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Responsabilidade Civil do Estado


Autoria:

Jefferson Vicente De Souza


Jefferson Vicente de Souza Analista de Ativo Imobilizado Curso: Direito Faculdade de Direito Alta Paulista - Tupã/SP

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Resumo:

O estudo possui como objetivo realizar uma análise a respeito da evolução da responsabilidade do Estado ao longo de suas fases até a atual,.

Texto enviado ao JurisWay em 08/10/2015.

Última edição/atualização em 22/10/2015.



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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

 

Trabalho de conclusão de curso apresentado a Faculdade de Direito da Alta Paulista para conclusão do curso de Bacharel em Direito.

Área de concentração: Direito Administrativo. 

Orientadora: Professora Maria Alzira Barbosa Alves

 

TUPÃ-SP  - 2015

JEFFERSON VICENTE DE SOUZA

 

 

A minha esposa Márcia Viviane com quem amo partilhar a vida, e aos meus filhos Lavínia e Vinícius. Obrigado pelo apoio, carinho e paciência. 

 

Agradeço a Deus, por ser essencial em minha vida, autor do meu destino, meu guia.

  

Assim diz o Senhor: “Não se glorie o sábio em sua sabedoria, nem o forte em sua força, nem o rico em sua riqueza, mas quem se gloriar, glorie-se nisto: em compreender-Me, pois eu sou o Senhor e ajo com lealdade, com justiça e com retidão sobre a terra, pois é dessas coisas que me agrado.” Jeremias 9:23-24

 

 

RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso tem como tema a Responsabilidade Civil do Estado. O estudo possui como objetivo realizar uma análise a respeito da evolução da responsabilidade do Estado ao longo de suas fases até a atual, se tratando da Responsabilidade da Administração Pública em diversos casos analisados no decorrer do trabalho. Será analisada a Responsabilidade Civil do Estado no ordenamento constitucional brasileiro a luz do que dispõe o artigo 37, § 6º da Magna Carta de 1988. Do mesmo modo, serão analisados as causas excludentes e atenuantes do dever do indenizar, tendo em vista que o Estado pode ter sua responsabilidade mitigada ou afastada dependendo da situação, e ainda, tratar-se-á da omissão do Poder Público e suas consequências.

 

Palavras Chaves: Responsabilidade Civil. Agente Público. Nexo de causalidade. Artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988. Responsabilidade Objetiva. Responsabilidade Subjetiva. Causas excludentes e atenuantes. Omissão. 

  

RESUME

This course conclusion study has the subject to State’s Civil Responsibility. The study has aimed to conduct an analysis on the evolution of state responsibility over its stages to the present, in the case of the Public Administration Responsibility in several cases analyzed in this study. Will be analyzed the State’s Civil Responsibility in the Brazilian Constitutional order  State Party Liability in the Brazilian constitutional order in the light of the provisions of Article 37, § 6 of the Constitution of 1988. Similarly, the exclusive causes and mitigating the duty to indemnify will be analyzed, considering that the state can be mitigated or removed their responsibility depending on the situation, and also will treat the omission of the Government and its consequences.

 

Keywords: Responsibility. Public agent. Causal connection. Article 37, § 6 of the Federal Constitution of 1988. Strict responsibility. Subjective responsibility. Exclude causes and attenuating causes. Omission.

 

 

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.. 9

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA.. 10

2.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE ESTATAL.11

2.2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.12

2.3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA.13

3 RESPONSABILIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988. 14

4 REPARAÇÃO DO DANO.. 19

5 FUNDAMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR.. 21

6 RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO.. 21

7 CARACTERISTICAS DO DANO INDENIZÁVEL.. 25

8 CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE.. 25

8.1 CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR, CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS.26

9 DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE CAUSADOR DO DANO.. 28

10 RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO.. 30

11 RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR OBRAS PÚBLICAS. 30

12 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO DE PRESO FORAGIDO.. 30

13 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR OMISSÃO.. 31

14 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS DANOS CAUSADOS POR AGENTES FORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO.. 33

15 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS, REGULAMENTARES E JURISDICIONAIS   34

16 CONCLUSÃO.. 36

 


1 INTRODUÇÃO

 

                O presente trabalho versa sobre a responsabilidade civil do Estado, tratando da parte histórica que se inicia com a fase da irresponsabilidade civil que era atribuída ao Estado por ser, o Rei, investido nessa função por vontade Divina, e a perfeição de Deus era refletida nos governantes sendo impossível atribuía eles tal responsabilidade haja vista que, se Deus não erra, os seus escolhidos para governar o Estado também não erravam, desse modo, nenhuma responsabilidade era atribuída a eles, pois isso afrontaria a soberania Divina.

            No campo da responsabilidade civil, em suas fases históricas, após a fase da irresponsabilidade, passou-se para a fase da responsabilidade subjetiva onde a vítima deveria, para requerer a indenização pelo dano sofrido demonstrar que alem do ato, dano e nexo de causalidade, que o Estado agiu com culpa. Após a fase da responsabilidade subjetiva, iniciou-se a atual fase da responsabilidade objetiva, onde o Estado deve indenizar a vitima pelo dano sofrido independentemente de culpa, bastando que a vítima demonstre estar presente o ato, dano e o nexo causal, garantindo ao Estado à luz do artigo 37 da Constituição Federal a responsabilização do agente causador do dano através de ação regressiva.

            Outros tipos de responsabilidades do Estado serão analisadas ao longo do presente trabalho, como a teoria do risco integral e administrativo; a reparação do dano; as características do dano indenizável, ou seja, os requisitos que devem estar presentes no ato danoso para que o prejudicado seja indenizado pelo Estado.

            Também se verificará as causas excludentes e atenuantes da responsabilidade do Estado; a denunciação à lide do agente causador do dano. A ação regressiva que pode ser proposta pelo Estado onde, cumpre ressaltar, a responsabilidade nessa ação passa a ser subjetiva, ou seja, o Estado tem responsabilidade objetiva, basta estar presente o ato, dano e nexo causal, mas lhe é garantido o direito de propor ação regressiva contra o agente causador do dano, mas a responsabilidade do agente que causou o dano é subjetiva, ou seja, o Estado deverá provar, além da presença do ato, dano e do nexo de causalidade que o agente agiu com dolo ou culpa.

            Será parte do trabalho também a responsabilidade do Estado por omissão, pelos atos dos presos foragidos, pelos danos causados pelos agentes fora do exercício da função e pelos atos jurisdicionais.

            A metodologia utilizada na elaboração do presente trabalho foi a pesquisa bibliográfica.


2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA

 

Os governantes eram considerados deuses na terra escolhidos diretamente por Deus e os danos causados pelos governantes deveriam ser atribuídos a Ele, pois se Ele não erra, essa característica seria estendida aos governantes que por Ele eram escolhidos.

Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito à sua soberania.

A teoria que trata da responsabilidade do Estado passou por algumas fases até chegar ao estágio atual. Dentre esses estágios tratar-se-á de três principais, os quais são: a teoria da irresponsabilidade estatal, que vigorou até o ano de 1873, a teoria da responsabilidade subjetiva que esteve vigente nos períodos de 1874 até 1946 e por fim a teoria da responsabilidade objetiva que foi de 1947 até os dias de hoje.

Na Constituição Federal de 1937, o artigo 158 dizia que os funcionários públicos eram responsáveis solidariamente com o Estado, inexistindo, em consequência, ação de regresso.

Art. 158. Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.[1]

 

A Carta Magna de 1946 eliminou o elemento culpa da responsabilidade do Estado que passou a ter responsabilidade objetiva conforme o texto do artigo 194. Aqui desapareceu a responsabilidade solidária, pois o funcionário público só respondia em ação regressiva se fosse comprovada a sua culpa.

Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.[2]

 

Nas Constituições de 1967 e 1969, no artigo 105 foi acrescentada a possibilidade de ação regressiva no caso de dolo do agente. O legislador constituinte, apenas repetiu o disposto na Constituição de 1946, consagrando mais uma vez a teoria da responsabilidade objetiva para a responsabilização do Estado.

 

Art. 105. As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo.[3]

 

A atual Constituição de 1988, no artigo 37, parágrafo 6º impôs ao Estado a obrigação de reparar os danos causados pelos seus agentes que nessa qualidade causarem danos a terceiros.

 

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[4].

 

O Código Civil, em obediência ao texto Constitucional, no que dispõe o artigo 43 determinou que as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos atos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o causador do dano, se houver por parte deles, culpa ou dolo.

 

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.[5]

 

É importante ressaltar que nem todos os entes integrantes da Administração Pública estão sujeitos à norma do artigo 37 § 6º, da Constituição. A regra da responsabilidade civil nele estipulada não alcança as empresas públicas e sociedade de economia mista que explorem atividade econômica.[6]

 

2.1 TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE ESTATAL.

 

A teoria da irresponsabilidade estatal vigorou até o ano de 1873. Era conhecida também por teoria feudal ou regalista. A teoria da irresponsabilidade do Estado era característica dos Estados Absolutistas onde a vontade do Rei tinha força de lei, e desse modo os súditos do Rei eram impedidos de pedir indenização por danos decorrente da sua atuação.

A teoria da não responsabilização do Estado ante os atos de seus agentes que fosse lesivos aos particulares é própria dos regimes absolutistas. Baseava-se na ideia de que não era possível ao Estado, literalmente, personificado na figura do Rei, lesar seus súditos, uma vez que o rei não cometia erros.[7]

 

2.2 TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA.

 

A teoria da responsabilidade subjetiva, com início em 1874, se estendeu até 1946 e ficou conhecida também como teoria da responsabilidade com culpa e foi uma tentativa de explicação a respeito do dever do Estado de indenizar os particulares por danos decorrentes de seus atos.

A teoria da responsabilidade subjetiva estava fundamentada no Direito Civil onde a vítima do dano tinha a necessidade de comprovar a ocorrência de quatro requisitos para que fosse indenizada, sendo: 1) ato, 2) dano, 3) nexo causal e 4) dolo ou culpa. Assim para a teoria subjetiva é sempre necessário demonstrar que o agente público atuou com intenção de lesar (dolo), com culpa, erro, falta do agente, falha, atraso, negligência, imprudência e imperícia.[8]

Embora a teoria subjetiva tenha representado um grande avanço frente à teoria da irresponsabilidade do Estado, nunca se ajustou às relações de direito público diante da hipossuficiência do administrado frente ao Estado. A vítima encontrava muita dificuldade em comprovar a ocorrência de culpa ou dolo do agente público o que, fazia restar prejudicada a aplicação do funcionamento da teoria subjetiva.

Não se pode esquecer que a teoria da responsabilidade subjetiva ainda é aplicada no direito brasileiro, nos dias de hoje, nos danos por omissão e na ação regressiva.

 

2.3 TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

 

A teoria da responsabilidade objetiva que partiu de 1947 e permanece vigente até hoje, é também conhecida por teoria da responsabilidade sem culpa, o que afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e se fundamenta no fato de que o Estado tem o dever de indenizar baseado na noção do risco, pois ele presta serviço público assumindo o risco pelos prejuízos que porventura possa causar, independentemente da existência de culpa ou dolo.

A teoria da responsabilidade objetiva faz com que o Estado indenize o particular lesado por seus atos e transfere a questão da existência de dolo ou culpa para ser discutida em uma posterior ação regressiva, ou seja, o Estado indeniza e depois se quiser provar a existência de dolo ou culpa deve ingressar com a ação regressiva contra o causador do dano, o agente que agiu sob sua responsabilidade.

Na teoria objetiva para que haja a indenização da vítima pelo Estado, esta deve comprovar três requisitos: 1) ato, 2) dano e 3) nexo causal.

Duas correntes disputam a primazia quanto ao modo de compreensão da responsabilidade objetiva: a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral é uma variante radical da responsabilidade objetiva sustentando que a comprovação do ato, dano e nexo é suficiente para determinar a condenação estatal em qualquer circunstancia. Já a teoria do risco administrativo, variante adotada pela Constituição Federal de 1988, reconhece a existência de excludentes ao dever de indenizar.[9]

 

Pela teoria do risco administrativo o Estado tem a obrigação de indenizar o particular lesado independentemente da existência de culpa do agente ou da falta de serviço. Basta que exista o dano decorrente da ação do agente público que, nessa qualidade, agiu de forma lícita ou irregular.

Dessa forma, para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado pela teoria do risco administrativo, basta estarem presentes os elementos: ato, dano e nexo de causalidade entre a conduta do agente e o resultado por ele provocado.

Entretanto, há a possibilidade do Estado se eximir da responsabilidade de indenizar, devendo provar alguma das excludentes: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior.

A teoria do risco administrativo tem como característica propor uma modalidade de responsabilidade civil objetiva, mas que admite excludentes. A teoria do risco administrativo é a teoria adotada, no Brasil, para a caracterização da responsabilidade civil da Administração em decorrência de atuação de agentes públicos, nessa qualidade. Seu fundamento é o artigo 37, § 6º da Constituição Federal. [10]

 

Já a teoria do risco integral propõe uma modalidade de responsabilidade por parte do Estado, mas diferente da responsabilidade do risco administrativo, nela não é admitida nenhuma excludente.

3 RESPONSABILIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

A responsabilidade do Estado é disciplinada no artigo 37 parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988, que diz que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[11].

A teoria do risco administrativo, expressa no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal, a União, os Estados federados, o Distrito Federal, os Municípios, as suas respectivas autarquias e pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes, nesta qualidade, causem a terceiros.[12]

 

É importante lembrar que os efeitos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal não se aplica a toda Administração Pública. Com efeito, ele não se aplica às empresas públicas e às sociedades de economia mista exploradora de atividade econômica.[13]

Duas inovações são introduzidas no texto da Carta de 1988 em relação à anterior: a extensão da teoria do risco administrativo às pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos, referindo-se, por isso, genericamente, a agentes, sem qualificá-los, e não a servidores públicos e, em segundo lugar, a omissão do requisito da ação regressiva para o ressarcimento do dano indenizado, contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.[14]

 

Por outro lado, o artigo 37, § 6º, alcança as pessoas jurídicas de direito privado prestador de serviço público, respondendo, portanto, objetivamente no âmbito da teoria do risco administrativo, pelos danos decorrentes da atuação de seus agentes.

A expressão agente não se restringe aos servidores públicos, agentes das pessoas jurídicas de direito público, mas abrange os empregados das entidades de direito privado prestadora de serviço público, integrantes ou não da Administração Pública; inclui, portanto, os empregados públicos das empresas públicas e sociedade de economia mista prestadora de serviço público e os empregados das delegatárias de serviço público.[15]

 

Pode-se notar que a Constituição Federal adotou, como regra, a teoria objetiva na modalidade risco administrativo. Isso significa que o pagamento da indenização não precisa de comprovação de dolo ou culpa e que existem exceções ao dever de indenizar.

A completa compreensão do artigo 37, § 6º[16], ficará melhor entendido com o desdobramento da norma em três partes:

a)            As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros: a União, os Estados, Distrito Federal, Territórios, Municípios, autarquias, fundações e associações públicas são pessoas jurídicas de direito público e, por ostentarem natureza pública, respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causem a particulares. Importante notar que o texto constitucional, quanto às referidas pessoas jurídicas de direito público, não condiciona a responsabilidade objetiva ao tipo de atividade exercida. Por isso, a responsabilidade objetiva decorre da personalidade pública e será objetiva independentemente da atividade desempenhada.

 

b)            As pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros: empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionários e permissionários são pessoas jurídicas de direito privado e, como tal, não estão inerentemente vinculadas à responsabilidade objetiva, como ocorre com as pessoas de direito público. Assim, as pessoas de direito privado respondem objetivamente enquanto prestam serviços públicos como uma decorrência do regime jurídico próprio do serviço público, e não pela qualidade da pessoa. É que a responsabilidade objetiva é garantia do usuário independentemente de quem realize a prestação. Por isso, desempenhando outras atividades, como uma atividade econômica, por exemplo, empresas públicas e sociedades de economia mista estão sujeitas somente à responsabilidade subjetiva.[17]

 

c)             Assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa: a Constituição Federal prevê a utilização de ação regressiva, contra o agente, mas somente nos casos de culpa ou dolo. Assim, a responsabilidade do agente é subjetiva, pois pressupõe a existência de dolo ou culpa.

Quando se fala em responsabilidade do Estado, logo se pensa nos atos ilícitos, mas essa responsabilidade também pode derivar de atos lícitos. No caso dos atos ilícitos comissivos (por ação) ou omissivos (por inércia), o dever de reparar o dano é contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamento ilícito comissivo, o dever de reparar é imposto pelo principio da igualdade.[18]

No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público, mesmo que não seja o Estado o autor do ato danoso, entende-se que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição do ônus proveniente de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião de atividade desempenhada no interesse de todos[19].

A responsabilidade objetiva aplicável nos atos comissivos admite abrandamentos, de sorte que, contra o Estado não é necessário, como regra, demonstra-se a existência de culpa ou dolo, bastando demonstrar a relação causal existente entre a ação do Pode Público e o resultado obtido.

O sofredor do dano, portanto, não terá que fazer outras demonstrações além da existência do nexo de causalidade, respondendo o Estado simplesmente por ter atuado.

O Estado poderá lesar um bem juridicamente protegido para satisfazer interesse público mediante uma conduta comissiva. É certo que em tal ato não há culpa ou dolo, culpa do serviço ou qualquer traço relacionado com a figura da responsabilidade subjetiva que supõe sempre ilicitude. Contudo, o princípio da isonomia, exige a reparação do dano em favor de quem foi lesado no interesse da coletividade.

 

É o que ocorreu com a construção do “Elevado Costa e Silva”, na região central da cidade de São Paulo, onde a realização de obra lícita causou uma grande desvalorização dos imóveis, em virtude do aumento excessivo do fluxo de veículos, que passam entre os prédios, causando visíveis transtornos. Nessa hipótese, não é necessário realizar prova de dolo ou culpa, mas apenas do liame existente entre esse comportamento lícito do Estado e os prejuízos experimentados, para que o Estado seja responsabilizado.[20]

 

No caso de omissão, ao contrário do que se verifica na ação, não basta a simples ocorrência do dano, é necessária a existência do elemento subjetivo culpa. Isso se justifica por ter sido verificado, nos países que adotaram a teoria da responsabilidade por risco integral, um excessivo alargamento das hipóteses que levaram o Estado a indenizar os particulares, o que acabaria por inviabilizar a própria atividade estatal, na medida em que se gastaria um volume de recursos muito grande com o pagamento de indenizações, que deixaria de ser aplicado nas atividades essenciais.

 

Destarte, se a doutrina fosse admitir a teoria objetiva ou do risco em caso de culpa, a cada roubo em que não estivesse presente uma viatura policial, poder-se-ia processar o Poder Público por falta dessa viatura. O Estado não tem o dever de disponibilizar um policial para cada cidadão. Assim é que, nesse caso, a omissão não acarretaria responsabilidade nenhuma da Administração, porque não havia o dever de atingir este nível de prestação do serviço público.[21]

 

Também não gera responsabilidade do Estado a ocorrência de eventos absolutamente imprevisíveis, pois como é sabido, a previsibilidade deve estar presente para que se possa falar em existência de culpa. Assim, não acarretará em responsabilidade do Estado Americano os atos praticados pelos terroristas contra o World Trade Center, em 11 de setembro de 2001, ou do Estado indonésio à destruição provocada pelo tsunami de 26 de dezembro de 2004, devido à absoluta surpresa causada pela ocorrência dos eventos.

Todavia, quando o Estado deixa de atingir o nível que é previsto legalmente, e que a ordem econômica e financeira do Poder Público permite, a omissão, por ser culposa, torna-se indenizável.

Nas hipóteses de omissão, a responsabilização do Estado só poderá ser atribuída e ele, caso a resposta aos seguintes questionamentos sejam afirmativas:

a) O Estado tinha o dever de evitar o resultado?

b) Havia a previsibilidade de ocorrência do evento?

c) As condições materiais e econômicas do Estado lhe possibilitavam evitar o dano?

Note-se que os três fatores devem estar presentes ao mesmo tempo, sendo que a ausência de apenas um deles já será suficiente para caracterizar a ausência de responsabilidade do Estado.

No dizer de José Cretella Junior:

A omissão configura a culpa in omittendo ou in vigilando. São casos de inércia, casos de não atos. Se cruza os braços ou se não vigia quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente. Devendo agir, não agiu. Nem como bonus pater familiae, nem como bonus administrator. Foi negligente. Às vezes imprudente ou até imperito. Negligente, se a solércia[22] o dominou; imprudente, se confiou na sorte; imperito, se não previu a possibilidade de concretização do evento. Em todos os casos, culpa, ligada a ideia de inação.[23]

 

Em se tratando de omissão do Poder Público, os danos não são causados por seus agentes, são causados por fatos de terceiros ou da natureza, mas poderiam ter sido evitados se o Estado, tendo o dever de agir, se omitiu.

Para a responsabilidade decorrente de omissão tem que haver o dever de agir por parte do Estado e a possibilidade de agir para evitar o dano; tem que se tratar de uma conduta que seja exigível da Administração e que seja possível.

Enquanto nos casos de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos e ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado.

Pela responsabilidade subjetiva, nos casos de omissão do poder público, entende-se que existe uma presunção de culpa do Poder Público, o lesado não precisa fazer prova de que existiu o dolo ou culpa. Caberá ao Estado demonstrar que agiu com diligência, que se utilizou dos meios adequados e disponíveis e que, se não agiu, é porque sua atuação estaria acima do que seria razoável exigir, fazendo essa demonstração, não incidirá a responsabilidade.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a responsabilidade do Estado por danos causados em razão de falta de policiamento ostensivo em locais de alta periculosidade, deixando de lado, inclusive, o princípio da reserva do possível que costuma ser invocado em situações semelhantes.[24]

4 REPARAÇÃO DO DANO

 

            No tocante ao dano, para que haja responsabilização, ele deve ser: certo, especial, anormal, direto e imediato.

            Certo é o dano real, efetivo, existente. Para requerer indenização do Estado, é necessário que o dano já tenha sido experimentado. Não se configura a possibilidade de indenização de danos que podem eventualmente ocorrer no futuro.

            O dano especial é aquele que pode ser particularizado, ou seja, em que é possível a identificação do particular atingido.

            Anormal é o dano que ultrapassa as dificuldades da vida comum, as dificuldades do cotidiano.

            Dizer que o dano é direto e imediato significa que o prejuízo deve ser resultado direto e imediato da ação ou omissão do Estado, sem quebra do nexo causal. Além disso, o dano passível de indenização pode ser material ou moral, desde que configurado o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do Estado e o dano ocorrido. A causa é o antecedente necessário e adequado à produção do resultado.[25]

 

            A reparação de danos causados a terceiros pode ser feita no âmbito administrativo, desde que a Administração reconheça desde logo a sua responsabilidade e haja entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização. Caso contrário o prejudicado deverá propor ação de indenização contra a pessoa jurídica que causou o dano.

            Nos termos do artigo 37, § 6º da Constituição Federal quem responde perante o prejudicado é a pessoa jurídica causadora do dano, a qual tem o direito de regresso contra o seu agente, desde que este tenha agido com dolo ou culpa.[26]

 

Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 

            O particular que sofreu dano decorrente de atuação do agente público, que estivesse agindo nessa qualidade, deverá ajuizar ação de indenização contra a administração pública e não contra o agente causador do dano. Exemplificando, se João da Silva, servidor público da União, causar algum dano a um particular, digamos, numa colisão de veículos, a ação de indenização movida pelo particular será contra a União e não contra o servidor João da Silva.

 

O Supremo Tribunal Federal, já decidiu que a pessoa que sofreu dano não pode ajuizar ação diretamente contra o agente público (RE 327.904; RE 344.133). O agente público só responderá se for o caso, à pessoa jurídica a cujos quadros pertença, em ação regressiva.[27]

 

            Na ação de indenização bastará o particular demonstrar a relação de causa e consequência entre a atuação lesiva e o dano, bem como o valor patrimonial desse dano. Isso porque a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, bastando a demonstração dos pressupostos nexo causal e dano para surgir a obrigação de indenizar. De sua parte, cabe à Administração Pública, para afastar ou atenuar a obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, ou provar ocorrência de força maior ou caso fortuito, podendo resultar em três situações:

 

a)      Se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular;

b)      Se comprovar culpa exclusiva do particular, ou ocorrência de força maior ou caso fortuito, ficará eximida da obrigação de reparar;

c)      Se comprovar que houve culpa recíproca, a obrigação será atenuada proporcionalmente.

 

            É importante lembrar que, conforme artigo 1º-C da Lei 9.494/1997 [28]a ação de reparação de dano prescreve em cinco anos, ou seja, esse é o prazo que o particular tem para ajuizar a ação contra a pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, visando obter a indenização dos danos causados pela atuação dos agentes dessas pessoas jurídicas.

5 FUNDAMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR

 

              O dever estatal de indenizar particulares por danos causados por agentes públicos encontra dois fundamentos: legalidade e igualdade.

              Quando o ato lesivo for ilícito, o fundamento do dever de indenizar é o princípio da legalidade, violado pela conduta praticada em desconformidade com a legislação.

              No caso, porém, de ato lícito causar prejuízo especial a particular, o fundamento para o dever de indenizar é a igual repartição dos encargos sociais, ideia derivada do princípio da isonomia.[29]

 

6 RISCO INTEGRAL E RISCO ADMINISTRATIVO

 

            A teoria da culpa administrativa funda-se na problemática do funcionamento do serviço público. Assim, procura distinguir a culpa do servidor (que, caso comprovada, o faria responder pessoalmente pelo resultado danoso) da culpa do serviço em si, quando, pela impossibilidade de se identificar o agente responsável, responsabilizava-se o Estado pelo mau funcionamento, não funcionamento ou pelo atraso do funcionamento de dado serviço público.[30]

            Na teoria do risco integral, que serve de fundamento para a responsabilidade objetiva do Estado, a ideia de culpa é substituída pela comprovação do nexo de causalidade, existente entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado.

Assim, pouco importa que o serviço público tenha se dado de forma regular e lícita; comprovado que foi ele quem deu causa a um prejuízo injustificado ao particular, cabe responsabilizar-se o Estado por tal ato, independentemente de olhar-se para os ingredientes subjetivos do ato, vale dizer, a comprovação da culpa do agente ocasionada por condutas negligentes, imprudentes ou imperitas. A responsabilidade, portanto, é objetiva, bastando o fato e o nexo de causalidade, independendo de exame do ingrediente subjetivo (sujeito causador do fato).[31]

 

            Existem duas correntes distintas da teoria objetiva: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo.

            A teoria do risco integral é uma variação radical da responsabilidade objetiva, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a particulares, sem qualquer excludente.

            Embora seja a visão mais favorável à vítima, o caráter absoluto dessa concepção produz injustiça, especialmente diante de casos em que o dano é produzido em decorrência de ação deliberada da própria vítima. Não há notícia de nenhum país moderno cujo direito positivo tenha adotado o risco integral como regra geral aplicável à responsabilidade do Estado, jamais tendo sido adotada entre nós. Sua admissibilidade transformaria o Estado em verdadeiro indenizador universal.[32]

                Pela teoria do risco administrativo surge para o Estado a obrigação econômica de reparar o dano sofrido pelo particular independentemente da existência de falta de serviço ou de culpa do agente público. Basta que exista o dano decorrente da atuação de um agente público, agindo nessa qualidade, seja de forma lícita, seja irregularmente.

Em razão dos elementos suficientes a caracterização dessa modalidade de responsabilidade civil, diz-se que ela é uma responsabilidade do tipo objetiva. Isso significa que não importa verificar, ou não, culpa de um agente público, ou mesmo culpa anônima ou administrativa. [33]

            Portanto, para restar caracterizada a responsabilidade civil, pela teoria do risco administrativo, basta estarem presentes os seguintes elementos: dano e nexo causal.

            Existe, entretanto, a possibilidade de o Estado eximir-se da responsabilidade. Para tanto, é do próprio Estado o ônus da prova de algumas excludentes admitidas: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior.

            A doutrina e a jurisprudência reconhecem efeitos sobre a responsabilidade, no caso de o Estado provar culpa recíproca, isto é, que o dano decorreu parcialmente, de culpa do particular. Nesses casos, diz-se que há atenuação proporcional do dever do indenizar do Estado.

            A teoria do risco administrativo tem como característica propor uma modalidade de responsabilidade civil objetiva, mas que admite excludentes.[34]

            A teoria do risco administrativo é a teoria adotada no Brasil, para a caracterização da responsabilidade civil da administração em decorrência da atuação de agentes públicos, nessa qualidade.

A teoria do risco administrativo impõe a responsabilização do Estado quando causar danos a terceiros, independentemente de culpa, exceto nas hipóteses de caso fortuito, força maior e culpa exclusiva da vítima. O Estado responde objetivamente, sendo-lhe assegurada ação de regresso contra o agente público causador do dano.[35]

 

            Já a teoria do risco integral propõe também uma modalidade de responsabilidade objetiva, com a diferença que, em comparação com a teoria do risco administrativo, não é admitida nenhuma excludente.

            A teoria do risco integral, entretanto, é aplicada no Brasil em situações excepcionais:

a)                 Acidentes de trabalho: nas relações de emprego público a ocorrência de eventual acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de indenizar em quaisquer casos, aplicando-se a teoria do risco integral.[36]

 

b)                 Indenização coberta pelo seguro obrigatório para automóveis (DPVAT):o pagamento da indenização do DPVAT é efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado (art. 5º da Lei n. 6.194/74); in verbis:[37]


Art. 5º O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado.

 

c)         Atentados terroristas em aeronaves:por força do disposto nas Leis nº 10.309/2001 e nº 10.744/2003, a União assumiu despesas de responsabilidade civil perante terceiros na hipótese da ocorrência de danos a bens e pessoas, passageiros ou não, provocados por atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo público, excluídas as empresas de táxi-aéreo[38].

 

d)        Dano ambiental:por força do art. 225, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, há quem sustente que a reparação de prejuízos ambientais causados pelo Estado seria submetida à teoria do risco integral.

 

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

 

e)         Dano nuclear:assim como ocorre com os danos ambientais, alguns doutrinadores têm defendido a aplicação da teoria do risco integral para reparação de prejuízos decorrentes da atividade nuclear, que constitui monopólio da União. Entretanto, a Lei de Responsabilidade Civil por Danos Nucleares – Lei n° 6.653/77, prevê diversas excludentes que afastam o dever de o operador nuclear indenizar prejuízos decorrentes de sua atividade, tais como: culpa exclusiva da vítima, conflito armado, atos de hostilidade, guerra civil, insurreição e excepcional fato da natureza (arts. 6º e 8º). Havendo excludentes previstas diretamente na legislação, impõe-se a conclusão de que a reparação de prejuízos nucleares, na verdade, sujeita-se à teoria do risco administrativo.


7 CARACTERISTICAS DO DANO INDENIZÁVEL

 

            De acordo com a doutrina, para que o dano seja indenizável deve possuir duas características: ser anormal e específico.

            Dano anormal é aquele que ultrapassa os inconvenientes naturais e esperados da vida em sociedade. Isso porque o convívio social impõe certos desconfortos considerados normais e toleráveis, não ensejando o pagamento de indenização a ninguém. Exemplo de dano normal: funcionamento de feira livre em rua residencial.

            Considera-se dano específico aquele que alcança destinatários determinados, ou seja, que atinge um indivíduo ou uma classe delimitada de indivíduos. Por isso, se o dano for geral, afetando difusamente a coletividade, não surge o dever de indenizar. Exemplo de dano geral: aumento no valor da tarifa de ônibus.

            Presentes os dois atributos, considera-se que o dano é antijurídico, produzindo o dever de pagamento de indenização pela Fazenda Pública.[39]


8 CAUSAS EXCLUDENTES E ATENUANTES DA RESPONSABILIDADE

 

            Sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a única causa. Alem disso, nem sempre os tribunais aplicam a regra do risco, socorrendo-se por vezes, da teoria da culpa administrativa ou culpa anônima do serviço público.

            São apontadas as causas excludentes da responsabilidade a força maior, a culpa da vítima e a culpa de terceiros. Como causa atenuante é apontada a culpa concorrente da vítima.[40]


8.1 CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR, CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS.

 

            A culpa exclusiva da vítima configura-se quando aquele que sofreu o dano foi responsável integralmente por sua causa. Como exemplo, pode-se citar o caso de um motorista que, desejando o suicídio, entra na contramão de direção de uma via pública, vindo a colidir com um veículo oficial. Nesse caso, não há se falar em responsabilidade estatal, caso a família da vítima acione o Estado.

            Situação que merece comentário é a da culpa concorrente. Imaginemos o caso, citado pela doutrina, dos motoristas que, em um cruzamento de veículos, colidem seus automóveis, em virtude de o semáforo se encontrar com defeito. No entanto, esses motoristas trafegavam com excesso de velocidade.

            Esse é um caso em que a responsabilização do Estado deve ser mitigada pela ocorrência da chamada culpa concorrente dos motoristas que trafegavam com excesso de velocidade em um cruzamento com semáforo defeituoso.

A culpa exclusiva de terceiros configura-se quando a causa do dano à vítima não foi o comportamento do Estado, e sim o de outras pessoas, denominadas terceiros. Todavia, se ficar caracterizada uma omissão estatal que, por conta disso, permitiu a atuação de um terceiro causador do dano à vítima, é possível a responsabilização estatal [...].[41] 

 

            O caso fortuito não constitui causa excludente da responsabilidade do Estado. Ocorre nos casos em que o dano seja decorrente de ato humano ou de falha da Administração; quando se rompe, por exemplo, uma adutora ou um cabo elétrico, causando dano a terceiros, não se pode falar em força maior, de modo a excluir a responsabilidade do Estado.

            No entanto, mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço. Por exemplo, quando as chuvas provocam enchentes na cidade, inundando casas e destruindo objetos, o Estado responderá se ficar demonstrado que a realização de determinados serviços de limpeza dos rios ou bueiros e galerias de águas pluviais teria sido suficiente para impedir a enchente.

            Porém, nesse caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado a aplicação da teoria da culpa do serviço público; é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação do agente, mas de omissão do poder público.[42]

            A mesma regra se aplica quando se trata de terceiros, como é o caso de dano causado por multidão ou por delinquentes. O Estado responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua inércia, a falta de prestação de serviço público. Nesta hipótese, como na anterior, é desnecessário apelar para a teoria do risco integral; a culpa do serviço público, demonstrada pelo seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é suficiente para justificar a responsabilidade do Estado.

Quando houver culpa exclusiva da vítima, há que se distinguir se é culpa exclusiva ou concorrente com a do poder público, no primeiro caso, o Estado não responde; no segundo, atenua-se a responsabilidade, que se reparte com a da vítima. Essa solução, que já era defendida e aplicada pela jurisprudência, está hoje consagrada no código civil, cujo artigo 945 determina que se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade da sua culpa em confronto com a do autor do dano. [43]

 

            E em matéria de transporte, o artigo 738, parágrafo único, estabelece que se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamente a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano. Nesse caso não ocorre a excludente de culpa da vítima, mas apenas a mitigação da responsabilidade do transportador, o Código Civil tratou dessa hipótese como sendo de culpa concorrente.

            A culpa de terceiro também tem sido apontada como excludente de responsabilidade. No entanto, nem sempre é essa a solução diante das inovações do código civil de 2002.

            No caso de deterioração ou destruição de coisa alheia ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente, a regra é de que incide a responsabilidade de quem praticou tais atos. Essa responsabilidade se exclui se concorreu em culpa a vítima (art. 929), mas não se exclui a culpa de terceiro, contra o qual é possível ser exercido o direito de regresso.

            Em matéria de transporte de pessoas, o Superior Tribunal de Justiça pela súmula 187 já fixou entendimento de que a responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é eliminada por culpa de terceiros, contra o qual tenha ação regressiva.

            Pelo artigo 734, a única causa excludente é a força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente de responsabilidade. Alem disso, conforme visto, a culpa de terceiro não exclui a responsabilidade de transportador, pois este responde pelo prejuízo e tem ação de regresso contra o terceiro causador do dano (art. 735).

            A culpa da vítima não exclui a responsabilidade do transportador, pois apenas constitui causa atenuante de responsabilidade; pelo artigo 738, parágrafo único, o juiz reduzirá equitativamente a indenização na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano.


9 DENUNCIAÇÃO À LIDE DO AGENTE CAUSADOR DO DANO

 

            Bastante controvertida é a questão da denunciação à lide na ação indenizatória.

Indaga-se sobre a possibilidade, ou não, de o Poder Público chamar o agente causador do dano para integrar a demanda indenizatória. O fundamento da denunciação é o artigo

70, III, do Código de Processo Civil:

Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:

III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

É fundamental destacar que a denunciação da lide é visivelmente prejudicial aos interesses da vítima à medida que traz para a ação indenizatória a discussão sobre culpa ou dolo do agente público, ampliando o âmbito temático da lide em desfavor da celeridade na solução do conflito.[44]           

            Por essa razão, a doutrina majoritária rejeita a possibilidade de denunciação à lide ao argumento de que a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase subjetiva da responsabilidade estatal.

            A jurisprudência e os concursos públicos, entretanto, têm admitido a denunciação do agente público à lide como uma faculdade em favor do Estado, o qual poderia decidir sobre a conveniência, ou não, de antecipar a discussão a respeito da responsabilidade do seu agente, evitando com isso a propositura da ação regressiva. Em abono à denunciação da lide, comparecem razões ligadas à economia processual, eficiência administrativa e maior celeridade no ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos.[45]

 

10 AÇÃO REGRESSIVA

 

            A ação regressiva é proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de culpa ou dolo (art. 37, § 6º, da CF[46]). Sua finalidade é a apuração da responsabilidade pessoal do agente público. Tem como pressuposto já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima.

            Como a Constituição Federal determina que a ação regressiva é cabível nos casos de culpa ou dolo, impõe-se a conclusão de que a ação regressiva é baseada na teoria subjetiva.

            Em razão do princípio da indisponibilidade, a propositura da ação regressiva, quando cabível, é um dever imposto à Administração, e não uma simples faculdade.

            Sobre a questão do prazo para propositura da ação regressiva predomina o entendimento, baseado no artigo 37, § 5º, da Constituição Federal, de que a ação regressiva é imprescritível.

            Entretanto, quando se tratar de dano causado por agente ligado a empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais, concessionários e permissionários, isto é, para pessoas jurídicas de direito privado, o prazo é de três anos (art. 206, § 3º, V, do Código Civil de 2002[47]) contados do trânsito em julgado da decisão condenatória.[48]


10 RESPONSABILIDADE POR ATO ILÍCITO

 

            Para configuração da responsabilidade estatal é irrelevante a licitude ou ilicitude do ato lesivo, bastando que haja um prejuízo decorrente de ação ou omissão de agente público para que surja o dever de indenizar. Em regra, os danos indenizáveis derivam de condutas contrárias ao ordenamento. Porém, há situações em que a Administração Pública atua em conformidade com o direito e, ainda assim, causa prejuízo a particulares. São danos decorrentes de atos lícitos e que também produzem o dever de indenizar. Exemplo: obras para asfaltamento de rua diminuindo a clientela de estabelecimento comercial.


11 RESPONSABILIDADE POR DANO CAUSADO POR OBRAS PÚBLICAS

 

            Com relação ao dano causado por obra pública, duas situações são colocadas. A primeira está relacionada ao dano provocado só pelo fato da obra, e a segunda hipótese se dá quando o Estado comete a execução da obra para um terceiro.

            No primeiro caso, o simples fato da existência e realização da obra pelo Estado gera o dever de indenizar em caso de cometimento de danos ao particular. A teoria aplicável é a objetiva na modalidade do risco administrativo.

            A segunda situação parte do pressuposto de que o Estado confiou a execução da obra a um terceiro, por meio de um contrato administrativo. Em caso de dano cometido, a responsabilidade será em primeiro lugar de quem executa a obra, ficando o Estado responsável subsidiariamente.[49]


12 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO DE PRESO FORAGIDO

 

            A responsabilização do Estado com relação a atos praticados por presos foragidos deve levar em consideração o nexo de causalidade entre o crime cometido pelo preso foragido e a omissão estatal.

            O Supremo Tribunal Federal decidiu, no RE 409.203/RS, que se impõe a responsabilização do Estado quando um condenado submetido a regime prisional aberto pratica, em sete ocasiões, falta grave de evasão, sem que as autoridades responsáveis pela execução da pena lhe apliquem a medida de regressão do regime prisional aplicável à espécie.

            Tal omissão do Estado constituiu, na espécie, o fator determinante que propiciou ao infrator a oportunidade para praticar o crime de estupro contra menor de 12 anos de idade, justamente no período em que deveria estar recolhido à prisão.

            O Supremo Tribunal, neste caso, entendeu que está configurado o nexo de causalidade, uma vez que, se a lei de execução penal tivesse sido corretamente aplicada, o condenado dificilmente teria continuado a cumprir a pena nas mesmas condições (regime aberto) e, por conseguinte, não teria tido a oportunidade de evadir-se pela oitava vez e cometer o crime de estupro.


Em outro julgado, no RE 172.025/RJ, o Supremo, reforçando a tese do nexo de causalidade, entendeu que fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória, sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos.[50]

 

13 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANOS CAUSADOS POR OMISSÃO

 

            Existem situações em que o comportamento comissivo de um agente público causa prejuízo a particular. São os chamados danos por ação. Noutros casos, o Estado deixa de agir e, devido a tal inação, não consegue impedir um resultado lesivo. Nessa hipótese, fala-se em dano por omissão. Os exemplos envolvem prejuízos decorrentes de assalto, enchente, bala perdida, queda de árvore e buraco na via pública. Tais casos têm em comum a circunstância de inexistir um ato estatal causador do prejuízo.

            A doutrina tradicional sempre entendeu que nos danos por omissão a indenização é devida se a vítima comprovar que a omissão produziu o prejuízo, aplicando-se a teoria objetiva. Ocorre que a teoria convencional da responsabilidade do Estado não parece aplicar-se bem aos danos por omissão, especialmente diante da impossibilidade de afirmar-se que a omissão causa o prejuízo. A omissão estatal é um nada, e o nada não produz materialmente resultado algum.

            Na esteira dessa inaplicabilidade aos danos por omissão da forma tradicional de pensar a responsabilidade estatal, Celso Antônio Bandeira de Mello vem sustentando há vários anos que os danos por omissão submetem-se à teoria subjetiva.[51]

            Atualmente, é também o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 179.147) e pela doutrina majoritária.

            Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida. Assim, a omissão que gera responsabilidade é aquela violadora de um dever de agir. Em outras palavras, os danos por omissão são indenizáveis somente quando configurada omissão dolosa ou omissão culposa. Na omissão dolosa, o agente público encarregado de praticar a conduta decide omitir-se e, por isso, não evita o prejuízo. Já na omissão culposa, a falta de ação do agente público não decorre de sua intenção deliberada em omitir-se, mas deriva da negligência na forma de exercer a função administrativa. Exemplo: policial militar que adormece em serviço e, por isso, não consegue evitar furto a banco privado[52].

            Aplicando-se a teoria subjetiva, a vítima tem o ônus de provar a ocorrência de culpa ou dolo, além da demonstração dos demais requisitos: omissão, dano e nexo causal.

            Entretanto, a partir da hipossuficiência decorrente da posição de inferioridade da vítima diante do Estado, deve ser observada a inversão no ônus da prova relativa à culpa ou dolo, presumindo-se a responsabilidade estatal nas omissões ensejadoras de comprovado prejuízo ao particular, de modo a restar ao Estado, para afastar tal presunção, realizar a comprovação de que não agiu com culpa ou dolo.

            Por fim, quanto à questão dos danos causados por presos foragidos, o Supremo Tribunal Federal tem entendido inexistir responsabilidade estatal no caso de crime praticado, meses após a fuga, por preso foragido.


É o que se depreende da ementa do julgamento do Recurso Extraordinário 130.764: RESPONSABILIDADE civil do estado, art. 37, § 6º, da Constituição federal. Latrocínio praticado por preso foragido, meses depois da fuga. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos.[53]

 

            Na decisão Agravo n. 1192340, o Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, entendeu pela responsabilidade civil do Município em razão de danos materiais e morais decorrentes da queda de placa de trânsito que atingiu o teto de um automóvel.

            Igualmente, no caso de prisão indevida, o Superior Tribunal de Justiça tem sustentado direito à indenização por danos morais e materiais a indivíduo mantido preso ilegalmente por mais de 13 anos no presídio Aníbal Bruno.

            Na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o dever estatal de proteção aos detentos abrange, inclusive, protegê-los contra si mesmos e impedir que causem danos uns aos outros. O Tribunal reconhece o direito da família à indenização pela morte de detentos custodiados em delegacias e penitenciárias, mesmo em caso de rebelião (Ag. 986208). Na mesma hipótese, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a legitimidade de irmã de detento morto no estabelecimento prisional para propor ação de indenização (REsp 1054443).[54]

 

A jurisprudência tem amplo respaldo da doutrina administrativa, construiu o entendimento de que é possível sim, resultar configurada responsabilidade extracontratual do Estado nos casos de danos ensejados por omissão do poder público. Nessas hipóteses, segundo a citada jurisprudência responde o Estado com base na teoria da culpa administrativa. Trata-se portanto, de responsabilidade civil subjetiva, mas a pessoa que sofreu o dano deve provar que houve falta na prestação de um serviço que deveria ter sido prestado pelo Estado.[55]


14 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NOS DANOS CAUSADOS POR AGENTES FORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO

 

            Só é possível responsabilizar o Estado por danos causados pelo agente público quando forem causados durante o exercício da função pública. Estando o agente, no momento em que realizou a ação ensejadora do prejuízo, fora do exercício da função pública, seu comportamento não é imputável ao Estado e a responsabilidade será exclusiva e subjetiva do agente.


15 RESPONSABILIDADE POR ATOS LEGISLATIVOS, REGULAMENTARES E JURISDICIONAIS

 

            A teoria da responsabilidade estatal foi essencialmente desenvolvida para permitir o ressarcimento de prejuízos decorrentes de atos administrativos concretos. A doutrina, porém, admite a possibilidade de condenação do Estado em decorrência de prejuízos derivados em atos jurídicos de outras naturezas.

            A responsabilidade estatal por danos causados por leis inconstitucionais foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 153.464, desde que a vítima demonstre especial e anormal prejuízo decorrente da norma inválida. Exige-se, ainda, como pressuposto da condenação a declaração formal de inconstitucionalidade da lei pelo próprio Supremo Tribunal Federal.[56]

            Raciocínio similar pode ser aplicado aos atos regulamentares e aos normativos expedidos pelo Poder Executivo, quando eivados do vício de ilegalidade ou se forem declarados inconstitucionais pelas autoridades competentes. O pagamento de indenização, nesses casos, não é a regra geral, mas não se pode excluir a possibilidade de ocorrência de dano passível de reparação determinada pelo Poder Judiciário.

            Quanto às leis de efeitos concretos, isto é, aquelas dirigidas a um destinatário determinado, a responsabilidade estatal independe de sua declaração de inconstitucionalidade à medida em que tais leis constituem, na verdade, atos materialmente administrativos capazes de causar prejuízo patrimonial ensejador de ressarcimento pelo Estado.

            Por fim, em relação aos atos tipicamente jurisdicionais, entende-se que, em princípio, não produzem direito a indenização como consequência da soberania do Poder Judiciário e da autoridade da coisa julgada. Entretanto, a Constituição Federal prevê, excepcionalmente, a possibilidade de ressarcimento do condenado por erro judicial, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença, entre outras hipóteses.

            Convém ressalvar que, no caso de atos administrativos praticados por órgãos do Poder Legislativo e Judiciário no exercício de função atípica, havendo dano, a responsabilidade é objetiva.[57]

            Finalmente, há que se registrar a regra constante do Codigo de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte (Art. 133, Código de Processo Civil[58]).       Nesse caso a responsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas, e não eventuais erros decorrente de culpa (negligencia, imprudência ou imperícia), ainda que acarretem dano às partes.[59]

            A omissão legislativa também pode acarretar a responsabilidade patrimonial do Estado, existindo julgados do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, em processos de mandados de injunção, nos quais se tem fixado prazo para que o direito constitucional do impetrante seja regulamentado pelo Congresso Nacional, casos em que a falta de regulamentação do direito, no prazo assinado, acarretando mora do Congresso, levará a União a arcar com a composição dos danos dela decorrentes.[60]

 

16 CONCLUSÃO

 

              A doutrina conclui que nos casos de danos causados pelo Estado aos particulares aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva devendo a vítima comprovar estarem presentes o ato, dano e o nexo causal, devendo o Estado indenizar a vítima independentemente de culpa. Todavia, é garantido ao Estado o direito de regresso contra o agente causador do dano, sendo esta responsabilidade subjetiva do agente, pois o Estado deverá demonstrar estarem presentes o dolo ou culpa, além do ato, dano e do nexo causal.

              A responsabilidade do Estado é reconhecida tanto em atos comissivos, quanto em atos omissivos, porém, há fatores que levam a exclusão ou atenuação da responsabilidade do Estado, onde ele responde em concurso com o agente causador do dano ou até mesmo pode se isentar de responsabilidade sendo que o agente público responderá sozinho pelos danos causados ao particular, mas nesse caso, diferente do Estado que tem responsabilidade objetiva onde deve estar presente o ato, dano e nexo causal, o agente público tem responsabilidade subjetiva, devendo a vítima comprovar estar presente ato, dano, nexo causal, dolo ou culpa do agente causador do dano.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

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[1] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Editora Senado, 1937.

[2] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Editora Senado, 1946.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Editora Senado, 1969.

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Editora Senado, 1988.

[5] BRASIL. Código Civil Brasileiro. Brasília: Editora Senado, 2002

[6] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Impetus, 2008, p. 379.

[7] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 270.

[8] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 270.

[9] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 272.

[10] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 272.

[11] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 274

[12] FIGUEIREDO, Diogo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Forense, 2014, p. 746

[13] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 273

[14] FIGUEIREDO, Diogo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Forense. 2014, p. 746

[15] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 274.

[16] Art. 37, § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[17] MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 997

[18]Idem Ibidem, p. 997

[19]Idem Ibidem, p. 997

[20]MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. Brasília: Senado Federal, 2005, p. 314.

[21]Idem Ibidem, p. 314 e 315.

[22] Solércia é, portanto, artimanha de uma pessoa, para ser privilegiada em relação à outra.

[23] JUNIOR, José Cretella, apud, PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 710

[24] O estado de Pernambuco foi condenado a pagar todas as despesas necessárias à realização de cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular ao agravante. Segundo o informativo nº 502, entendeu-se que restaria configurada uma grave omissão, permanente e reiterada por parte do Estado de Pernambuco, por intermédio de suas corporações militares, notadamente por parte da Policia Militar, em prestar o adequado serviço de policiamento ostensivo nos locais notoriamente passiveis de praticas criminosas violentas, o que também ocorreria em diversos outros Estados da Federação. Em razão disso, o cidadão teria o direito de exigir do Estado, o qual não poderia se isentar das consequências que resultariam do cumprimento do seu dever constitucional de prover segurança pública, a contraprestação de falta de serviço. Ressaltou-se que situações configuradoras de falta de serviço pode acarretar a responsabilidade civil objetiva do Poder Público, considerado o dever de prestação pelo Estado, a necessária existência de causa e efeito, ou seja, a omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima, e que, no caso, estariam presentes todos os elementos que compõem a estrutura dessa responsabilidade. (STA 223-AgR, Rel. para o acórdão Min. Celso de Mello, julgamento em 14-4-08).

 

[25] COSTA, Elisson, Direito Administrativo II (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012 p. 75

[26] PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012 p. 379

[27] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Metodo, 2010 p. 277 e 278

[28] Art. 1o-C.  Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

[29] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 275

[30] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito Administrativo. 3ª ed. Brasília: Senado Federal, 2005, p. 312.

[31] Idem Ibidem, p. 312.

[32] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 275

[33] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Metodo, 2010 p. 271.

[34] Idem Ibidem, p. 272.

[35] COSTA, Elisson, Direito Administrativo II (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012 p. 70.

[36] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 276

[37] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 276

[38] Idem Ibidem, p. 276

[39] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 276

[40] PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 707.

[41] FILHO, Carvalho, apud COSTA, Elisson. Direito Administrativo II. (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012, p. 85.

[42] PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 707

[43] Idem Ibidem, p. 707

[44] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 281

[45] Idem Ibidem, p. 283

[46] Art. 37,§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

[47] Art. 206. Prescreve:

    § 3º Em três anos:

    V - a pretensão de reparação civil; 

[48] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 284

[49] COSTA, Elisson. Direito Administrativo II. (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012, p. 89.

[50] COSTA, Elisson. Direito Administrativo II. (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012, p. 85.

[51] COSTA, Elisson. Direito Administrativo II. (Coleção Saberes do Direito). São Paulo: Saraiva, 2012, p.210.

[52] Idem Ibidem, p. 210.

[53] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 285

[54] Idem Ibidem, p. 285

[55] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 275 e 276.

[56] ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Resumo de Direito Administrativo Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Metodo, 2010, p. 265.

[57] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 280

[58] Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

    I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

[59] ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Metodo, 2010, p. 283

[60] FIGUEIREDO, Diogo. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Forense. 2014, p. 748.

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