1 – INTRODUÇÃO

Neste período de tantos escândalos financeiros, se ouve falar diariamente sobre quebra de sigilo fiscal e bancário dos envolvidos. Muitas vezes, as pessoas não sabem o que isso significa, tampouco como funciona, contudo, o acesso às informações fiscais e financeiras nada mais é que mero procedimento administrativo para apuração e prestação de contas, com base em informações financeiras/econômicas acerca do estado dos negócios de determinadas pessoas.

Nossa legislação permite a quebra do sigilo fiscal e bancário em simples procedimento administrativo, conforme preceitua os artigos 197, 198 e 199 do Código Tributário Nacional.

Contudo, não se pode esquecer que mesmo tratando-se de um procedimento administrativo, as informações prestadas pela Fazenda Pública e seus servidores não perdem o caráter sigilo.

O fato é que este assunto gera grande discussão doutrinária e jurisprudencial, já que uma corrente concorda com a quebra do sigilo em simples procedimento administrativo, conforme dispõe a legislação. Mas há uma segunda corrente que defende ser inconstitucional a quebra do sigilo bancário e fiscal administrativamente, pelo fato do artigo 5º, X e XII da Constituição Federal garantir a inviolabilidade de dados.

No entanto, mesmo com a discussão gerada a Administração tributária está obtendo êxito na busca das informações no curso de processo administrativo ou de procedimento fiscal, sendo que em poucos casos estão sendo impedidos judicialmente de ter acesso aos dados pretendidos.

2 – A QUEBRA DO SIGILO À LUZ DA LEI COMPLEMENTAR 105/2001

Uma das grandes discussões acerca da LC 105/2001, que dispõe sobre sigilo das operações de instituições financeiras, está em seu art. 6º, o qual possibilita, no trâmite de processo administrativo, às autoridades e aos agentes fiscais analisar documentos e registros de instituições financeiras, contas e depósitos do sujeito passivo.

“Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”

Contudo, no parágrafo único deste mesmo artigo resta claro que deve ser preservado o sigilo, observada a legislação tributária.

Na realidade, a grande discussão da Administração tributária ter a possibilidade de quebra de sigilo no trâmite de processo administrativo está no fato de se estar passando por cima dos princípios fundamentais da nossa constituição, constantes no art. 5º, o qual prevê a inviolabilidade de dados.

Alguns doutrinadores, como o Prof. James Marins, entendem que a possibilidade de quebra do sigilo nestes casos se opõe ao sistema de garantias fundamentais consagrado na nossa Constituição Federal, pois, segundo ele, somente será possível a quebra do sigilo com autorização do Poder Judiciário no trâmite de processo judicial.

Para a doutrina, a Administração tributária está ultrapassando seu dever de fiscalizar, tendo acesso aos dados fiscais e bancários sem ordem judicial que lhe autorize, uma vez que o processo e o procedimento administrativo não são meios apropriados a autorizar a invasão à intimidade do sujeito passivo.

            Porém, o entendimento jurisprudencial é quase que unânime no sentido de ser possível a Administração tributária ter acesso às informações bancárias do sujeito passivo em procedimento administrativo. Havendo decisões tanto no sentido desta possibilidade ser a partir da vigência da Lei Complementar 105/2001, como também no sentido de que anteriormente a esta lei há possibilidade de acesso às informações, conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais 531826/SC e 668012/PR.

 “RECURSO ESPECIAL Nº 531.826 - SC (2003/0046133-9)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : ADEMIR BREHMER

ADVOGADO : NELSON FLORIANI E OUTRO

RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA E OUTROS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO POR PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEI

COMPLEMENTAR Nº 105/2001.

1. Na instância especial, o Superior Tribunal de Justiça, em princípio, não dispõe do

contencioso constitucional. Por tal razão não se conhece da pretensão recursal no tocante à

alegação de que as normas contidas no art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, no art. 8º,

parágrafo único, da Lei nº 8.021/90 e no art. 3º da Lei nº 9.311/96, alterado pela Lei nº

10.174/01, seriam inconstitucionais (Corte Especial, REsp 215.881/PR, Rel. p/ Acórdão Min.

Nilson Naves, DJU de 08.04.02).

2. Apenas a partir da vigência da Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de

2001, é possível o acesso às informações bancárias do contribuinte na forma instituída pela

Lei nº 10.174/2001, ou seja, sem a requisição judicial. A aplicação desse conjunto de normas

para a obtenção de dados relativos a exercícios financeiros anteriores sem autorização

judicial, como é o caso dos autos, implica ofensa ao princípio da irretroatividade das leis.

3. Assim, não pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias

do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar nº 105/01, sem o

crivo do judiciário.

4. Recurso especial provido”.(grifo nosso)

“RECURSO ESPECIAL Nº 668.012 - PR (2004/0091034-1)

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR : GILBERTO ETCHALUZ VILLELA E OUTROS

RECORRIDO : MARIA DE LOURDES DA SILVA ESTRELA

ADVOGADO : ALDO DE MATTOS SABINO JUNIOR E OUTRO

EMENTA

TRIBUTÁRIO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO POR PROCEDIMENTO

ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. IRRETROATIVIDADE DA LEI

COMPLEMENTAR Nº 105/2001.

1. Pode a autoridade fazendária ter acesso direto às operações bancárias do

contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar nº 105/01, sem o

crivo do judiciário.

2. Não há que se falar em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei tributária,

porquanto a Lei Complementar nº 105/01, bem como a Lei nº 10.174/01, não instituem ou

majoram tributos, mas apenas dotaram a Administração Tributária de instrumentos legais

aptos a promover a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais. Aplica-se o

disposto no § 1º do art. 144 do CTN.

3. Recurso especial provido".(grifo nosso)

Entende-se pela Lei Complementar 105/2001, que a prestação pelas instituições financeiras de informações sobre as movimentações do contribuinte não configura quebra de sigilo, pelo fato de tais dados não serem divulgados ao público, somente sendo de conhecimento do fisco e utilizados por este nos processos administrativos ou procedimento fiscal.

            Assim, com o intento de garantir a fiscalização e o interesse da coletividade, já que a quebra do sigilo consiste em averiguar possíveis sonegações e fraudes ao fisco, é dada a prerrogativa à Administração tributária ter acesso aos dados do sujeito passivo, sem que o Poder Judiciário lhe autorize.

            E contra aqueles que entendem ser inconstitucional a quebra do sigilo pelo fisco, a corrente favorável defende ser a garantia de sigilo dos dados apenas no caso de divulgação ao público, não sendo cogitado ser limitada esta divulgação à Administração tributária.

3 – SIGILO FISCAL E O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

A legislação tributária dispõe sobre as pessoas obrigadas a prestar as devidas informações à autoridade administrativa, em relação a bens, negócios e atividades de terceiros. O art. 197 do CTN apresenta o rol dos possíveis informantes, quais sejam: “I - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II - os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III - as empresas de administração de bens; IV - os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V - os inventariantes; VI - os síndicos, comissários e liquidatários; VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão”.

Contudo, verifica-se no parágrafo único deste mesmo artigo, que há pessoas legalmente obrigadas a não revelar informações, justamente em virtude de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Isto se chama sigilo profissional. Podemos citar como exemplo, os padres, que em função de seu ministério, não podem revelar o que lhe foi dito em confissão. Também se pode citar os advogados, que de acordo com o Estatuto da Advocacia, devem manter sigilo.

O fato é que nestes casos o sigilo deve ser resguardado, sob pena de incidir em fato criminoso, consoante dispõe lei penal.

Ainda, segundo o art. 198 do Código Tributário Nacional, as informações obtidas pela Fazenda Pública e seus servidores em razão do ofício recebido para a prestação de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo e terceiros, não podem ser divulgadas, exceto à autoridade judiciária no interesse da justiça ou à autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, quando comprovada a instauração regular de processo administrativo.

Outra exceção encontramos no art. 199, o qual prevê mútua assistência entre a Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além da possibilidade de troca de informações com Estados estrangeiros, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios.

Deste modo, apenas nessas situações previstas em lei, é permitido ao fisco divulgar, a quem autorizado, as informações de que disponha.

4 – PROTEÇÃO DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO DE FEDERAL

Como é sabido, ao art. 5º da Constituição Federal dispõe sobre os direitos e garantias fundamentais, sendo que nos seus incisos X e XII encontramos a proteção sobre a inviolabilidade de dados pessoais.

“Art. 5º. (...) X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”

“Art. 5º (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”

A grande crítica de considerável parcela da doutrina é que se a Carta Magna protege a inviolabilidade dos dados em cláusula pétrea, não pode ocorrer a quebra do sigilo fiscal e bancário, sem ordem judicial que lhe autorize, uma vez que este procedimento em processo administrativo não encontra amparo constitucional.

Neste sentido entende o Prof. James Marins:

Dada a natureza fundamental desta garantia constitucional – qual seja o sigilo de dados que abarca tanto o sigilo bancário quanto o sigilo fiscal – não se pode conceber a possibilidade de, sob o manto da supremacia do interesse público e do poder fiscalizatório constitucional inculpido na Constituição Federal, permitir venha a se pretender a possibilidade de quebra dos sigilos bancário e fiscal sem que haja ordem judicial autorizativa. (Marins, 2005, p. 78, grifo do autor)

Assim, qualquer medida na ordem administrativa de pedido de quebra de sigilo fiscal, violaria totalmente os princípios constitucionais.

Porém, este posicionamento pode ser contestado com o fundamento de que a garantia à inviolabilidade dos dados pessoais, conforme prevista na Constituição não comporta a garantia aos sigilos bancário e fiscal, ou seja, resguardar dados de caráter financeiro não está ligado com a inviolabilidade da intimidade e privacidade.

Contudo, é muito cômodo para a Administração tributária interpretar o art. 5º da CF de modo mais favorável aos seus interesses, considerando que sua legislação não viola princípios constitucionais.

5 – CONCLUSÃO

Verificou-se que a legislação tributária prevê a quebra do sigilo fiscal e bancário no trâmite de processo administrativo, e que isso gera grande discussão doutrinária pelo fato de violar princípio constitucional, pois a quebra dos sigilos fiscal e bancária somente poderia ocorrer por ordem judicial.

Percebe-se que tanto a corrente que defende a quebra do sigilo bancário e fiscal em processo e procedimento administrativo, quanto a que é contra, têm fortes argumentos para defender sua tese. Sendo que esta discussão gera uma oportunidade do sujeito passivo tentar impedir que o Fisco tenha acesso às suas informações, sem autorização do Poder Judiciário.

Na verdade, o objetivo do sigilo fiscal e bancário não é ocultar fatos da Administração tributária, mas sim, resguardar o contribuinte, evitando invasão de sua privacidade, pois isto pode lhe ocasionar sérios prejuízos pessoais e profissionais.

Sendo que a possibilidade de quebra de sigilo fiscal administrativamente beneficia o Fisco, sob a argumentação de proteger o interesse público, mas na verdade acaba fazendo com que o indivíduo fique à mercê da Administração tributária.

Portanto verifica-se que estamos diante de um conflito de leis, uma vez que a legislação tributária prevê a possibilidade de quebra de sigilo do sujeito passivo, no trâmite do processo administrativo, ao passo que a constituição consagrou nos direitos e garantias fundamentais a inviolabilidade de dados, exceto quando for necessário, com a devida autorização judicial.

Angela Maria Pezzi - Estudante de Direito do 10º semestre da Univates – Lajeado/RS

6 – REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

ANDRADE, Wilson T. A. De. Inadmissibilidade da quebra de sigilo fiscal do devedor (a pedido do credor), em ações de execução (fiscais e de títulos – judiciais ou extrajudiciais), mediante simples despacho deferitório da expedição de ofício à receita federal com vistas à localização de bens passíveis de penhora. JurisWay. Disponível em: . Acesso em: 17 nov. 2007.

BRASIL. Lei Complementar 105/2001. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006 (Vade Mecum).

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 531.826. Recorrente: Ademir Brehmer. Recorrido: Fazenda Nacional. Ministro Relator: Castro Meira. Brasília, 11 de outubro de 2005. Disponível em: . Acesso em: 17 nov. 2007.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 668.012 - PR (2004/0091034-1). Recorrente: Fazenda Nacional. Recorrido: Maria de Lourdes da Silva Estrela. Ministro Relator: Castro Meira. Brasília, 20 de junho de 2006. Disponível em: . Acesso em: 17 nov. 2007.

BRASIL. Código Tributário Nacional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006 (Vade Mecum).

JARDIM, Eduardo M. F. Manual de Direito Financeiro e tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005.

SANT’ANNA, Carlos Soares. A configuração de crime fiscal pela quebra do sigilo bancário na LC 105. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2730>. Acesso em: 17 nov. 2007.