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Improbidade administrativa e sua prescrição.


Autoria:

Dalvan Charbaje Colen


Advogado, Economista e Escritor.

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Resumo:

A Lei Maior elevou, , à garantia constitucional, a prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Pública, admitindo a imprescritibilidade na excepcional situação da ação de ressarcimento.

Texto enviado ao JurisWay em 07/09/2013.



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1. INTRODUÇÃO

 

A prescrição administrativa pode-se afirmar sob as seguintes visões: a da Administração Pública em relação ao administrado e deste em relação à Administração. Na primeira, é a perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos ou para que aplique penalidades administrativas, de outro, é a perda do prazo de que goza o particular para recorrer de decisão administrativa.

 É preciso demonstrar que, inicialmente, o instituto da prescrição administrativa não se confunde com o da prescrição civil e nem o da prescrição penal, pois estes se referem ao universo judicial.

 Nesse ínterim, necessário se faz, igualmente, entender as diferenças entre institutos de natureza jurídica bastante semelhante, tais como a prescrição, decadência e preclusão, para, somente assim, ter-se uma noção exata de qual deles seria mais coerente com o regime jurídico-administrativo.

 A prescrição seria, em poucas palavras, a extinção do direito da pretensão em razão da inércia do seu titular pelo decurso de determinado lapso temporal. O que se extingue é a pretensão e não propriamente o direito, ficando este incólume, impoluto.

 

2. DESENVOLVIMENTO

 

Adentrando na resposta da pergunta,  existem argumentos exponenciais no sentido de se admitir a imprescritibilidade das ações civis públicas quanto tenham por objeto a reparação de danos causados ao erário. Para os adeptos da imprescritibilidade destas ações, a Constituição Federal, no artigo  37, § 5º, dispôs claramente neste sentido:

 

CF, art. 37§ 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

 

Pondera-se ademais que a Lei 7.347, de 24-07-85, é silente no tocante a prescrição das ações civis públicas.  Lacunosa que é, estaria delegando a função de estabelecer os prazos prescricionais das ações civis públicas para outras leis específicas.

 

Neste passo, a Lei 8.249, de 02-06-92, no seu artigo 23, propõe a prescrição nas ações por ato de improbidade administrativa. Todavia, tal prescrição somente se aplicaria às ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei. A propósito:

 

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei podem ser propostas:

 I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

 II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão à bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

 

“Sanção ao infrator” e “reparação de danos que esse viesse a causar” são situações distintas. Por conseguinte, quando se falasse de reparação dos danos causados ao erário não haveria que se impor a regra do artigo 23, mas sim aplicar-se in integrum a Constituição, no artigo 37, § 5º. Sim, pois a regra constitucional seria de solar clareza, na medida em que sustenta que a “lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” – grifos intencionais.

 

Desta forma, a lei definiria prazos apenas para prescrição das sanções dos ilícitos, ressalvado porém os casos de ressarcimento de danos. Ora, se ressalvado está, restaria concluir que as ações de ressarcimento de danos ao erário não se incluem no rol das ações prescritíveis.

 

Mostra-se, até mesmo, que qualquer interpretação destoante deste quilate seria negar vigência à norma constitucional. Waldo Fazzio Júnior (2001, p. 309) é neste pensar:

 

Dessa norma de eficácia contida complementável, desde logo, é possível inferir que é  imprescritível a ação de ressarcimento de danos causados ao erário, mercê da ressalva estabelecida em sua parte final. Assim, o prefeito que, mediante ato de improbidade administrativa, carrear danos ao erário não se livrará da ação de ressarcimento, com apoio na prescrição. Claro que, em relação às outras sanções cominadas para as condutas tecidas no artigo 10 da LIA, o prazo prescricional incindirá.

 

O que se tem é que a regra prescritiva do qüinqüênio vale para todas as sanções previstas na LIA, exceto para as ações de ressarcimento de danos.

 

Repisando o que já fora anteriormente dito, é voz corrente que o art. 37, § 5º, da CF  dispõe sobre o caráter imprescritível das pretensões a serem ajuizadas em face de qualquer agente, servidor ou não, visando ao ressarcimento dos prejuízos causados ao erário.

 

Justifica-se tal posicionamento, além da eventual clareza do texto constitucional, ao fato de que o constituinte foi sensível ao problema da dificuldade da apuração dos danos causados ao erário.

 

José Afonso da Silva (2002, p. 574) é um ardoroso crítico dessa tese da imprescritibilidade. Contudo, ao cabo de suas explanações sobre o artigo 37, § 5º, da CF, acaba por reconhecer que, de fato, essa era a intenção do constituinte:

 

Assiste-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da administração ao ressarcimento, à indenização do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos que não socorrem quem fica interte.

A CRFB/88 contém norma sobre o assunto e trata das únicas hipóteses de imprescritibilidade. Na seara do direito administrativo, prevê, no art. 37, §5º que "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento".

A Lei Maior elevou, portanto, à garantia constitucional, a prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Pública, admitindo a imprescritibilidade na excepcional situação da ação de ressarcimento. A prescritibilidade da pretensão punitiva da Administração Pública configura, portanto, princípio constitucional expresso. Nas palavras de Luis Roberto Barroso, "se o princípio é a prescritibilidade, é a imprescritibilidade que depende de norma expressa, e não o inverso".

 

Jurisprudência

 

Acham-se na jurisprudências arestos do Tribunal de Justiça de São Paulo, num acórdão cujo relator fora o Desembargador Magalhães Coelho, decidiu pela imprescritibilidade destas ações:

 

PRESCRIÇÃO - Inocorrência - Ação civil pública - Demanda que tem por objeto a anulação de contrato administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da administração pública indireta - Aplicação do prazo prescricional previsto no art. 178, § 9.º, V, b, do CC - Inadmissibilidade - Imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário, afastando a incidência de princípios e normas de direito privado - Inteligência do art. 37, § 5.º, da CF.

 

Ementa da Redação: Não se aplica o prazo prescricional previsto no art. 178, § 9.º, V, b, do CC, à ação civil pública que tem por objeto a anulação de contrato administrativo, celebrado entre particulares e empresa integrante da administração pública indireta, uma vez que o art. 37, § 5.º, da CF estabelece a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao Erário, afastando a incidência de princípios e normas de direito privado.

 

Contudo, não obstante os ponderáveis e sérios argumentos ora alinhavados, temos que essa tese não pode prosperar. De fato, as ações civis públicas para ressarcimento de danos causados ao erário são, sim, prescritíveis.

 

DECISÃO

 

STJ declara imprescritível ação de ressarcimento do erário por improbidade administrativa

 

As ações de ressarcimento do erário por danos decorrentes de atos de improbidade administrativa são imprescritíveis. A conclusão da Segunda Turma foi tomada durante o julgamento de um recurso especial, seguindo, por unanimidade, o entendimento do ministro Herman Benjamin, relator da questão.

 

Para o relator, o artigo 23 da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992) - que prevê o prazo prescricional de cinco anos para a aplicação das sanções previstas nessa lei - disciplina apenas a primeira parte do parágrafo 5º do artigo 37 da Constituição Federal, já que, em sua parte final, a norma constitucional teve o cuidado de deixar ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, o que é o mesmo que declarar a sua imprescritibilidade. Dessa forma, entende, prescreve em cinco anos a punição do ato ilícito, mas a pretensão de ressarcimento pelo prejuízo causado ao erário é imprescritível.

 

O entendimento é que o prazo de cinco anos é apenas para aplicação de pena (suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, proibição de contratar com o Poder Público), não para o ressarcimento dos danos aos cofres públicos.

 

Os ministros também estabeleceram que, no caso, as penalidades previstas na Lei de Improbidade podem ser aplicadas às alterações contratuais ilegais realizadas na vigência da norma, ainda que o contrato tenha sido celebrado anteriormente. Isso porque, pela aplicação do princípio tempus regit actum (o tempo rege o ato), deve ser considerado o momento da prática do ato ilícito, e não a data da celebração do contrato.

 

Dessa forma, após a promulgação da Lei n. 8.429/1992, as sanções nela previstas aplicam-se imediatamente aos contratos em execução, desde que os ilícitos tenham sido praticados na vigência da lei.

 

A Lei n. 8.429 não inventou a noção de improbidade administrativa, apenas lhe conferiu regime jurídico próprio, com previsão expressa de novas sanções, não fixadas anteriormente, resume o relator. Antes dela, completa, já se impunha ao infrator a obrigação de ressarcir os cofres públicos.

 

O ministro Herman Benjamin ressaltou que um dos fundamentos para chegar à solução proposta em seu voto consiste na efetividade do princípio da moralidade administrativa. Isso equivale a dizer que, em época de valorização do metaprincípio da moralidade, não se admite a interpretação das ações de ressarcimento por atos de improbidade administrativa seguindo-se a lógica da vala comum dos prazos prescricionais, que tomaram por base conflitos individuais de natureza privada.

 


3. CONCLUSÃO

 

A discussão é tamanha quando se trata das ações de indenização por danos causados ao erário se são ou não imprescritíveis.

 

Pelo que se mostrou o que predomina é que, somente as ações declaratórias são imprescritíveis, jamais as ações condenatórias. E no caso de uma ação para ressarcimento ao erário, tem-se, inegavelmente, um pleito condenatório. Logo, prescritível.

 

Assim sendo, é do costume do direito brasileiro a regra da prescrição das ações condenatórias, sobretudo em face da exigência da segurança jurídica, que não pode dar guarida aos credores inertes. Não se conhece nenhuma situação em que a tutela condenatória pudesse se perenizar sem a atuação do interessado. E não poderia haver, neste momento, a quebra deste dogma secular – e, aliás, muito bem vindo.

 

Na outra face da moeda, a histórica jurídica brasileira mostra que, em regra, as ações contra o Poder Público, bem como aquelas que são promovidas em seu favor, prescrevem num prazo de 05 (cinco) anos.

 

Em suma, tem-se que a melhor exegese do texto constitucional,  consentânea com a tradição jurídica brasileira, é no desiderato de se considerar  as ações indenizatórias de danos causados ao erário prescritíveis num prazo de 05 (cinco) anos.

 

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

         http://jus.com.br/revista/texto/3070/o-instituto-da-prescricao-no-direito-administrativo

         http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081001111520415&mode=print

         MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995.

 

  • PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo, 12ª ed., São Paulo: Saraiva, 2000.
  • PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Tratado de Direito Privado,. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1971, v. VI.
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