fase de instrução probatória em âmbito judicial, entenderíamos, de imediato, pela necessidade do afastamento da função pública, evidenciando as devidas sanções administrativas contra o agente do caso concreto.

Apesar desta tendência, o art. 20 da lei 8.429/92 determina de forma contrária, senão vejamos:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

 

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

 

A partir da apreciação deste dispositivo, nos propomos a analisar as principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes ao tema.

 

3.1 A INCOERÊNCIA DA ESPERA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA O AFASTAMENTO DO CARGO SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO.

 

Com a apreciação do dispositivo supramencionado, destaca-se o posicionamento do legislador pátrio no sentido de que o afastamento só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

Apesar de constituir posicionamento jurisprudencial minoritário, alguns magistrados estão decidindo com entendimento contrário ao artigo em apreciação, considerando a posição de eminência do princípio da supremacia do interesse público.

Com fundamento no referido princípio, alguns magistrados não concordam que devemos esperar o trânsito em julgado da sentença condenatória para o afastamento do agente do seu respectivo cargo. Assim, considerando a lentidão e outros entraves do sistema judicial brasileiro, tais magistrados destacam que diante de provas robustas e inequívocas e sobre o manto da devida fase de instrução probatória judicial, o agente deve ser afastado sem a necessidade da espera do trânsito em julgado da sentença condenatória. Com esse entendimento, tais magistrados possuem a preocupação sobre uma possível “premiação” do agente ímprobo com a demora dos processos judiciais brasileiros e, concomitantemente, um prejuízo para a coletividade por assistir a demora do afastamento do cargo de um agente que feriu o princípio da moralidade da administração pública e prejudicou o devido funcionamento da administração pública, consolidando, assim, uma concreta ofensa ao princípio da supremacia do interesse público.

Exemplificando tal posicionamento, podemos citar a decisão do processo nº. 199760020239, que tramitava no município de Canhoba, Distrito de Aquidabã, qual seja:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POR CARÊNCIA DE PRÉVIA REPRESENTAÇÃO. MÉRITO. PRESTAÇÃO REMUNERADA DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA JURÍDICA À CÂMARA MUNICIPAL POR SERVENTUÁRIO DA JUSTIÇA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. AFASTAMENTO DO FUNCIONÁRIO.

O Ministério Público Estadual tem legitimidade ativa ad causam para o ajuizamento de Ação de Improbidade Administrativa independentemente de prévia representação de particular. Inteligência do artigo 22 da Lei nº 8.429/92 art. 129, inciso III da Constituição da República;

 A prestação de serviços remunerados de assessoria jurídica à Câmara Municipal por parte de serventuário da Justiça configura improbidade administrativa tipificada no artigo 9º, incisos VIII e XI da Lei nº 8.429/92;

Procedência dos pedidos. Aplicação das penas do artigo 12 da norma de regência no grau mínimo, por aplicação do Princípio da Razoabilidade;

Defere-se tutela antecipatória na sentença de mérito para afastar das funções profissionais o réu, serventuário da Justiça, sem prejuízo de sua remuneração e bloqueiam-se os seus bens fungíveis e infungíveis para garantir a probidade e moralidade do Poder Judiciário e assegurar a execução do título judicial.

  

A partir deste julgado, percebemos a tendência jurisprudencial de afastar com premência o agente ímprobo alvo de prova inequívoca judicial. Tal posicionamento tem como fundamento os entraves do sistema judicial brasileiro e a preocupação com a preservação e efetivação do princípio da supremacia do interesse público.

 

3.2 O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA COMO REQUISITO PARA O AFASTAMENTO DA FUNÇÃO: OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES.

 

Configurando como posicionamento dominante entre os magistrados, entende-se que o agente só deverá ser afastado da sua função mediante o trânsito em julgado da sentença condenatória. Diante disso, para esta corrente, não basta que existam indícios dentro dos autos do processo para o afastamento do agente, mas, sim, o surgimento da coisa julgada do processo.

Sobre isto, a jurisprudência tem entendido que a única hipótese de afastamento seria em situações de excepcionalidade, destacando as hipóteses em que o réu estiver prejudicando a instrução processual.

Neste sentido, apresentamos duas jurisprudências:

 

MEDIDA CAUTELAR. AFASTAMENTO DE AUTORIDADE DE CARGO EXECUTIVO.AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATOS QUE EMBARACEM AINSTRUÇÃO PROCESSUAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 20, DA LEI 8429/92.CAUTELAR CONCEDIDA. LIMINAR MANTIDA.

1. Não existindo prova incontroversa de que a autoridade situada no pólo passivo da ação de improbidade administrativa esteja praticando atos que embaracem a instrução processual, não há que se falar em seu afastamento do cargo, em pleno exercício do seu mandato.

2. "In casu" o Ministério Público Federal ao opinar, apoiou-se,

unicamente, em declarações a ele próprio prestadas sem obediência ao devido processo legal, não existindo, portanto, real demonstração de que o Prefeito esteja dificultando a instrução criminal.

3. Medida cautelar que se julga procedente, mantendo-se a liminarconcedida.(MC3181/GO MEDIDACAUTELAR 2000/0106302-2. Min. José Delgado (1105)

 

 

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE AFASTAMENTO DO CARGO.

1. Segundo o art. 20, caput, da Lei 8.429/92, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, como sanção por improbidade administrativa, só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Assim, o afastamento cautelar do agente de seu cargo, previsto no parágrafo único, somente se legitima como medida excepcional, quando for manifesta sua indispensabilidade. A observância dessas exigências se mostra ainda mais pertinente em casos de mandato eletivo, cuja suspensão, considerada a temporariedade do cargo e a natural demora na instrução de ações de improbidade, pode, na prática, acarretar a própria perda definitiva.

2. A situação de excepcionalidade não se configura sem a demonstração de um comportamento do agente público que importe efetiva ameaça à instrução do processo. Não basta, para tal, a mera cogitação teórica da possibilidade da sua ocorrência.

3. Para configuração da indispensabilidade da medida é necessário que o resultado a que visa não possa ser obtido por outros meios que não comprometam o bem jurídico protegido pela norma, ou seja, o exercício do cargo. Assim, não é cabível a medida cautelar de suspensão se destinada a evitar que o agente promova a alteração de local a ser periciado, pois tal perigo pode ser contornado por simples medida cautelar de produção antecipada de prova pericial, nos exatos termos dos arts. 849 a 851 do CPC, meio muito mais eficiente que a medida drástica postulada.

(MC 5.214/MG, Rel. Ministro  FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2003, DJ 15/09/2003 p. 233)

 

Com entendimento similar, destaca o professor Paulo Mascarenhas:

 

Caso o agente público se utiliza do seu cargo, mandato ou função para pressionar a comissão processante, ou de alguma forma tente encobrir ou fazer desaparecer as provas, poderá a autoridade judicial ou administrativa competente determinar o seu imediato afastamento, sem prejuízo da remuneração, até o final dos trabalhos da referida comissão. Entendemos que a autoridade judicial ou administrativa deverá ter muito cuidado no exame do afastamento do agente público. A cautela deverá ser atônica, e as autoridades referidas somente deverão tomar tal atitude se plenamente convencidos de que a presença do agente poderá, de alguma forma, prejudicar as investigações acerca das irregularidades por ele praticadas. [4]

 

 

Após a demonstração do posicionamento doutrinário e jurisprudencial dominante, é importante destacar a observância do fundamento dos princípios da presunção de inocência, respaldando o argumento de que deve-se aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória; e, concomitantemente, o princípio da separação dos poderes, preservando a independência dos poderes da república frente o mecanismo de freios e contrapesos. Neste ponto, ressalvamos a observação supra do professor Mascarenhas, na qual destaca a necessária cautela e prudência no momento de afastar o agente público da sua função, buscando o distanciamento de um possível abuso e interferência entre os poderes da República Federativa.

 

4. CONCLUSÃO

 

Diante da importância da improbidade administrativa para o efetivo funcionamento da administração pública, devemos aprimorar este instituto jurídico tentando conciliar os dois posicionamentos supra mencionados, evitando abusos e impedindo a impunidade.

Assim, não podemos desconsiderar o art. 20, preservando a segurança jurídica, como também não podemos esquecer os graves problemas existentes no sistema judicial brasileiro, destacando a lentidão e o conseqüente prejuízo para a efetivação da prestação jurisdicional.

Diante disso, nos filiamos ao entendimento de que o afastamento do agente da função pública deve priorizar a análise do caso concreto, evitando a impunidade sobre o manto dos problemas judiciais do nosso sistema e evitando os abusos sobre a aplicação do dispositivo em apreço.

Portanto, a solução desta celeuma jurisprudencial encontra-se na ponderação de valores e princípios, destacando que nenhum dos posicionamentos supra mencionados são absolutos, como demonstraram as jurisprudências, devendo, assim, prevalecer a prudência sobre a ponderação diante do conflito entre o princípio da presunção de inocência e a supremacia do interesse público.

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

 

 

 

-  MASCARENHAS, Paulo. Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito. Editora de Direito. São Paulo : 1999.

 

- SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros. 28 ed. São Paulo : 2007.

 

- FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Ed. Lumen Juris. 16ª Ed. Rio de Janeiro : 2006.

 

-BRASIL. Constituição (1988). Constituição Federal Da República Federativa Do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

-BRASIL. Lei 8.429, de 02 de junho de 1992. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, DF. Disponível em: . Acesso em: 16 nov.2008.

-FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade Administrativa: comentários à lei 8.429/92 e legislação complementar. 2ª ed. São Paulo: Malheiros.

 

 

 

 



[1] Graduando do 10º período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco.

E-mail: marcosmartinssouza@hotmail.com

 

[2] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. São Paulo : Ed. Malheiros, 2007.p.669.

[3] FILHO, José dos Santos Carvalho Filho. Manual de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rj : Ed. Lume Juris, 2006. P. 883.

[4] MASCARENHAS, Paulo. Improbidade Administrativa e Crime de Responsabilidade de Prefeito. Editora de Direito. São Paulo, 1999. P. 59.

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