A Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional

A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUA AUTONOMIA CONSTITUCIONAL

Thais Beliche Costa[1]

 RESUMO

A preocupação básica deste estudo é refletir sobre a improbidade administrativa e sua instância de responsabilização, tendo em vista que tanto na doutrina quanto na jurisprudência são três as instâncias de responsabilidade: a civil, a penal e a administrativa. Ao analisarmos estas três esferas de responsabilidade, podemos perceber que a improbidade não se encaixa nos moldes que determinam estes tipos de responsabilidade. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como OLIVEIRA (2009), MEIRELLES (2009) e GARCIA (2014), entre outros, procurando pesquisar a que tipo de responsabilidade jurídica pode-se enquadrar a improbidade administrativa, por isso tornou-se necessário o estudo da improbidade em sua base constitucional, onde encontra seu fundamento e que é anterior a Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade administrativa. A partir da Constituição Federal de 1988 podemos perceber que o princípio republicano que rege a administração do Estado Brasileiro impõe deveres àqueles que administram e agem em nome da administração da coisa pública, por isso a preocupação da Constituição Federal de prever a responsabilização e a punição dos agentes que praticam atos de improbidade, o que nos leva a comprovar que a improbidade administrativa é dotada de autonomia constitucional.

Palavras-chave: Improbidade administrativa. Administração pública. Responsabilidade. Agente público.  Autonomia constitucional.

Introdução

O presente trabalho tem como tema o estudo da improbidade administrativa como uma instância de responsabilidade autônoma no nosso ordenamento jurídico partindo da premissa que o princípio republicano que norteia a nossa Constituição confere à improbidade autonomia constitucional.

Ao analisarmos as instâncias de responsabilização do ordenamento jurídico, quais sejam: a cível, a penal e a administrativa pode-se perceber claramente que não há o enquadramento da improbidade administrativa em nenhuma delas.

Nesta perspectiva, construiu-se questões que nortearam este trabalho:

   Como resolver a problemática da responsabilidade jurídica da improbidade administrativa?

 Podemos considerar a improbidade administrativa como uma instância autônoma de responsabilidade jurídica?

 Com base em qual fundamento a improbidade administrativa pode ser considerada como instância autônoma de responsabilidade?

Quando se fala em autonomia constitucional é necessário analisar sistematicamente os princípios que norteiam a nossa Carta Magna para o correto enquadramento da improbidade em uma instância autônoma de responsabilidade.

Alguns autores consideram a responsabilidade por improbidade administrativa uma quarta instância de responsabilidade, independentemente dos outros tipos de responsabilidade que podem ser impostas aos agentes públicos que cometem atos ilícitos no exercício de suas funções.

Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar a improbidade em sua fonte constitucional e explicar os fundamentos e princípios constitucionais que dão à improbidade administrativa sua autonomia constitucional e tendo a própria Constituição Federal enquanto matriz das responsabilidades jurídicas.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura.O texto final foi fundamentado nas ideias e concepções de autores como: Oliveira (2009) Meirelles (2009), e Garcia (2014).

Desenvolvimento

Primordialmente, fazem-se necessárias algumas considerações acerca do conceito doutrinário de Improbidade Administrativa. Isso porque nem o parágrafo 4º do art. 37 da Constituição Federal que trata da responsabilização pelos atos de improbidade administrativa, nem mesmo a Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa – não trazem o conceito de Improbidade Administrativa, esta lei apenas classifica e define os atos de improbidade,

De acordo com o dicionário de vocabulário jurídico de De Plácido e Silva (2012, p.456), probo e probidade advêm do latim probus, probitas: o que é reto, leal, justo, honesto, mas se refere também à maneira criteriosa de proceder. Derivado de improbitas significa também má qualidade, imoralidade, malícia, desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter. Ainda segundo este dicionário (Plácido e Silva, 2012, p. 434), Improbo é o mau, perverso, corrupto, devasso, desonesto, falso, enganador.

Do dicionário etimológico da língua portuguesa de Antônio Geraldo da Cunha (2010, p. 522) probo refere-se a quem apresenta caráter íntegro, o que significa dizer, em sentido inverso, que ímprobo é quem falta com a integridade. Neste sentido, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves destacam ainda uma origem mais remota: probus quer dizer o que brota bem (pro+bho – da raiz bhu, nascer, brotar).

Portanto, “probidade” significa, inicialmente, o comportamento honesto, íntegro, leal, mas ainda quer dizer, em sentidos secundários, o que brota bem, quem observa a maneira criteriosa de proceder.

Para Di Pietro (2009, p. 803) “não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa”. Acrescenta ainda que “são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na administração pública”.

Podemos então dizer que improbidade administrativa define-se como o comportamento que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da coisa púbica, seja na condição de agente público ou de parceiro privado que lida com bens e poderes públicos.

O conceito de agente público para o efeito de enquadramento na Lei 8.429/1992 é bastante amplo, abrangendo todo aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação ou designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo emprego ou função pública. Porém há a possibilidade do enquadramento de particulares em algumas situações.

Alexandrino e Paulo (2010, p.896) comentam que:

 As normas aplicadas da Lei 8.429/1992 que descrevem os atos de improbidade administrativa e cominam as sanções correspondentes são endereçadas precipuamente aos agentes públicos. Entretanto, elas são aplicáveis, no que couber, àquele que mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Costumeiramente se assevera, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que são três as instâncias de responsabilidade jurídica contempladas na constituição Federal e no ordenamento jurídico em geral: civil, criminal e administrativa.

Porém alguns autores distinguem a improbidade administrativa como uma quarta instância de responsabilização. Para estes a improbidade administrativa enquanto esfera própria de responsabilidade constitucional está ao lado, e não dentro das demais instâncias de responsabilidade.

Conforme nos ensina Meirelles (2009, p. 504) “os agentes públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, podem cometer infrações de quatro ordens: administrativa, civil, criminal e improbidade administrativa”.

Passemos então à análise das esferas de responsabilidade presentes hodiernamente em nosso ordenamento jurídico.

A responsabilidade civil, clássica por sua origem junto à formação do próprio Direito, serve-nos ainda, a despeito de suas particularidades por se referir a situações jurídicas de direito privado, enquanto teoria geral de responsabilidade ao decompor os elementos que devem ser considerados em qualquer situação jurídica que envolva a possibilidade de responsabilização de um sujeito: comportamento (objetivo ou subjetivo, e nesta hipótese, por dolo ou culpa), nexo causal e dano.

A responsabilidade criminal erige-se com o Direito Penal e reconhece-se nela uma estrutura metodológica independente na qual se enfatiza a tipicidade dos comportamentos que podem levar às penas, e muitas destas aptas a cercear um dos bens mais caros ao ser humano, a liberdade.

A responsabilidade administrativa refere-se às situações jurídico-administrativas, é dizer, vínculos entre o cidadão e o Estado, ora em relação de sujeição geral (todos e quaisquer cidadãos encontram-se indistinta e potencialmente submetidos à situação jurídica disciplinada em lei, com as respectivas infrações e consequentes sanções administrativas), ora em relação de sujeição especial (vínculos nos quais apenas alguns cidadãos submetem-se, espontânea ou forçosamente, a exemplo do estatuto jurídico de certa categoria de servidores públicos).

No entendimento de Meirelles (2009, p. 504), a responsabilidade administrativa:

“é a que resulta da violação de normas internas da Administração pelo servidor sujeito ao estatuto e disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regular de função pública. A falta funcional gera o ilícito administrativo e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pelo superior hierárquico, no devido processo legal.”

Neste contexto se percebe alguma aparente dificuldade em se identificar qual área do Direito deve-se ajustar – logo, assimilar-se ao regime jurídico – a responsabilidade do agente público que comete atos de improbidade administrativa.

Pois se evidencia a inadequação de dizer-se que poderia ser a responsabilidade civil na medida em que a pessoa a eventualmente ser responsabilizada não age em nome próprio, não se encontra numa relação entre particulares, mas atua em cumprimento de uma missão pública porque é investido em competências previstas em lei à satisfação do interesse público.

Do mesmo modo, seria inapropriado se indistintamente fosse aplicado o Direito Penal a situações que não encontram compatibilidade com a descrição de crimes. Em exemplo a esclarecer o que se afirma considere-se que não há qualquer semelhança na descrição dos fatos-tipos de improbidade em comparação com os tipos penais.

Por último, há dificuldade de simplesmente afirmar que a responsabilidade por improbidade administrativa é mera categoria jurídica do Direito Administrativo Sancionador porque, como acima foi adiantado, reconhece-se por infração e sanção administrativa aquelas que são apuradas e aplicadas no exercício de função administrativa, e não, tal como ocorre com a improbidade administrativa, em processo judicial.

Conforme lecionam Garcia e Alves:

Afirmar que o sistema de coibição à improbidade administrativa está incluído sob a epígrafe do direito administrativo (sancionador) com a singela explicação de que se insurge contra ilícitos administrativos, é afrontar aspectos basilares do sistema. Afinal, se considerarmos que a mera presença da Administração Pública no polo passivo da agressão seria suficiente para enquadrar o sistema punitivo no âmbito do direito administrativo, teríamos que aceitar por coerência lógica, que a coibição por homicídio praticado pelo devedor contra o credor estaria enquadrada na esfera civil. (GARCIA E ALVES, 2014, p. 623)

Mas o desconforto inicial na própria alocação da teoria da improbidade administrativa (se responsabilidade civil, criminal ou administrativa) remete-nos além das assertivas tradicionais sobre as três instâncias de responsabilidade jurídica de modo a fazer perceber que a inequívoca matriz das esferas de responsabilização não pode ser outra a não ser a própria Constituição Federal de 1988. Dela partimos para realçar que entendemos que na contemporaneidade, diante então da realidade jurídico-positiva que se apresenta em nosso País, é insuficiente a reprodução da clássica divisão em três das responsabilidades jurídico-constitucionais.

Isto porque a responsabilidade por improbidade administrativa, em leitura tópica e sistemática da Constituição Federal, encontra sua própria autonomia.

Neste sentido, Oliveira (2009, p.414) expressamente defende que “a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurídica apresenta inequívoca autonomia constitucional, o que em tudo se reflete na forma de tratamento do tema ao se aplicar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), a Lei n° 8.429/92”.

Na Constituição Federal de 1988 a expressão improbidade administrativa aparece, no corpo do texto principal (sem considerar o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), duas vezes.

A primeira vez no art. 15 que dispõe sobre a cassação de direitos políticos cuja perda ou suspensão pode dar-se, nos termos do inciso V, por prática de ato de improbidade administrativa. A segunda, e mais importante, por ser realmente a norma da qual se erige, esta esfera de responsabilização, encontra-se no art. 37, § 4º, ao dispor que “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A autonomia constitucional da responsabilidade por improbidade administrativa não se encerra nesses artigos, mas deles se inicia, edifica-se, em leitura tópica e sistemática da Constituição Federal.

 Primeiro, em razão do art. 1º da Constituição Federal, texto normativo que anuncia os princípios fundamentais, de pronto afirmar ser o Brasil uma República. Pois ao se assegurar o princípio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional enfatiza-se a res publica, isto é, que o agir em exercício de função pública é uma atuação em nome da sociedade – e não por interesse pessoal –, o que por consequência significa dizer que há ao menos três deveres que se imbricam ao exercício de qualquer missão pública, seja na condição de agente ou mesmo de particular em parceria com o Estado, três deveres que naturalmente decorrem do princípio republicano:

a) Transparência: se há poderes públicos enfeixados em cargos ou empregos públicos, ou delegados a particulares que se tornam colaboradores e parceiros do Estado, de toda sorte são instrumentos conferidos a quem investido na função para a realização do interesse da sociedade, e se há recursos públicos (capital, empréstimo de bens, cessão de servidores públicos) então é preciso esclarecer de que modo são utilizados.

b) Prestação de contas: se qualquer conduta no âmbito da função pública representa, em última análise, um agir em nome da sociedade, então se deve dizer o que se fez, de qual modo e para qual fim. Um corolário da própria transparência, então, pois ao se tornarem efetivamente públicas as atividades que envolvem recursos do Estado o escopo não poderia ser outro senão as contas serem expostas à sociedade.

c) Responsabilidade: a transparência e a prestação de contas têm por mote a titularidade do poder, e o povo é o seu soberano titular (art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal), então se deve responder pela eventual violação da confiança que foi depositada e não correspondida.

O princípio republicano então se difunde para concretizar-se em particular direito fundamental do cidadão de exigir a proteção, por ação popular, contra a prática de ato lesivo ao patrimônio público, o que nele se devem compreender os patrimônios moral, histórico, cultural e ainda o meio ambiente (art. 5º, LXXIII).

O princípio republicano orienta a hermenêutica constitucional junto aos princípios que fundam o regime jurídico-administrativo no art. 37, caput, da Constituição Federal ao se imporem legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência na condição de normas estruturantes à realização do interesse público.

Deriva do princípio republicano a imposição de responsabilidade dos agentes públicos. Em rigor técnico, todos os sistemas de controle e responsabilização que incidem sobre a atuação do Estado e de seus agentes asseguram,reiteram, reforçam e densificam o princípio republicano, demonstrando sua alocação nos alicerces do sistema constitucional. Aqui incluído o sistema da improbidade (OLIVEIRA, 2009, p.160)

Por estas razões, não é tanto pela expressão “improbidade administrativa” no texto constitucional (art. 15, V, e art. 37, § 4º), mas antes e principalmente por ser a responsabilidade uma das facetas do princípio republicano (art. 1º, caput), pressuposto fundador do nosso Estado Democrático e Social de Direito, eixo metodológico do próprio regime jurídico-administrativo (art. 37), que na atualidade, em pleno século XXI e em análise da realidade posta em nossa ordem jurídica, entendemos ter a improbidade administrativa verdadeira autonomia constitucional enquanto instância de responsabilidade.

Conclusão

Diante do exposto, concluiu-se que a improbidade administrativa não se amolda a nenhuma das instâncias clássicas de responsabilidade jurídica do nosso sistema jurídico-positiva. Isto porque a responsabilidade por improbidade administrativa, em leitura tópica e sistemática da Constituição Federal, encontra sua própria autonomia.

Ao analisarmos nossa Carta Magna e sua preocupação com a responsabilização aos agentes públicos pelos atos de improbidade constatou-se que a inequívoca matriz das esferas de responsabilização não pode ser outra a não ser a própria Constituição Federal de 1988.

Não apenas pela preocupação de expressamente prever a tais atos as respectivas penalidades, mas por sua análise sistemática. Pois ao se assegurar o princípio republicano enquanto fundamento do sistema constitucional enfatiza-se a res publica, isto é, a coisa pública, assumindo uma função pública e agindo em nome de uma coletividade. O que por consequência significa dizer que há deveres que são inerentes ao exercício de qualquer função pública, entre eles transparência, prestação de contas, responsabilidade e outros.

Nesse ínterim, a improbidade administrativa enquanto esfera própria de responsabilidade constitucional está ao lado, e não dentro das demais instâncias de responsabilidade, este pressuposto do qual partimos considera, como acima mencionamos, a própria Constituição Federal enquanto matriz das responsabilidades jurídicas dando a improbidade verdadeira autonomia constitucional.

REFERÊNCIAS

CUNHA, Antonio Geraldo Da. Dicionário etimológico da Língua Portuguesa. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Lexicon, 2010.

SILVA, Oscar Joseph de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 29ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

. Acesso em 05 de Jan. de 2015.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009.

ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª Ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011.

OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade administrativa e sua autonomia constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

GARICIA, Emerson & ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014