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Texto enviado ao JurisWay em 04/03/2010.
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A morosidade processual é questionada, neste trabalho, sob o enfoque do adotando no sentido de analisar quais as conseqüências que esta pode trazer sob o ponto de vista jurídico, do instituto da adoção.
O problema da adoção reflete questões sociais, culturais, econômicas e humanitárias. A problemática, nada mais é do que a lentidão jurisdicional, dos processos de adoção que se ‘’arrastam’’ no judiciário.
O motivo de realização dessa pesquisa é exatamente a preocupação com as crianças e adolescentes abandonados, são eles que são alvos desta demora da prestação da tutela pleiteada.
O problema em si, ou seja, a morosidade causa ansiedade naqueles que aguardam o deferimento do processo, pois enquanto espera-se a boa vontade da justiça, há uma criança ou adolescente em um abrigo ou na rua, cada vez mais distante da realidade de pertencer à uma família verdadeira que possa oferecer-lhe amor e cuidados inerentes á criança e ao adolescente. A situação de desamparo da criança e do adolescente dependente do resultado do processo de adoção que este possa obter do Estado todas as garantias da tutela processual com maior celeridade e com o mínimo de formalidades, analisar de maneira interdisciplinar a situação de cada criança e adolescente para tratá-los com solidariedade, igualdade, dignidade e respeito.
Dessa forma o presente trabalho de curso demonstra a necessidade de analisar de forma objetiva como justificativa, o instituto da adoção e os passos do processo até a eficácia da Lei. Além disso, dará enfoque aos procedimentos utilizados e às implicações da morosidade do processo de adoção para o adotando.
No primeiro capítulo, a aplicação e importância do método adotado para a realização da pesquisa, na forma zetética com aplicação do dogmático relacionado com o processo de adoção .
No segundo, a investigação da origem da família, do Estado e da sociedade, das formas e soberania estatal, além das características do liberalismo e a formação do Estado de Direito até o modelo atual. Estado Democrático de Direito.
Já, no terceiro capítulo, será analisado o surgimento e estrutura do direito positivo (dogmática), da responsabilidade do Estado com a criança e o adolescente.
E, por fim, no quarto capítulo, será investigada a família na Constituição Federal de1988, seguida de importância e do papel social desta em relação ao aspecto da adoção, a nova lei de adoção todos os trâmites processuais necessários para a resolução do conflito.
Não obstante, o estudo em tela tem por finalidade ressaltar a indispensabilidade de um processo de adoção mais ágil e eficaz capaz de proteger e garantir, acima de qualquer outro interesse, o bem-estar da criança e do adolescente. Buscar-se-á demonstrar a necessidade de maior participação/contribuição do Estado na responsabilidade de zelar pela criança e o adolescente e a melhor forma de abordagem do problema em questão, devido a sua importância e contribuição para maior celeridade no processo de adoção.
Não se pretende aqui esgotar o assunto sobre a problemática da morosidade processual no processo de adoção, porém, discutir a possibilidade de melhor aplicabilidade do ECA e da Lei 12,010/09 juntamente com o CC, se existe negligência do Estado, ou se não há aplicabilidade devida da lei protetora da criança e do adolescente, “ECA-Lei n. 8.069/90”, sendo este descumprimento um dos principais fatores da morosidade processual e com base nos estudos de renomados juristas que podem cooperar na análise do problema, e se com a devida aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente, e da nova “Lei de Adoção n. 12.010/09”, seria possível mudar a realidade deste quadro.
CAPÍTULO I - A IMPORTÂNCIA DO MÉTODO PARA A PESQUISA
O objetivo desse estudo é fazer uma caracterização do método científico e uma reflexão sobre a sua importância para a pesquisa e suas perspectivas futuras. Esta tarefa será realizada em duas etapas, a saber, a primeira será mostrada em que consiste e na segunda, a menção da existência dos seguintes métodos: zetético e dogmático, caracterizando cada um, a diferenciação deles, quais as suas funções e a relação do método escolhido com o problema e justificativa desta pesquisa acadêmica.
Para Gil (1999, p. 26) O método científico é um conjunto de procedimentos intelectuais e técnicos para se atingir o conhecimento.
O método de pesquisa serve para indicar, orientar o pesquisador possibilitando a investigação de determinado tema e por fim chegar à resposta por meio do processo adotado.
Trata-se de um ramo do conhecimento sistemático[1] com princípios e regras específicas, seguindo uma metodologia de modo a obter resultados confiáveis e, possivelmente, reproduzir os fenômenos que se propõe a estudar. A metodologia, literalmente, refere-se ao estudo dos métodos e, especialmente, do método da ciência, que se supõe universal.
Embora procedimentos variem de uma área da ciência para outra, diferenciadas por seus objetos de estudo, consegue-se determinar certos elementos que diferenciam o método científico de outros métodos. Galliano (1986) já se expressava que o Conhecimento Científico é racional e objetivo, se atém aos fatos e os transcende. É analítico, requer exatidão e clareza. É comunicável e verificável. Depende de investigação metódica. Busca e aplica leis.
É explicativo. Pode fazer predições. É aberto e útil. Depois desses princípios básicos expostos, é bom que o usuário extraia do conteúdo uma opção que o aprimore e o prepare para a evolução dos novos tempos, ou aprimore nos novos conhecimentos ou desapareça do mundo científico exigente em conhecimento como sinônimo indispensável de humildade. Ainda, neste sentido, tem-se o conceito de método, "Método é um procedimento regular, explícito e passível de ser repetido para conseguir-se alguma coisa, seja material ou conceitual". (BUNGE, 1980).
A seguir, têm-se como exemplo, os métodos de pesquisa apresentados pelo autor Ferraz Jr. (2008, p.20)... ‘’O fenômeno jurídico com toda sua complexidade, admite tanto o enfoque zetético quanto o dogmático’’, duas formas de proceder à investigação de um mesmo tema dando enfoque no sentido perguntas ou dando enfoque no sentido respostas.
1.2 MÉTODO
O estudo zetético, no qual pode ser incluída a história do direito (cujos pressupostos não são dogmas, mas premissas que permitem ao investigador questioná-las ou substituí-las sem prévia alteração do ordenamento jurídico), determina-se como o estudo especulativo que, ao condicionar-se à cognição, contrasta com a dogmática preocupada com a ação diretiva para solução dos litígios jurídicos. Já a dogmática incorpora uma função diretiva, limitando o campo conceitual a partir de um núcleo estável e indiscutível (conjunto de normas e suas interpretações).
Ferraz Jr. (2008, 20-21) é quem propõe a forma de pensar o método com enfoque zetético e dogmático os quais trazem em suas características uma sistemática e interpretação propondo à pesquisa posicionamentos conforme a investigação utilizada. O método zetético, o qual predomina a função informativa da linguagem partindo de premissa (um questionamento) aberta com questões[2] infinitas, porém não quer dizer que não possa partir de uma premissa temporariamente estabelecida.
Zetética vem de zetein, que significa perquirir, indagar, uma abertura para o questionamento, sua principal característica. (FERRAZ JR, 2008, p.18).
As investigações científicas zetéticas sugerem a elaboração com base em constatações evidentes e certas de determinada época tendo como ponto de partida uma evidência e, a partir daí buscando novas respostas e resultados que poderá ser apenas especulativos ou comprovando-os e eventualmente aplicá-los tecnicamente à realidade.
Nas questões zetéticas o tema – problema tem a configuração “ser” (o que é?) e nas questões dogmáticas percebe-se um “dever-ser” (como deve ser?).
Dado outro, contrário à forma zetética, Ferraz Jr (2008, p.18) apresenta o método dogmático, tem como sua principal função a interpretação das normas de uma sociedade aplicando as leis ao caso concreto. Por mais esmero que seja em interpretações, o método dogmático se aterá sempre ao ordenamento vigente que servirá de base para decisões. Dessa forma, a presente pesquisa ao seguir a sistemática zetética conforme evolui encontra-se com a Lei (dogmas),assim, pede-se, desde já, autorização para exploração e utilização do sistema dogmático nesta pesquisa quando se fizer necessário.
Dogmático vem de dokein (não questiona), que significa ensinar doutrinar. O método dogmático parte sempre de dogmas, uma decisão inegável, inquestionáveis. “suas soluções têm de ser nos quadros da ordem vigente, não a ignorando jamais”. (FERRAZ, JR. 2008, p.20).
A ciência dogmática é um método de sistematização do ordenamento jurídico e sua interpretação escolhendo uma possibilidade de regulamentação do comportamento em detrimento de outras, conforme ensina Ferraz Jr. (2008, p.84) é o “corpo de fórmulas persuasivas que influem no comportamento dos destinatários, mas sem vinculá-los, salvo pelo apelo à razoabilidade, justiça” por meio de orientações, recomendações ou exortações.
Conforme ensina Ferraz Jr (2008, p.), a diferença entre o enfoque zetético e o enfoque dogmático (conforme o art. 5º, inciso LXXXVIII, CF), é que enquanto o método zetético desintegra, dissolve as opiniões pondo-as em dúvida, tem função informativa, é mais aberta, e suas premissas podem ser substituídas quando encontradas respostas mais favoráveis, o método dogmático releva o ato de dar opiniões, sendo sua principal característica doutrinar adequando os problemas com base nas premissas fixadas.
Enquanto a zetética tem função especulativa explícita e infinita, a dogmática possui função diretiva explícita e são finitas.
Em síntese, são estudos que têm como função o conhecimento. A dogmática incorpora uma função diretiva, limitando o campo conceitual a partir de um parâmetro estável e indiscutível (conjunto de norma estatal e suas interpretações), enquanto o estudo zetético, no qual pode ser incluída a história do direito de uma disciplina que busca reconstituir, mesmo que provisoriamente, as idéias e práticas jurídicas em determinada época histórica, social, intelectual, não partindo, todavia, de um princípio que fixe a norma jurídica atual como ponto de partida à pesquisa.
Porém apenas determinando como estudo especulativo que, ao condicionar-se à cognição, contrasta com a dogmática preocupada com a ação direcionada à solução dos litígios jurídicos.
1.3 MÉTODO ZETÉTICO RELACIONADO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO DE ADOÇÃO
Neste caso, o método zetético está relacionado com o problema uma vez que a função deste é questionar, especular, investigar certos fenômenos pondo-os
Quais (se houver) as implicações da morosidade processual para o adotando? Eis as questões.
Por intermédio da Zetética empírica tem-se aquela investigação cientifica que pode ser demonstrada por meio de experiência, sendo que aquela de aplicação “pura” busca uma investigação de característica especulativa, sem se preocupar se seus resultados deveriam ser ou não aplicados na realidade. A sociologia do direito, a antropologia jurídica, a psicologia jurídica, a economia política, fazem parte do estudo zetético.
Neste campo se busca averiguar a efetividade social do direito, ou seja, como se comportam, os destinatários do direito, em face de determinado regramento, se, conforme explica Pontes de Miranda (1954, p.35), a norma, além de incidir, o que é infalível, é aplicada pelos seus destinatários.
A adoção, sobretudo é um ato de amor que trás uma grande responsabilidade para quem adota. Quanto mais cedo se faz a adoção, menor será o risco de a criança ter que passar por experiências de abandono e sofrimentos.
Desta forma o que se espera é a celeridade no processo de adoção buscando a melhor forma possível para diminuir o sofrimento na busca de uma família para o adotando.
1.4 MÉTODO ZETÉTICO RELACIONADO À ADOÇÃO
A escolha do tema desta pesquisa deu-se, após análise do problema e de sua relevância para a sociedade e que apesar da importância deste, não há nenhuma pesquisa sobre o tema em foco e encontra sua relevância em termos acadêmicos no sentido de estudo do problema e quanto aos aspectos sociais no que diz respeito às conseqüências da morosidade processual para o adotando.
Dessa forma, a realização dessa pesquisa jurídica na forma de trabalho de curso acadêmico visa identificar quais são as implicações da morosidade no processo de adoção apesar da pouca existência de material bibliográfico sobre o assunto.
A justificativa da escolha desse tema tem como principal razão e interesse o escopo de, por meio da pesquisa pelo método zetético descobrir a existência ou não desses fatos que geram (ou não) tal morosidade e se esta prejudica ou se faz necessária para dar ao adotando e a identificação desses fatores poderá contribuir socialmente para melhor atender e instalar o adotando num lar adequado e beneficiando o adotando de forma que este seja colocado convenientemente no seio familiar escolhido para adotá-lo.
Assim, a razão jurídica para realização da pesquisa é o problema da angústia pela demora processual ante os casos de composição de família ao adotando.
Para a realização da presente pesquisa será investigada desde o surgimento e evolução histórica do Estado, da família e da lei, a origem e atuais concepções de família, a importância da família sob a análise do legislador na Constituição Federal de 1988, no Estatuto da Criança e do Adolescente e a relação do direito material e formal no processo de adoção.
CAPÍTULO 2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ORGANIZAÇÃO DA FAMÍLIA: BUSCA POR UM IDEAL DE ADOÇÃO
A evolução da família no tempo tem sido objeto de estudo a partir da constatação de que ela desempenha papel fundamental no desenvolvimento e manutenção da saúde e no equilíbrio emocional de seus membros e, a complexidade dos fatores que interferem na sua manutenção e perpetuação, exige que todos aqueles que buscam destacá-la em seus estudos, entendam que ela deve ser compreendida no decorrer do tempo, e de acordo com as suas especificidades.
Para que o pesquisador conheça a realidade e as necessidades da família e possa realizar um estudo mais coerente, será necessária a reflexão acerca da origem e concepções.
Segundo estudos de Engels (1981, p.32) o desenvolvimento da humanidade e a evolução da cultura estão divididos em três fases clássicas: O estado selvagem – predomina o uso de produtos naturais; Barbárie – predomina a criação de gado, a agricultura juntamente com a produção da natureza através do trabalho humano e a Civilização- quando, ainda, o homem continua aprendendo a trabalhar os produtos naturais, surge literalmente a indústria e a arte.
A família passou por vários sistemas bastante primitivos até chegar a ao conceito de família de hoje a qual resulta na monogamia. Antes disso, existiu uma época primitiva em que imperava a promiscuidade sexual onde os homens praticavam a poligamia e as mulheres a poliandria, tendo por conseqüência, os filhos de uns e outros eram considerados comuns.
Com base nos estudos de Morgan (apud Engels, 2006, p.50) procura mostrar que com o aumento das proibições em relação ao casamento, tornam-se cada vez mais impossíveis as uniões por grupos, que foram substituídas pela Família Sindiásmica, com a qual já se vê o matrimônio por pares, embora a poligamia e a infidelidade permaneçam como um direito dos homens.
Passa-se a exigir das mulheres, a rigorosa fidelidade, sendo o adultério duramente castigado. Todavia, ainda se considera a linhagem feminina, o que garante o direito materno em caso de dissolução do vínculo conjugal.
De acordo com Engels (2006, p. 56), a família sindiásmica é o estágio evolutivo que permitirá o desenvolvimento da Família Monogâmica.
2.2 FORMAS DE FAMÍLIA DA CULTURA PRÉ-HISTÓRICA
Até o surgimento da família sindiásmica, predomina a economia doméstica sobre os iroqueses, além de identificar o momento no estágio evolutivo e as condições que permitiram a transformação do macaco em homem, caracterizar os sistemas de parentesco e formas de matrimônio que levaram à formação da família, descrevendo as suas fases, bem como os modelos criados ao longo do processo de desenvolvimento humano e social.
Segundo Engels (2006, p. 40) antes da participação de um terceiro na relação de um casal (adultério) e entre parentes (incesto) ser proibida e considerada pelo costume, promiscuidade e uma desvantagem conjugal para a preservação do patrimônio familiar, o passo decisivo na organização da família propriamente dita, ainda, neste estágio primitivo, as relações carnais eram reguladas por uma promiscuidade tolerante ao comércio sexual entre pais e filhos e entre pessoas de diferentes gerações, não havendo ainda as proibições e barreiras impostas pela cultura, nem relações de matrimônio ou descendência organizadas de acordo com sistemas de parentesco culturalmente definidos, não é possível falar em família nesse período.
De acordo com Morgan (apud Engels, 2006, p. 41) aos três estágios pré-históricos de cultura correspondem, por sua vez, três modelos de família:
Na Família Consangüínea, que é expressão do primeiro progresso na constituição da família, na medida em que excluem os pais e os filhos de relações sexuais recíprocas, os grupos conjugais classificam-se por gerações, ou seja, irmãos e irmãs são, necessariamente, marido e mulher, revelando que a reprodução da família se dava através de relações carnais mútuas e endógenas.
O segundo progresso corresponde à Família Panaluana, da qual são excluídas as relações carnais entre irmãos e irmãs, criando a categoria dos sobrinhos e sobrinhas, primos e primas, manifestando-se como um tipo de matrimônio por grupos comunistas.
A partir deste modelo de comunidades comunistas que são instituídas as gens, ou seja, um “circulo fechado de parentes consangüíneos por linha feminina, que não se podem casar uns com os outros” (Engels, 2006, p.36), consolidando-se por meio de instituições comuns, de ordem social e religiosa, que o distingue das outras gens da mesma comunidade, na qual há preponderância da mulher dentro da gens, não obstante já existisse a divisão sexual do trabalho como primeira forma de divisão do trabalho.
Contudo, quanto mais as relações perdiam seu caráter primitivo por força do desenvolvimento das condições econômicas, mais opressivas as relações se tornaram para as mulheres, já que elas deviam ansiar pelo matrimônio com um só homem, renunciando às disposições derivadas do matrimônio por grupos, o que ao homem nunca foi realmente proibido.
Assim, da mesma forma que o matrimônio por grupos é característica do estado selvagem, a família sindiásmica é da barbárie e a monogamia da civilização. Contudo, foi necessário que as mulheres efetuassem a passagem ao casamento sindiásmico para que os homens introduzissem a estrita monogamia, com efeito, somente para as mulheres.
E isso foi possível por que no matrimônio sindiásmico, além da verdadeira mãe, passa a existir a figura do verdadeiro pai, que se torna o proprietário, não só da sua força de trabalho, mas dos meios de produção e dos escravos.
Conforme a posição do homem adquire mais importância em função do aumento das riquezas, tal vantagem passa a interferir na ordem da herança e da hereditariedade, provocando a abolição do direito materno em substituição à filiação masculina e ao direito hereditário paterno.
De acordo com os estudos de Engels (2009, p.48) a expressão “família” foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha sob seu poder a mulher, os filhos e certo número de escravos, com o pátrio poder romano e o direito de vida e morte sobre todos eles.
O primeiro efeito do poder exclusivo dos homens no interior da família, já entre os povos civilizados, é o patriarcado, uma forma de família que marca a passagem do matrimônio sindiásmico à monogamia. Já a família monogâmica, que nasce no período de transição entre a fase média e superior da barbárie, é expressão da “grande derrota histórica do sexo feminino em todo o mundo” e coincide com o triunfo da civilização nascente.
2.3 ORGANIZAÇÃO DA FAMÍLIA E DO PATRIMÔNIO
Com base no predomínio do homem, o qual tem como finalidade procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; exige-se essa paternidade porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão na posse do patrimônio e proteção dos bens de seu pai. Os laços conjugais são agora muito mais fortes, cabendo somente ao homem rompê-los, a quem igualmente se concede o direito à infidelidade.
Quanto à mulher, exige-se que guarde uma castidade e fidelidade conjugal rigorosa, todavia, para o homem não representa mais que a mãe de seus filhos. A monogamia aparece na história sob a forma de escravização de um sexo pelo outro, como a proclamação de um conflito entre os sexos.
Segundo ENGELS (2006, p. 64) a primeira divisão do trabalho é a que se fez entre o homem e a mulher para a procriação dos filhos [...]. O primeiro antagonismo de classes que apareceu na história coincide com o desenvolvimento do antagonismo entre homem e mulher na monogamia; e a primeira opressão de classes, com a opressão do sexo feminino pelo masculino.
A monogamia foi um grande progresso histórico, mas, ao mesmo tempo, iniciou, juntamente com a escravidão e as riquezas privadas, aquele período, que dura até nossos dias, no qual cada progresso é simultaneamente um retrocesso relativo, e o bem-estar e o desenvolvimento de uns se verificam a custa da dor e da repressão de outros. (ENGELS, 2006, p.68)
A monogamia, portanto, de modo algum é fruto do amor sexual individual e não se baseia em condições naturais, mas econômicas, isto é, o triunfo da propriedade privada sobre a propriedade comum primitiva. Tanto que a antiga liberdade sexual praticada em outros momentos históricos não deixou de existir com o matrimônio sindiásmico e nem com a monogamia. Morgan (apud Engels 2006, p.68) ‘’chama de heterismo, relações extraconjugais dos homens com mulheres não casadas, relações que desenvolvem de todas as formas durante todo o período da civilização, transformando-se, aos poucos, em aberta prostituição’’.
Além do heterismo e da prostituição, outro tipo da monogamia é o adultério, demonstra-se que o progresso manifestado nessa sucessão de matrimônios, cuja expressão máxima é a monogamia, consiste no fato de que se foi tirando, cada vez mais, das mulheres, a liberdade sexual do matrimônio por grupos.
Se a monogamia surgiu da concentração de riquezas das mãos do homem, e do desejo de transmitir essas riquezas por herança, aos filhos deste, simbolizando, na relação conjugal, a propriedade privada, quando os meios de produção passar a ser propriedade comum, a família individual deixará de ser a unidade econômica da sociedade e, conseqüentemente, o fim da propriedade privada coincidirá com a libertação sexual da mulher. Neste sentido,
[...] o matrimônio, pois, só se realizará com toda a liberdade quando, suprimidas a produção capitalista e as condições de propriedade criadas por ela, forem removidas todas as considerações econômicas acessórias que ainda exercem uma influência tão poderosa na escolha dos esposos. Então, o matrimônio já não terá outra causa determinante que não a inclinação recíproca. (ENGELS, 2006, p.67).
Assim, segundo o autor, o que se pode esperar hoje é a progressão da família conforme progride a sociedade, pois, como a família é produto do sistema social ela sempre refletirá o estado de cultura desse sistema.
A partir da constatação de que o progresso do instituto familiar seguirá conforme a evolução da sociedade e a transformação histórica do Estado surgem a necessidade de uma breve análise do surgimento, formação estatal e jurídica.
2.4 DO SURGIMENTO DO ESTADO: RESULTADO (INDIRETO) DE EVOLUÇÃO DAS FAMÍLIAS À EFICÁCIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
2.4.1 DA ORGANIZAÇÃO EM SOCIEDADE: CRIAÇÃO (DA FORMA) DO ESTADO
O surgimento do Estado foi um fato evolutivo que surgiu da necessidade do homem de se relacionar com outros humanos de outros territórios e regular seus direitos e deveres perante estes, para que a sua comunidade não fosse prejudicada diante do desenvolvimento e ampliação da família e a necessidade de organização e proteção do patrimônio familiar.
Em síntese, as razões que levaram o homem a abandonar o estado de natureza para organizar-se em sociedade, e nela estruturar o Estado enquanto construção racional necessária a disciplinar e organizar esta convivência coletiva.
[...] a riqueza passa a ser valorizada e respeitada como bem supremo e as antigas instituições da gens são pervertidas para justificar-se a aquisição de riquezas pelo roubo e pela violência, faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições comunistas da constituição gentílica, que não só consagrasse a propriedade privada, antes tão pouco estimada, e fizesse dessa consagração santificadora o objetivo mais elevado da comunidade humana, mas também imprimisse o selo geral do reconhecimento da sociedade às novas formas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras – a acumulação, portanto, cada vez mais acelerada, das riquezas -; uma instituição que, em uma palavra, não só perpetuasse a nascente divisão da sociedade em classes, mas também o direito de a classe possuidora explorar a não-possuidora e o domínio da primeira sobre a segunda. E essa instituição nasceu. Inventou-se o Estado. (ENGELS, 2009, p. 112)
Percebe-se, pois que o homem abandonou o estado de individualismo selvagem, renunciou a uma parcela de sua liberdade e autodeterminação, para reunir-se em sociedade organizada e comunitária, e construir racionalmente uma organização capaz de reger a todos a partir da soma das parcelas de liberdade individuais que, pela renúncia de cada membro, lhe foram outorgadas.
Há muitas teorias sobre como se originou o Estado. Porém, dentre as teorias que tentam explicar o surgimento deste fenômeno segundo Thomas Hobbes (1995, p.35), está a teoria do ‘’pacto social’’, este afirma que os homens, em Estado de natureza, eram inimigos uns dos outros e sempre viviam em guerra. E, como toda guerra termina com a vitória dos mais fortes, o Estado teria surgido para organizar o grupo dominante, dando-lhes condições em manter o poder de domínio sobre os vencidos através de um acordo (contrato).
Porém, a maior sustentação para a teoria da origem do Estado em causas econômicas foi disponibilizada por Marx (apud Engels, 2006, p. 109-112), este último afirmando que o Estado não surgiu junto com a sociedade e que “este é antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento”. Uma minoria detentora precisava criar uma Instituição que protegesse essa minoria e que impusesse sua força, seu domínio sobre a classe não possuidora de poder econômico. A sociedade de forma ampla advém necessariamente da família, daí dizer que a família é a célula da sociedade.
Segundo os autores Streck e Morais (2003, p. 20) ‘’a verificação da transformação histórica’’ tem o intuito de firmar as formas fundamentais adotadas pelo Estado ao passar do medieval ao moderno, porém se faz necessário que identifique–se parâmetros nominados como ‘’formas estatais pré- modernas’’ os quais sejam:
O Estado Antigo, que tinha as seguintes características: a) não eram Estados nacionais, ou seja, o povo não estava ainda ligado por tradições, lembranças, costumes, língua e cultura, mas por produtos de guerras e conquistas; b) modelo social baseado na separação rígida das classes e no sistema de castas; c) governos marcados pela autocracia ou por monarquias despóticas e o caráter autoritário e teocrático do poder político; d) sistema econômico ( produção rural e mercantil) baseado na escravidão;e) profunda influencia religiosa.O Estado Grego, cujas características fundamentais podem ser elencadas como sendo; a) cidades – Estado, ou seja, a polis como sociedade política de maior expressão, visando ao ideal da auto - suficiência; b) uma elite(classe política), com intensa participação nas decisões do Estado nos assuntos públicos. Nas relações de caráter privado, a autonomia da vontade individual é restrita. O Estado Romano, que se apresentava assentado em: a) base familiar de organização; b) a noção de povo era restrita, compreendendo faixa estreita da população; c) magistrados como governantes superiores. ’’(STRECK, MORAIS, 2003, p. 21)
Ainda, conforme menciona os autores os três elementos que se fizeram presentes na sociedade medieval que contribuíram para caracterização da forma estatal medieval eram:
O cristianismo, base da aspiração à universalidade, isto é, a idéia do Estado universal baseado na aspiração de que toda a humanidade se tornasse cristã Dois (2) fatores, porém, influem nestes planos, a saber: 1º) a multiplicidade de centros de poder e 2º) recusa do Imperador em submeter-se à autoridade da igreja.
As invasões bárbaras – que propiciaram profundas transformações na ordem estabelecida, sendo que os povos invasores estimularam as regiões invadidas a se afirmar como unidades políticas independentes. Percebe-se, pois, que no Medieval a ordem era bastante precária, pelo abandono de padrões tradicionais, constante situação de guerra, indefinição de fronteiras políticas, etc.
O feudalismo – desenvolve-se sob um sistema administrativo e uma organização militar estreitamente ligados à situação patrimonial. Ocorre, principalmente, por três institutos jurídicos: 1º) vassalagem (os proprietários menos poderosos a serviço do senhor feudal em troca da proteção deste); 2º) benefício (contrato entre o senhor feudal e o chefe de família que não tivesse patrimônio, sendo que o servo recebia uma porção de terras para cultivo e era tratado como parte inseparável da gleba); 3º) imunidade (isenção de tributos às terras sujeitas ao benefício).( STRECK, MORAIS,p. 21)
Juntando os três fatores, têm-se as características que mais marcaram a forma estatal medieval, pois o modo de produção feudal atingiu toda a Europa. De acordo com Capella (apud Streck, Morais, 2003, p. 21-22) o feudalismo era uma aristocracia militar que se auto- designava um território e sua população de modo em que consistia na obrigação dos moradores de cultivar a terra para si e para o senhor feudal, e estes moradores camponeses não poderia abandonar a terra. O senhor feudal detinha todos os poderes sobre seus servos.
Neste sentido Engels (2006, p. 113) afirma que na antiga Atenas o Estado desenvolveu-se na primeira fase de sua evolução juntamente com a transformação e substituição parciais dos órgãos da constituição gentílica ao ser introduzido novos órgãos, e a ‘’instauração de autoridades com poderes de governo em que usando de uma ‘’força pública ‘’armada a serviço dessas autoridades veio a usurpar o lugar do verdadeiro ‘’povo em armas’’, que havia organizado sua autodefesa nas gens, fratrias e tribos’’. Contudo, o sistema social medieval deficiente acabou por direcionar rumo à soberania[3] do Estado.
A busca de nova forma estatal acaba levando à concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas o que originou as ditas monarquias absolutistas, fazendo com que a realeza, que está nas origens do Estado Moderno, venha juntar-se às concepções latina e feudal de autoridade personificando o Estado na figura do Rei.
Dessa forma, as monarquias absolutistas fazem do Estado sua propriedade surgindo assim o império, direito absoluto do Rei sobre o estado, constituem-se assim, os reis, senhores dos Estados, exatamente como agiram os senhores feudais na época medieval.
Porém, o absolutismo termina com a Revolução Francesa de 1789, diferente do despotismo, o qual, ao contrário, encontra sua legitimação nos elementos mágicos, sagrados e religiosos.
2.4.2 ABSOLUTISMO SOB CARACTERÍSTICAS DO LIBERALISMO
O termo liberal surge como identificação política no início da década do século XIX na Espanha, na luta contra o absolutismo apesar de ter se originado guerra política no final do século XVII, na busca pela tolerância religiosa e governo constitucional.
O liberalismo como uma doutrina foi-se forjando nas marchas contra o absolutismo onde se situa o crescimento do individualismo que se formula desde os embates pela liberdade de consciência (religiosa). Todavia, isso avança na doutrina dos direitos e do constitucionalismo, este como garantia(s) contra o poder arbitrário, da mesma forma que contra o exercício arbitrário do poder legal. (STRECK, MORAIS, 2003, p. 50).
O liberalismo significou certa limitação e divisão da autoridade, sendo que o governo popular se formava a partir da representação e do sufrágio (voto masculino) reservados o direito apenas à cidadãos prósperos, porém no fim do século XIX, a representação e o sufrágio se universalizam assim, se consolidando, afirma Streck, Morais(2003, p. 51-53) ‘’as conquistas liberais: liberdades, direitos humanos, ordem legal, governo representativo, legitimação da mobilidade social,etc.’’.
Ainda, conforme os autores, no liberalismo há o núcleo Moral, Político. No Núcleo Moral há uma afirmação de valores e direitos básicos atribuídos ao ser humano: liberdade, dignidade, vida - os quais são de imenso valor e que permitem a cada indivíduo buscar sua auto- realização uma vez que nestes direitos estão inseridas as liberdades pessoais, individuais de pensar, expressar, crer, etc., são liberdades civis e sociais compatíveis com o potencial de cada um.
Assim, o núcleo político ‘’poderia ser nominado como político-jurídico, pois se apresenta sob quatro categorias eminentemente jurídicas, pois estão presentes os direitos políticos’’ Streck, Morais (2003, p. 53), que estão relacionados à representação como: o sufrágio, eleições, opção política. Neste núcleo encontra-se inserido o Consentimento Individual, a Representação, o Constitucionalismo e a Soberania Popular.
2.4.3 ESTADO DE DIREITO: CRIAÇÃO DA FORMA POSITIVA
Considerando que o Estado de direito é uma situação jurídica, ou um sistema institucional, no qual cada um é submetido às normas de direito, desde o púbico quanto o particular, o Estado de direito é sujeito à hierarquia das normas, da separação dos poderes e dos direitos fundamentais.
Partindo dessas considerações e de todas essas mudanças de sistemas de Estado, Streck, Morais (2003, p.86) dissertam que finalmente chega-se ao Estado de Direito, uma criação do liberalismo o qual surge como uma construção própria na segunda metade do século XIX, na Alemanha, sendo mais tarde incorporado á doutrina francesa, partindo daí sua criação positiva, propondo uma hierarquia de regras jurídicas, pelos juristas, com o objetivo de enquadrar limitando o poder do Estado pelo Direito.
Neste sentido, os autores, ainda, apontam três visões próprias a este fenômeno: Visão Formal, em que a ação estatal será jurídica, formuladas por meio de regras de Direito; Visão Hierárquica, a estrutura da ordem jurídica impõe ao Estado sua sujeição ao Direito; e por fim a Visão Material, a qual implica nos atributos intrínsecos ao Direito que serão impostos por intermédio da ordem jurídica do Estado que se produz certa substancialidade como própria. Tem-se neste âmbito’’ uma qualificação do Estado pelo Direito e este pelo seu conteúdo. ’’
2.4.4 Estado de Direito Moderno: Estado Democrático de Direito
O atual Estado Democrático de Direito se desenvolve tendo um conteúdo próprio das condições sociais de existência consistente nas conquistas democráticas, garantias jurídico-legais e a preocupação com a transformação do status quo[4].
O Estado democrático de Direito tem um conteúdo é regido por alguns princípios, tais como: Constitucionalidade, a qual consiste na vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; Organização Democrática da Sociedade; Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos seja como Estado de distância, em razão dos direitos fundamentais, ou seja, como Estado amigo em respeito á defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; Igualdade não apenas como possibilidade formal, mas, também, como articulação de uma sociedade justa; Divisão de Poderes ou de Funções; Legalidade como medida do direito, por meio de ordenação racional, vinculativamente prescritritivo de procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; Segurança e Certeza Jurídicas. (STRECK, MORAIS, 2003, p. 93)
Dessa forma o Estado Democrático de Direito impõe um conteúdo utópico à ordem jurídica e á atividade do Estado de mudança da realidade sendo esta forma de Estado totalmente diferente das anteriores.
Conforme ensina Silva ( 2004, p.119) essa nova configuração de Estado consiste em verdade na criação de novos conceitos em busca de transformação do status quo, de acordo com o artigo 1ª da Constituição Federal de 1988 que proclama e funda a República Federativa do Brasil
A democracia proposta pelo Estado Democrático de Direito é de uma ‘’sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I e 1º, § U da CF/1988) em que o poder emana do povo e deverá ser exercido em proveito do povo diretamente ou por meio de representantes eleitos; participativa’’, pois envolve a participação do povo na escolha e nos atos governamentais e demais interesses da sociedade.
Silva (2004, p. 120) afirma que há de ser um processo de ‘’liberação humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de certos direitos individuais, políticos e sociais’’, mas sim de condições econômicas que favoreça seu pleno exercício.
Finalmente, o Estado Democrático de Direito admite condições de realização pela prática dos direitos sociais, o exercício da cidadania, fundado na dignidade da pessoa humana. Dentre todos esses direitos fundamentados na Constituição de 1988, ressalta-se o artigo 227, caput do mesmo instituto, sobre a responsabilidade da família, da sociedade e do Estado em relação á criança e ao adolescente, e faz-se necessário a observação da exata colocação dessa responsabilidade sendo anunciada a família primeiramente e por último o Estado tornando essa situação motivo de preocupação no conflito de adoção.
Capítulo 3 – LEI: FORMA POSITIVA DAS NORMAS NO PROCESSO DE ADOÇÃO
3.1 NORMA POSITIVA: SISTEMATIZAÇÃO DOGMÁTICA
A lei é o ato oficial efetivo de decisão política e é por meio dela que o poder estatal impõe à sociedade, determinado modo de conduta uma vez que a lei positiva equivale a dogmas. Considerando que, conforme já mencionado anteriormente nos estudos sobre os métodos, a ciência dogmática regulamenta o comportamento dos destinatários por meio de normas, fórmulas persuasivas que influem por meio de recomendações, orientações, ou exortações e que, possui função transformadora e direciona a realização dos interesses dos membros da sociedade.
O princípio basilar do Estado Democrático de Direito, é o Princípio da Legalidade.
É da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se, como todo Estado de Direito , ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade ,mas pela buscada igualização das condições dos socialmente desiguais.Deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado. (SILVA, 2004, p. 121)
Assim, após a formação do núcleo familiar no decorrer do tempo, e como conseqüência, o desenvolvimento de uma sociedade surgiu o Estado, naturalmente, a criação da lei para redimir conflitos, dogmas com função diretiva, normas que regulassem os direitos e obrigações de cada indivíduo.
A vigência e efetivação dessas normas são de grande relevância no Estado Democrático de Direito nas transformações políticas, econômicas e sociais, soluções de conflitos, conservação de valores, garantia de direitos e deveres e na busca da superação das desigualdades sociais e regionais e realizar a justiça social.
Desse modo, se faz necessário a análise do papel e responsabilidade do Estado no instituto da Adoção, tema de extrema relevância e valor social.
3.2 DA RECIPROCIDADE E RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA ADOÇÃO
Foi delegado a este organismo denominado Estado, o papel de garantir através da Lei, à sociedade e aos seus membros tudo aquilo que individualmente a estes fosse difícil ou impossível de obter. É exatamente neste ponto que deveria responsabilizar-se primeiramente o Estado e não a família, no instituto da Adoção.
Fala-se neste momento tanto das questões ligadas ao bem estar (segurança, saúde, alimentação, educação) quanto da regulamentação e disciplina das relações mantidas internamente entre cada um dos membros da coletividade (poder de tutela), fazendo com que cada membro observe respeito às regras necessárias à manutenção da vida em sociedade.
Para Engels (2006, p.111-112) com a divisão da sociedade em classes os interesses da sociedade se tornam absolutamente superiores aos interesses individuais, e entre uns e outro deve estabelecer-se uma relação justa e harmônica controlada pelo Estado (responsabilidade recíproca).
Quanto à disponibilidade e responsabilidade auferida ao Estado, há de se enfatizar que se trata de uma crítica inovadora em busca de uma forma que melhor atenda ao processo de Adoção.
Assim, ao analisar a forma em que é abordada a responsabilidade do Estado em relação à criança e ao adolescente na Constituição Federal de 1988, surge o questionamento: porque o Estado foi colocado em terceiro lugar se este é quem detém o poder e sustentabilidade econômica e social, o único ente com verdadeira condição de assegurar todos os direitos fundamentais proposto pelas normas da Lei maior.
Art.227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, á profissionalização, à cultura, á dignidade, ao respeito, á liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda e qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão. (CF/1988).
De acordo com o dispositivo de lei, a responsabilidade vem primeiramente da família e por último do Estado o que, conforme anteriormente exposto, deveria ser o contrário uma vez que a família, considerada hiposuficiente economicamente em relação ao Estado, um ente hipersuficiente.
A participação do Estado é invocada de forma supletiva ou residual. Ou seja, exime-se o Estado de seus deveres sociais, delegando-os à família, sem garantir-lhe condições ou repassar-lhe recursos para o desempenho desses misteres. Inconscientemente o Constituinte vale-se da ideologia da família para assim desonerar o Estado – ou ao menos compartir o ônus – de certas funções públicas e deveres sociais para cujo desempenho e adimplemento a grande maioria das famílias brasileiras não têm recursos econômicos, nem outras condições. (BARROS, apud DIAS, 2004, p.68)
Neste caso, se a família não possui condições financeiras ou psicológicas de manter a criança ou adolescente no ambiente familiar e garantir todos os direitos fundamentais a estes, a sociedade e o Estado não poderão obrigá-la sendo a única solução a integração da criança ou jovem em família substituta.
No tocante ao contexto social, entende-se que para a criança e ou adolescente, o lar ideal seria aquele em que pudesse usufruir da melhor base possível para o seu futuro o qual provém de uma família equilibrada que possa proporcionar-lhe conforto, saúde, educação eficiente, enfim, todos os direitos fundamentais de acordo com a Constituição Federal, artigo 5º, amparados primeiramente pelo Estado, pela sociedade finalmente pela família num lar seguro onde a criança ou jovem pudesse desenvolver-se moral e intelectualmente.
A infância é, enfim, a primeira etapa da vida, o começo de tudo, que obtém sentido no decorrer do tempo. O ser humano é um ser em mutação, em desenvolvimento, numa ligação entre o passado e o presente e o que lhe reserva o futuro. Aí consiste a importância da atuação, em primeiro lugar do Estado, da sociedade e por da família.
3.3 ATUAIS CONCEPÇÕES ATRIBUÍDAS ÀS FAMÍLIAS SOB A SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL
Os pais são responsáveis pelo bem estar, formação e proteção dos filhos não apenas por deterem o poder familiar, mais precisamente pelo dever de garantir-lhes os direitos fundamentais que, como Lei Maior a Constituição Federal Brasileira de 1988 ‘’amparou’’ a família firmando como base da sociedade tendo especial proteção do Estado e reciprocidade na responsabilidade de constituição familiar.
A família é um grupo de pessoas que descendem, por consangüinidade, de um tronco ancestral comum formado pelo marido, pela mulher e pelos filhos do casal ou filhos por adoção.
Pelo Novo Código Civil, a família abrange as unidades familiares formadas por casamento, união estável ou comunidade de qualquer genitor e descendente aos quais são imputados pela Constituição, direitos e deveres recíprocos.
A família é uma comunidade natural composta, em regra, de pais e filhos, aos quais a Constituição, agora, imputa direitos e deveres recíprocos, nos termos do artigo 229, pelo qual os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, havidos ou não da relação do casamento( art.227,§ 6º),ao passo que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.(SILVA, 2004, p. 828)
A preocupação jurídica da sociedade brasileira, após a criação da Constituição Federal de 1988, é exatamente a forma de aprovação jurídica estatal em relação à união dos sexos opostos, à constituição da família, a proteção dos filhos, o aspecto patrimonial da soma homem – mulher – filhos, bem como os valores que rodeiam a família, que são extremamente controlados pelo Estado, pois é de seu interesse velar pelo amparo da família, segurança jurídica de uma entidade familiar regrada e estabilizada.
Nos artigos 226 da Constituição Federal de 1988, considerações acerca da entidade familiar, sendo os parágrafos 3º e 4º os definidores do termo:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
Dessa forma, observa-se que o conceito de família está disposto em nosso ordenamento jurídico como sendo, enfim, a união de um homem e uma mulher (pais) e sua descendência (filhos), vivendo plenamente vidas em comum.
Após análise e pesquisa realizada a respeito da origem da família, surgimento do Estado e da família na Lei Maior se faz necessário o estudo das atuais concepções atribuídas á família para melhor compreensão do instituto e as funções específicas da família.
Conforme disposto na Constituição Federal de 1988 espera-se que a família deve ser o meio pelo qual o ser humano alcance entre outros direitos fundamentais, a dignidade e a igualdade. Uma comunidade onde o indivíduo possa desfrutar dos direitos que lhes são resguardados. “A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. (DIAS, 2008).
No ordenamento jurídico brasileiro, vários ramos do direito trazem a definição do que vem a ser família. Para o Direito Civil, pode-se entender como entidade familiar aquela derivada do casamento, sendo formada por pai, mãe e filhos. Tal entendimento se dá por meio de leitura do artigo 1.511 do Código Civil. “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direito e deveres dos cônjuges.” Diniz (2004, p.38) conceitua o casamento como sendo “o vínculo jurídico entre o homem e a mulher, livres, que se unem, segundo as formalidades legais, para obter o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica, e a constituição de uma família”.
Ainda, a mesma autora, em seu comentário ao artigo 1.630, define como sendo poder familiar aquele exercido pelos entes da família, um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.
O conceito de família pode ser considerado de certa maneira subjetivo, pois depende de quem a define do contexto social, político e familiar em que está inserido.
Neste sentido, diz que:
Só era reconhecida a família constituída pelo casamento. O homem exercia a chefia da sociedade conjugal, sendo merecedor de respeito e obediência da mulher e dos filhos. A finalidade essencial da família era a conservação do patrimônio, precisando gerar filhos como força de trabalho. Como era fundamental a capacidade procriativa, claro que as famílias necessitavam ser constituídas por um par heterossexual e fértil. (Dias, 2006, p. 40).
Percebe-se que a evolução e transformação familiar tem sido notável em todos os âmbitos do Direito mediante o crescimento econômico, político, social e científico. Engels (2006, p. 84-85) faz uma ligação da família com a produção material, utilizando do materialismo-hitórico-dialético, relacionou a monogamia como "propriedade privada da mulher".
A família monogâmica desde o início da civilização tem melhorado sensivelmente, e atualmente é lícito supor que ‘’seja capaz de continuar seu aperfeiçoamento até que chegue à igualdade entre os sexos ’’e se esta não‘’mais atender às exigências sociais, impossível dizer a natureza da família que a sucederá’’.
Considerando que o instituto familiar tende a progredir na medida em que evolua a sociedade sendo um produto do sistema social, naturalmente será o reflexo do estado de cultura desse sistema.
3.3.1 IMPORTÂNCIA DA FAMÍLIA SOB A ANÁLISE DO LEGISLADOR PARA A ADOÇÃO
É de suma importância a participação e responsabilidade da família natural com a educação e cuidados fundamentais da criança ou adolescentes apesar disto existem pessoas que vivem em situação precária de sobrevivência e que não podem manter o(s) filho(s) na família e que obrigatoriamente terão que ser adotados.
No Brasil, pesquisas sobre o tema indicam que as crianças são separadas de suas famílias, muitas vezes por motivo de pobreza, miserabilidade e violência e pelas práticas erradas de “proteção”, que conduzem crianças para a institucionalização, ao passo que poderiam buscar a superação de violação ou do problema que gerou o afastamento de suas famílias uma vez que o estado exerce forte influência sobre a família, sobre a responsabilidade de se constituir família.
A filiação não é um dado da natureza, mas uma construção cultural, fortificada na convivência, no entrelaçamento dos afetos, pouco importando sua origem. Nesse sentido, o filho biológico é também adotado pelos pais no cotidiano de suas vidas (LOBBO APUD DIAS, 2006, p. 385)
Em todos os países do mundo, seja desenvolvido, de primeiro ou de terceiro mundo, independente da situação econômica ou classe social, sempre existirão pessoas que por algum motivo não conseguirão criar seus filhos, abandonando-os à própria sorte, ou destinando-os à adoção.
São pessoas que, independente de planejar ou não conseguiram gerar um ser, seja de pai conhecido ou desconhecido, seja na adolescência ou na idade adulta que após cumprirem todo o período de gravidez, abandonam os filhos em orfanatos.
Enquanto isso, outras pessoas tentam ansiosamente conceber uma vida, formar uma família, empregando todos os métodos possíveis, tantas vezes sem sucesso.
Diante de todas as tentativas frustradas para serem pais e mães, a opção mais sensata continua sendo a adoção. Então estas pessoas que tanto almejam por um filho receberão com toda a satisfação e expectativa, um estranho em seus lares.
3.3.2 O PAPEL SOCIAL DA FAMÍLIA QUANTO AO ASPECTO DA ADOÇÃO
Uma das grandes funções da família foi a perpetuação da espécie, ou seja, o efeito de procriar. Contudo, em razão dos problemas sócio-econômicos das comunidades em crise, tem-se uma larga demanda de crianças sem família, lotando tanto os abrigos como as ruas. Por outro lado, discute-se a existência da ética presente na vontade dos casais ou pessoas solteiras, que não podem ter filhos, estando ou não em consonância com os projetos científicos de inseminação artificial e a ausência de legislação inerente ao assunto. Em análise à evolução do Instituto da Adoção ao longo dos anos, percebe-se a preocupação do Estado com a questão sócio-jurídica da família.
Antigamente, o conceito de família baseava-se na entidade formada pelo casal que, legalmente, uniu-se
Nesse sentido, pelo entendimento de Rizzini, Naiff e Baptista (2006, p. 98), “cada criança e adolescente tem o direito de crescer em família, na comunidade e sem violência”. Mas sabemos que milhares de crianças e adolescentes no Brasil e no mundo, vivem em instituições ou nas ruas.
A criança e o jovem se transformam em prioridade de Estado. A legislação pretende protegê-los da família desestruturada e dos maus-tratos que venham sofrer: quer garantir educação, políticas sociais, alimentação e bases para o exercício da cidadania [...]. Sem dúvida, a Constituição e o ECA exigem um Estado presente no dia-a-dia zelando pelo futuro das crianças e adolescentes, vigiando e penalizando quem ferir os menores de idade, por meio de política de proteção à “criança e ao adolescente” garantida pelo ECA[...]. O Estatuto da Criança e do Adolescente redimensiona o papel do Estado em relação às políticas sociais. Em âmbito nacional, ele permanece orientando e supervisionando as ações, mas reduz sua atuação na esfera do atendimento facilitando o aparecimento, em larga escala, das organizações não-governamentais. (PRIORI, 2000, p.366)
3.4 ADOÇÃO PELO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA
Para a realização formal da adoção pelo ECA, é necessária a instauração do processo judicial.
A competência de juízo para conhecer do referido procedimento é, exclusivo da Vara da Infância e Juventude, (art,145) independente da situação jurídica da criança e do adolescente (se abandonado ou em situação regular), terá competência também para conhecer dos procedimentos de tutela ou guarda (arts. 148, inciso III 28, 33 e 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente).
No entanto, segundo os seguintes artigos do instituto, passarão à competência da Vara da Infância e Juventude, somente nos casos em que os direitos fundamentais da criança ou adolescentes forem desrespeitados, violados ou ameaçados de violação (arts. 98 e 148 Parágrafos únicos, alínea "a" do ECA).
Dessa forma, conclui-se que o ECA não se aplica, apenas, pelas Varas da Infância e Juventude. A competência para conhecer dos pedidos de tutela ou guarda será também das Varas de Família.
A Lei nº. 8.069/1990 revogou o Código dos Menores e instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em razão de um movimento significativo em relação à proteção da infância e da juventude, que obteve o apoio de diversos segmentos da sociedade civil. Assim resultou na elaboração e aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente, considerada uma das leis mais avançadas, em relação à infância.
O caput do art. 41 do ECA consagra o efeito mais importante da adoção, já disposto no art. 227, § 6º da CF: a condição jurídica ao adotado, carregando todos os direitos sucessórios.Entretanto, mantém, como dispõe o art. 1.626 do novo CC, os impedimentos matrimoniais do adotado com os parentes consangüíneos.(LIBERATI,2004, p. 43)
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece como lei, a igualdade de tratamento, sem distinção, entre os filhos biológicos e os adotivos e regerá todas as adoções de crianças e adolescentes (de
Há a chamada adoção restrita, preconizada pelo Código Civil e a adoção plena, regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A “adoção à brasileira”, que vem a ser o registro de criança como sendo filho de quem não é seu pai e mãe biológicos, sem respeitar os procedimentos legais vigentes, vem a ser considerado como crime, pois não se trata de adoção como uma modalidade.
A Lei nº. 8.069/1990 inicialmente dá uma nova dimensão ao Estado em relação às políticas sociais. Em âmbito nacional, ele continua orientando e supervisionando as ações, mas diminui sua atuação na esfera do atendimento facilitando o aparecimento, em larga escala, das organizações não-governamentais.
Outro aspecto importante abordado pela nova lei foi a mudança do termo ‘’menor’’ para criança e adolescente, pois, segundo Liberati (2004, p. 17) ‘’na concepção técnico-jurídica, essa expressão acabava rotulando, causando traumas e marginalização aos pequenos seres’’.
O ECA é muito importante para o reconhecimento dos direitos da criança em nosso país, e especialmente em relação à adoção, pois estabelece como lei, conforme já mencionado anteriormente,o tratamento igualitário entre os filhos, sejam naturais ou adotivos.
Os artigos 39 usque 52 do ECA, estabelecem as normas gerais para a adoção de crianças e adolescentes, de onde pode-se tirar as seguintes considerações que: A adoção apenas será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos, conforme expressamente estabelece o artigo
Os artigos seguintes do ECA traz alguns conceitos e esclarecimentos em relação á possibilidade de adoção, os quais sejam:
Art. 19 Toda a criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio familiar e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
Art. 21 O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições pelo, pai e mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.
Art. 22 Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciárias.
Art.
Parágrafo único. Não existindo outro motivo que pôr si autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxilio.
Art.
O pátrio poder tratado no Código de 1916, atualmente com denominação de poder familiar, adotado pelo novo Código Civil mudou substancialmente o instituto da Adoção mediante as mudanças das relações familiares em relação ao exercício do poder dos pais sobre os filhos. De acordo com o autor Liberati (2004, p. 49) o poder familiar dos pais naturais não será restabelecido em caso de ‘’morte dos adotantes, pois uma das conseqüências da adoção é exatamente o rompimento dos vínculos da filiação natural e do parentesco ‘’.
Neste caso, segundo o art. 49 do ECA, se haver interesse por parte destes, deverão adotar os próprios filhos.
3.5 - RELAÇÃO DO DIREITO MATERIAL E DIREITO FORMAL
Sabe-se que o desempenho da função jurídica do Estado regula as relações intersubjetivas por meio de duas ordens de atividades distintas, mas estreitamente ligadas.
De acordo com o modelo estabelecido no direito material, (que visa a análise da Adoção), e pelo processo judicial que, o Estado-Juiz declarará qual o preceito pertinente ao caso concreto, desenvolvendo medidas para que o direito assim legitimado seja realmente efetivado.
Na primeira ordem, por meio do direito material (ou substancial), são estabelecidas as normas que, de acordo com o pensamento dominante, devem reger as condutas do ser humano em sociedade.
São elas que ditam o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações; são normas de caráter genérico e abstrato, ditadas, a priori, sem destinação particular a nenhuma pessoa e a nenhuma situação concreta; são verdadeiros tipos, ou modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência de fatos que se adaptem às previsões. (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO 2005, p. 40).
Já a segunda ordem de atividades jurídicas se desenvolve por meio da jurisdição, pela qual o Estado busca a realização prática daquelas normas em caso de conflito entre pessoas.
Segundo Cintra, Grinover, Dinamarco (2005, p. 42) ‘’A distinção fundamental entre o direito material e o direito processual é que este último cuida das relações dos sujeitos processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de se proceder aos atos deste, sem nada regular, no entanto, quanto ao bem da vida, que é o objeto do interesse primário das pessoas, e que está regulado pelo primeiro (direito material).
Assim, o direito processual (processo de Adoção), sob o ponto de vista de sua função estritamente jurídica, constitui-se num instrumento a serviço do direito material, garantidor, em última análise, da autoridade do ordenamento jurídico.
Conforme Dinamarco, Grinover, Cintra (2005, p. 42), a instrumentalidade do processo em seu aspecto positivo é a relação que liga o sistema processual à ordem jurídico-material às pessoas e o Estado, frisando a necessidade de predispô-lo ao total cumprimento de todos os seus objetivos sociais, políticos e jurídicos. Falar em instrumentalidade nesse sentido positivo, pois, é alertar para a necessária efetividade do processo, ou seja, para a necessidade de ter-se um sistema processual eficaz, capaz de conduzir à ordem jurídica justa.
3.5.1 INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO: RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOCIAL
A expectativa da instrumentalidade do processo opõe-se à tradicional postura, que constitui em considerá-lo como um fim em si mesmo, e que o eleva à condição de fonte geradora de direitos. Seus efeitos no processo de adoção têm como escopo a resolução do conflito em prol do bem estar da criança e do adolescente.
Ensina Cintra, Grinover, Dinamarco (2005, p. 44), que “os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material’’, do qual ele é também um instrumento à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou ao ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no juízo cível, quando a razão estiver com o demandado este persistirá, levando a parte prejudicada a se indispor contra o sistema que lhe negou o reconhecimento de um direito, por vezes indiscutível, mas que pereceu em nome de uma formalidade.
Ainda conforme os ensinamentos dos autores, a prevalência do direito processual sobre o direito material provocou o excesso de formalismo em razão da aplicação prioritária das regras processuais o que atenta contra o direito subjetivo amparado em norma substancial.
Tal prevalência das normas em relação ao processo traz, como uma das conseqüências prejudiciais, morosidade na efetividade do processo, na medida em que ele deixa de cumprir satisfatoriamente sua função de eliminar conflitos e pacificação social.
O processo é meio de realização do Direito e a interpretação das leis processuais não deve ser estritamente formal, mas deverá ser útil e justa, se tudo isso não é observado, o Judiciário não estará cumprindo a contento sua missão constitucional de pacificar e decidir conflitos.
Osvaldo Ferreira de Melo (1998, p. 44) afirma que o processo que não leve a uma decisão capaz de assegurar ‘’os valores justiça/utilidade social no seu desiderato será politicamente ilegítimo, em que pese sua validade formal. Essa é a posição inarredável da Política do Direito’’.
Embora haja dedicação por parte dos legisladores em tornar o processo judicial mais efetivo, ainda continua a dificuldade de dirimir os conflitos que lhe são postas de forma rápida e efetiva. Assim, numa tentativa de solucionar o problema é promulgada a Emenda Constitucional nº 45/2004, que, entre outras inovações, introduziu o inciso LXXVIII, que trata do direito à razoável duração do processo, no rol de garantias fundamentais, dispostas no art. 5º da Constituição Federal:
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Tal garantia já estava prevista nos arts. 8º e 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que estabelece, a todo indivíduo, o direito a ser ouvido, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz, imparcial, competente para o exame da matéria.
Art. 8º. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por Juiz ou Tribunal competente, independentemente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Art. 25 Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízos ou Tribunais competentes, que a projeta contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais.
Nesse sentido, Silva (2005, p.432) complementa que referido dispositivo não traz nenhuma inovação concreta, posto que já existia no texto constitucional como princípio implícito. Desta forma, afirma que o inciso LXXVIII é de pouca utilidade, pois o acesso à justiça por si só já inclui a prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado.
O autor entende que, com a introdução do novo inciso, cria-se a oportunidade de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, já que não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que estes se realizem no caso concreto.
Para os autores Cintra, Dinamarco, Grinover (2005, p.92) por causa da instrumentalidade ao direito material, restam às normas processuais sua adequação á finalidade geral do processo.
3.5.2 O PROCESSO COMO MEIO DE TRANSFORMAÇÃO SOCIAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (NOVA) FAMÍLIA
Após os efeitos do processo judicial de adoção com sentença transitada em julgado e publicação da sentença (CC art, 1.628), a criança e o adolescente passarão a fazer parte de uma (nova) família que lhe oferecerão todos os direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal art, 227, caput, os quais sejam: educação, lazer, à profissionalização, à cultura, à alimentação, enfim, principalmente amor, afeto, carinho, contato necessário para o desenvolvimento harmonioso e sadio que toda criança e adolescente necessitam para uma vida digna que lhes atribuirão uma formação saudável em todos os aspectos físicos e psicológicos, benefícios estes que só será possível adquiri-los numa família estruturada.
Segundo a autora Dias (2006, p.386) desde o advento da CF/1988, a partir do momento em que a adoção é constituída, pela sentença judicial e pelo registro de nascimento, o adotado assume a condição de filho para todos os efeitos.
3.6 ASPECTOS PROCESSUAIS DA ADOÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
Existe uma grande preocupação pelo funcionamento do sistema jurídico com sua maior credibilidade, maior eficiência, tendo em vista o acúmulo de processos no Judiciário, o excesso de formalidades das regras processuais e a quantidade de recursos e procedimentos protelatórios ou impeditivos da prestação jurisdicional.
As dificuldades no acesso à Justiça e a demora nos julgamentos definitivos, têm sido alvo de preocupações não só dos responsáveis pelos processos: os juízes, os advogados e o Ministério Público, mas, principalmente, dos seus destinatários: as partes interessadas e a sociedade.
O princípio do devido processo legal entra no Direito Constitucional Positivo segundo Silva (2004, p. 430) com um enunciado proveniente da Carta Magna inglesa: ‘’ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’’. (art. 5º, LIV), combinado com o direito de acesso á Justiça (art. 5º, XXXV), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV) concluindo o ciclo das garantias processuais.
Para Nery Junior (2004, p. 60) atualmente em função das mudanças culturais experimentadas, a importância do devido processo legal alcançou uma dimensão de tal forma que pode ser entendido como a base sobre a qual todos os demais princípios processuais se sustentam. Encaixa-se de tal modo no sistema jurídico processual, tanto que alguns autores o entendem como gênero do qual os demais princípios são espécies.
Os autores, Cintra, Dinamarco, Grinover (2004, p. 84) ao se pronunciarem sobre o tema afirmam que, entende-se que, na cláusula do devido processo legal, o direito do procedimento adequado: ‘’além do procedimento ter que ser guiado pelo princípio do contraditório também há de condizer com a realidade social e consentânea’’ com a relação de direito material controvertida.
3.6.1 PRINCÍPIO DA DISPONIBILIDADE E DA INDISPONIBILIDADE DE DIREITOS
Uma vez que a maior preocupação do Estado é a proteção da criança e do adolescente para que esta não sofra demasiadamente em caso de perda da família natural, este deve prover todas as condições materiais e processuais para a realização da adoção de forma justa e rápida para que o sofrimento do adotando seja o mínimo possível.
O Princípio da Disponibilidade e da Indisponibilidade consiste na liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos, vale dizer, referida prerrogativa no processo civil esse dispositivo é quase absoluto.
Segundo Cintra, Grinover, Pelegrini (2005, p. 62) a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos dá-se o nome de poder dispositivo. Esse poder no direito processual configura-se pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo ou renunciar a esse direito desistindo da ação. Tal poder tem natureza material que tem como objetivo a atuação. Há limitações, pois, quando for de interesse público terá natureza indisponível.
Quando se fala da adoção de um filho, esse termo ganha um significado particular: Nesta perspectiva adotar significa acolher, mediante a ação legal e por vontade própria, como filho legítimo, uma pessoa desamparada pelos pais biológicos, conferindo-lhe todos os direitos de um filho natural. Para além do significado, do conceito, está a significância dessa ação, ou seja, o valor que ela representa na vida dos indivíduos envolvidos: pais e filhos sem distinção conforme o artigo da lei
A adoção surge com a finalidade de perpetuar a memória e o culto familial das pessoas impossibilitadas de procriar. A religião impunha o casamento e desta união deveriam surgir os filhos. A própria religião admitia o divórcio em razão da impotência ou esterilidade do marido, que poderia até mesmo ser substituído no leito conjugal por um parente seu capaz de procriar, conforme Coulanges (2006, p. 58).
A absoluta prioridade que trata O Estatuto da Criança e do Adolescente compreende a primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, a precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, a preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Segundo os autores, Dias, Pereira, (2002, P. 136) uma vez esgotadas todas as possibilidades de permanência na família biológica, a adoção representa a mais nobre iniciativa daqueles que decidem assumir, responsabilidades com crianças e adolescentes vítimas de abandono e maus tratos.
3.6.2 CELERIDADE PROCESSUAL
A todos, sem exceção, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os mecanismos que garantam a celeridade de sua tramitação (CR, art. 5º, LXXVIII), já mencionado anteriormente. A norma do inciso LXXVIII é programática, idealiza um propósito, cuja realização dependerá da existência de mecanismos para proporcionar a celeridade dos atos processuais, alcançando assim, a razoável duração do processo.
No processo de adoção a celeridade se faz necessária para que sejam evitados sofrimentos desnecessários ao adotando, que em sua maioria encontra-se em abrigos sem contato verdadeiro de afeto duradouro, carinho, vínculo familiar sinônimo de garantia de direitos. Uma vez que o acesso à justiça se apresenta como princípio base da estrutura do sistema processual brasileiro, garantindo a inafastabilidade do controle jurisdicional, como a necessidade de criação de novas estratégias que imponham celeridade ás resoluções dos conflitos.
No entanto, esta garantia depende da realização, principalmente do princípio da efetividade, celeridade e instrumentalidade. Pois não basta simplesmente possibilitar o ingresso das partes em juízo, sem propiciar condições para que a prestação jurisdicional realmente atenda as expectativas com eficácia e celeridade.
Todo o tempo e a demora no decorrer do processo de adoção acabam gerando uma angústia para quem aguarda o resultado, a resolução do litígio.
A maioria dos casos são crianças ou adolescentes abandonados pelos pais biológicos, outros sequer chegaram a conhecê-los, todos com carência de amor, carinho, apoio, do contato de uma família presente e equilibrada imprescindível á saúde física e psicológica do ser humano.
Trata-se de indivíduos com direitos juridicamente tutelados fundamentais elencados no artigo 5º da CF/1988.
Uma vez que o Estado Democrático de Direito é quem detém o poder e a responsabilidade de zelar pelo bem de todos, garantindo os direitos fundamentais e individuais em respeito à dignidade humana, à liberdade, igualdade, enfim, é quem poderá promover mecanismos para mover a máquina do judiciário para possibilitar condições de celeridade dentro de um prazo razoável e efetivo juridicamente.
No processo de adoção o princípio da dignidade humana, acaba sendo violado quando o autor se submete a um processo lento, causando transtornos colocando em risco de perda do objeto da tutela jurisdicional. De acordo com Kazuo Watanabe, (apud Cintra, Grinover, Dinamarco 2005, p. 37), as decisões judiciais não podem ser simplesmente justas e bem postas, se tardias ou se não oferecem efeitos práticos.
Da mesma forma, também não são desejáveis, se efetivas e rápidas, mas injustas. Por isso, a tutela jurisdicional deve considerar os elementos quantidade e qualidade, porquanto somente o equilíbrio entre ambas será capaz de produzir bons resultados aos litigantes.
3.6.3 TUTELA CONSTITUCIONAL PROCESSUAL: EFETIVIDADE DOGMÁTICA
A tutela constitucional do processo representa a garantia de efetividade da lei (dogma). Trata-se do direito de ação e de defesa, instrumento público de realização da justiça.
O direito de ação, segundo o autor Liberati (2005, p. 83) correlaciona com o acesso à justiça. Encontra-se inserida, também, mediante a legitimação do Ministério Público todas as regras para defesa de interesses difusos e coletivos. (art. 5º incisos XXI e LXX; art. 8º inciso III; art. 129, inciso III e § 1º; art. 232).
Ainda, quanto ao direito de ação, a eficácia da lei mediante sentença é legitimada pela vontade das partes ao escolherem a via judicial para a solução do conflito (processo de adoção).
LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
Conforme jurisprudência[5] admite-se, de início, a cumulação das demandas de destituição e de adoção. Todavia, formalidades de ordem processual, não devem predominar em processos referentes aos direitos de criança e adolescentes. Uma vez que a concessão da adoção implica na perda do poder familiar [..]. Dias (2006.p. 400).
CAPÍTULO - 4 ADOÇÃO: REALIZAÇÃO DE SOLIDARIEDADE
4.1 FAMÍLIA NATURAL E FAMÍLIA SUBSTITUTA: ADOÇÃO
A família tem evoluído juntamente com a sociedade, e acabou adquirindo sua função social como instrumento de base e realização afetiva entre seus membros e após modificações realizadas pela constituição federal, vários conceitos e formas. De acordo com os arts. 25 e 27 d CF/1988:
Art. 25. Entende-se pôr família natural a comunidade formada pêlos pais ou qualquer pessoa e seus parentes.
Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercido contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.
A nova forma de família, segundo Dias, (2006, p. 39) reside no indivíduo e não mais nos bens, ou coisas que guarnecem a relação familiar. São baseados nos pilares da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo.
4.1.1 DA FAMÍLIA NATURAL
Entende-se como família natural aquela entidade formada pelos pais biológicos ou de qualquer um deles e de seus descendentes. A comunidade familiar reconhecida pela Constituição é aquela constituída pelo casamento civil ou a derivada pela união estável entre um homem e uma mulher ou aquela formada por qualquer dos pais ou seus descendentes. Da regra geral do ECA consta que a prioridade é que a criança e ou adolescente seja criada pela família natural. Família definida como um grupo de pessoas com vínculo de sangue, ou seja, homem e mulher unidos legalmente ou por união estável e seus descendentes. Conforme a Nova Lei de Adoção, nº 12.010/09:
Art. 1º [...]
§ 1o A intervenção estatal, em observância ao disposto no caput do art. 226 da Constituição Federal, será prioritariamente voltada à orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, ressalvada absoluta impossibilidade, demonstrada por decisão judicial fundamentada.
§ 2o Na impossibilidade de permanência na família natural, a criança e o adolescente serão colocados sob adoção, tutela ou guarda, observadas as regras e princípios contidos na Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, e na Constituição Federal.
Conforme ensina Silva (2004, p. 27) sob a ótica do direito do filho, dispõe o artigo 27 do ECA que o reconhecimento do estado de filiação é de direito personalíssimo, se menor, será representado ou assistido de acordo com o artigo 142; é indisponível, isto é, não pode ser objeto de renúncia ou de transação e é imprescritível porque a ação judicial poderá ser proposta a qualquer tempo e poderá ser exercido contra os pais ou seus herdeiros sem restrição.
4.1.2 DA FAMÍLIA SUBSTITUTA – ADOÇÃO
Quando a família natural desintegra-se seja qual for o motivo colocando em risco a vida da criança ou do adolescente, aí então, surge a figura da família substituta que suprirá a falta da família natural, assumindo todas as responsabilidades inerentes a esta, integrando socialmente a criança evitando a institucionalização. Porém, somente em caso excepcional, maus tratos, motivos graves, etc, a criança ou adolescente será integrada em família substituta.
Art.28 - A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda ou adoção, independentemente da situação jurídica ou adolescente, nos termos da lei.
Art. 98 - As medidas de proteção á criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaçados ou violados:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do estado;
II - por falta, omissão, abuso dos pais ou responsáveis;
III - por razão de conduta.
Porém, devido ao Estado Democrático de Direito, a Constituição ainda constitui segundo Streck (2002, p.), deve ser admitido que todas as formas de (re)conhecimento voluntário e judicial da paternidade e da maternidade, destinados ao filho biológico, terão de ser outorgadas ao filho afetivo.
De acordo com o autor Tepedino (2001, p. 399) da mesma forma que a Constituição Federal de 1988 coibiu a desigualdade entre os filhos biológicos (legítimos, legitimados, ilegítimos, naturais, espúrios, adulterinos, incestuosos etc.) o mesmo texto constitucional também veda a designação discriminatória do conceito de família natural, civil e substituta (artigos
Uma vez que o instituto da adoção trata-se de uma das espécies de filiação afetiva; se há igualdade de direitos entre as filiações genéticas e sociológicas; e o que importa é a proteção integral e absoluta da infância e da juventude, cabendo ao Estado, à sociedade e à família a sua proteção, há razão jurídica para proteger a manifestação consensual ou judicial da paternidade e da maternidade socioafetiva, nos exatos termos deferidos à filiação sangüínea.
A adoção, como forma de colocação em família substituta, é medida de exceção, devendo o adotando ser nela inserido desde que lhe sejam oferecidas vantagens reais, seja fundada em motivos legítimos (art. 43) e revele compatibilidade com a sua natureza (art. 29). (LIBERATI, 2004, p.46).
Na apreciação do pedido será considerado o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade. Apesar de haver vários defensores do ECA que afirmam que o Brasil possui uma legislação entre as mais avançadas, por ter como princípio elementar, a proteção do interesse das crianças ainda é alvo de muitas críticas, no sentido de que é uma lei que não está em consonância com a atual realidade brasileira.
No entanto, o advento do ECA, fez o Brasil se colocar como um dos países mais avançados no que diz respeito a leis de proteção às crianças. Mas o mais importante é a efetivação da Lei e não ser apenas os mais adiantados no plano teórico, mas sim ser um país atuante que realmente protege suas crianças e adolescentes.
Somente desta forma, é que a sociedade vencerá a atual desigualdade social e as injustiças que assolam o país.
Sobre a adoção, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227, § 6º preceitua:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias à filiação.
A CF/1988 prevê todos os direitos da criança e do adolescente, enfatizando os filhos adotivos, que serão igualados aos filhos de qualquer natureza e beneficiando-os quanto aos direitos hereditários.
4.2 NOVA LEI DE ADOÇÃO- 12.010/2009: DOGMÁTICA
Entrou em vigor, no dia de 03 de agosto de
Todavia, apesar do avanço, a norma é omissa em relação á possibilidade de casais homossexuais adotarem uma criança ou adolescente. A nova lei simplesmente descreve que, "para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família".
§ 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
Art. 19[...]
§ 1º Toda criança ou adolescente que estiver inserido em programa de acolhimento familiar ou institucional terá sua situação reavaliada, no máximo, a cada 6 (seis) meses, devendo a autoridade judiciária competente, com base em relatório elaborado por equipe interprofissional ou multidisciplinar, decidir de forma fundamentada pela possibilidade de reintegração familiar ou colocação em família substituta, em quaisquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei.
§ 2º A permanência da criança e do adolescente em programa de acolhimento institucional não se prolongará por mais de 2 (dois) anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.
Art
Na legislação atual não havia tempo máximo para a duração da medida de permanência em abrigos, o que acabou por resultar em demora para a solução de alguns processos. A fixação de um tempo máximo e a obrigatoriedade de justificar quando o prazo for superado, fará com que o direito da criança ou adolescente de viver em uma família, biológica ou substituta, seja privilegiado em detrimento da permanência em uma instituição
Art. 25[...]
§ 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
O legislador confirma a importância dos serviços auxiliares do Juizado da Infância e Juventude conforme já disposto nos arts. 150 e 151, do ECA, que ‘’deverá promover’’ a preparação gradativa para a nova família, e consagrou o princípio da municipalização.
Em síntese, por meio de todas as mudanças ocorridas com a Nova Lei de Adoção, nasce uma esperança no sentido de minorar a morosidade no processo de adoção,de forma eficaz e justa.
4.2.1 CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO
4.2.2 ANÁLISE DE CASO
Dados do Cadastro Nacional de Adoção, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), informam que há cerca de 3.,5 mil crianças e adolescentes aguardando pela adoção e mais de 22 mil pessoas dispostas a adotar. Cerca de 80% das famílias interessadas, no entanto, procuram filhos adotivos de até 3 anos - apenas 7% das crianças cadastradas ainda estão nessa faixa etária.
De acordo com o STJ, um casal de Minas Gerais perdeu a guarda da criança, em junho do ano passado, por decisão do TJ (Tribunal de Justiça) daquele Estado.
Antes do nascimento, em 12 de dezembro de
Em 29 de junho de 2008, o TJ decidiu que a criança deveria ser entregue ao casal que estava à frente do cadastro.
O casal indicado pela mãe biológica recorreu ao STJ com o argumento de que os procedimentos para a adoção não poderiam se sobrepor ao princípio do melhor interesse da criança. De acordo com o STJ, a Justiça estadual considerou que, por ter menos de um ano de idade, a criança não teria condições de estabelecer vínculo de afetividade com o casal e, por isso, o cadastro geral de interessados na adoção deveria ser respeitado.
O cadastro de adoção é uma recomendação do ECA (Estatuto da Criança e Adolescente) para verificar a aptidão dos novos pais. De acordo com a comarca de Sete Lagoas, o cadastro tenta evitar o eventual tráfico de bebês ou mesmo adoção por meio de influências ilícitas. É uma proteção também para a criança, para que não fique à mercê de interesses pessoais, comuns nos casos de adoção dirigida. Para o STJ, o cadastro deve ser levado em conta, mas o critério único e imprescindível a ser observado é o vínculo da criança com o primeiro casal adotante. Para o relator, ministro Massami Uyeda, não se está a preterir o direito de um casal pelo outro, uma vez que, efetivamente, o direito deles não está em discussão. "O que se busca é priorizar o direito da criança", disse o ministro na decisão, "já que a aferição da aptidão deste ou de qualquer outro casal para exercer o poder familiar dar-se-á na via própria, qual seja, no desenrolar do processo de adoção".
4.3 – ADOÇÃO: UNILATERAL E BILATERAL
De acordo com o Código Civil existem a adoção Unilateral, art. 1618 e Bilateral art. 1622 parágrafo único. A adoção cria um vínculo (maternidade, paternidade, filiação) entre pessoas estranhas, tal qual filiação biológica. Constitui um parentesco, que decorre unicamente de um ato da vontade.
Adoção Unilateral e Bilateral: No caso de dissolução de uma união afetiva, e tornando a casar-se pela segunda vez, quando um ou ambos possuem filhos das uniões anteriores, existe a possibilidade de o atual parceiro adotá-los, segundo a autora Dias (2006, p. 390).
Para De Souza (apud Dias, 2006, p. 426) a verdadeira paternidade funda-se no desejo de amar e ser amado, contudo, ‘’a sociedade ainda não vê este ato de amor como deveria. Precisa ser justificada como razoável para reparar a falha de uma mulher que não pode ter filho. Trata-se de modalidade de filiação construída no amor’’.
Diante deste fato, estabeleceram-se algumas regras pela constituição federal que regem as relações familiares, principalmente àquelas inseridas em seu título VII (Da ordem social), capítulo VII (Da família, da criança, do adolescente e do idoso).
Neste sentido, as regras explícitas dos artigos 226 e 227 trazem, a exemplo, os direitos e deveres conjugais serão exercidos em pé de igualdade entre homem e mulher.
Assim, também, prevê, a possibilidade de dissolução do casamento e o planejamento familiar, fundado no princípio da dignidade da pessoa humana, previstos no artigo 226, parágrafos 6º e 7º. E, finalmente, o instituto da filiação e da adoção, inseridos no artigo 227, §§ 5º e 6º.
Beviláqua (apud Rodrigues, 2004, p. 340) define adoção como “o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho, na qualidade de filho”. No entanto essa definição sofre séria crítica por Silvio Rodrigues, (2004, p. 340), pois para este a expressão “aceita” não reflete o verdadeiro comportamento do adotante, vez que, normalmente parte deste a iniciativa da adoção. Assim, define adoção como sendo “um ato do adotante, pelo qual o traz para sua família, na condição de filho, uma pessoa que lhe é estranha”.
4.3.1 ADOÇÃO PLENA
Em síntese, a legislação brasileira apresenta duas modalidades de adoção: uma regida pelo Código Civil, para os maiores de 18 anos de idade, e outra, regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, para os menores até 18 anos de idade.
Nestes termos, podemos entender que o instituto da adoção compreende tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial, ou seja, assistida pelo Poder Público, em ambos os casos, conforme o art. 1623 CC de 2002.
A Constituição Federal de 1988 proíbe qualquer tipo de discriminação e prevê em seu artigo 5º, a igualdade, o direito à intimidade e a vida privada, promovendo o bem estar de todos.
4.4 DO PROCESSO DE ADOÇÃO
O processo de adoção visa a resolução do conflito social. Para que esse processo seja iniciado, deverá a parte interessada, o autor, provocar exercendo seu direito ao acesso à justiça pedindo, a prestação da tutela jurisdicional, poder que cabe ao Estado Democrático de Direito de solucionar litígios em prol do bem-estar da família, da criança e do adolescente por meio do devido processo legal e do princípio da Legalidade.
O conjunto de garantias constitucionais assegura ás partes (autor e réu) o exercício de seus poderes processuais, porém, sendo observado o correto exercício da jurisdição garantindo o interesse das partes e primeiramente salvaguardar o próprio processo.
Quanto ao réu terá direito de resposta da ação dentro do prazo concedido pela lei para que possa exercer seu direito de defesa e do contraditório. (art.5º, inc.LV)
O processo de adoção, regido pelo Capítulo III, Seção II, da lei n° 8.069/90, que trata “Dos Procedimentos”, e sua seção IV que fala sobre a “Colocação
A competência para processar e julgar os casos de adoção é do Juiz da Infância e da Juventude ou juiz que exerça essa função, conforme a Lei nº. 8.069/1990:
Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
Art. 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará:
Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98 é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:
I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado;
II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável;
III - em razão de sua conduta.
A adoção visa, exclusivamente, o bem-estar e o interesse da criança e do adolescente, entre o pedido impetrado pelos adotantes e a homologação da sentença deve ocorrer o convencimento do juiz.
Deve ser verificada a capacidade intelectual, afetiva e emocional dos adotantes para se avaliar as possibilidades reais de a criança e o adolescente encontrar na nova família o equilíbrio que ele necessita. O adotante é informado de todas as obrigações e responsabilidades inerentes ao adotando e sobre todos os efeitos que esse ato gerará.
Conforme o artigo 47 do ECA a ação será processada nas Varas de Família, tanto ação de crianças e adolescentes quanto a de maiores independente de situação litigiosa ou não.
Todo o trâmite processual é demorado, uma vez que a demanda no Judiciário é grande por parte dos adotantes. Alguns atribuem tal morosidade à escassez de profissionais habilitados nas Varas da Infância e Juventude, em todos os estados brasileiros, como juízes, psicólogos, assistentes sociais e outros auxiliares da justiça.
É certo, porém, que todo processo jurídico envolvendo a adoção é considerado “lento e burocrático” pela grande maioria de adotantes, talvez a grande quantidade de processos nos cartórios seja um dos fatores da morosidade processual.
Finalmente, o julgamento do processo com resolução do conflito concederá a adoção á família substituta após análise das provas que comprovam todas as condições necessárias para o bem-estar da criança e do adolescente, oferecidas pelo adotante ou adotantes, família interessada na adoção.
4.4.1 PROCESSAMENTO
No processo de adoção os Juizados da Infância e da Juventude mantêm uma Seção de Colocação
Segundo o autor Liberati (2004, p. 48) a adoção será deferida por meio de processo judicial, cuja sentença inscrita em cartório de registro civil, mediante mandado não sendo fornecida certidão. De acordo com o art. 47 do ECA.
Ainda, o mandado de inscrição conterá o nome dos adotantes como pais e de seus descendentes, a determinação do cancelamento do registro anterior, se houver, e não deverá constar nenhuma observação sobre a origem do fato nas certidões, conforme os parágrafos 1º, 2º e 3º respectivamente.
Por fim, será concedida a adoção por sentença transitada em julgado seus efeitos tornando irrevogáveis de acordo com o art. 48 do ECA e primeira parte do art. 1628 do CC, cabendo ação rescisória somente nos termos do at. 485 do CPC.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o estudo realizado nota-se a grande importância do tema abordado em relação ao processo de adoção e sua morosidade. Abrange além da esfera do Direito Civil, atingindo a supremacia do Direito Constitucional que não é questionada, assumindo a Constituição a hierarquia do ordenamento jurídico (dogmática) e, assim, ditando as regras para todos os outros ramos.
Com o avanço da sociedade, com relações complexas, o eixo do sistema jurídico deslocou-se do Código Civil para a Constituição Federal. As constituições modernas, tal como a de 1988, disciplina matérias antes exclusivas ao Direito Privado, além de conter princípios que iluminam todo o ordenamento.
No caso em tela, o Direito Civil Constitucional, vem tratar dos Direitos de Família no processo de adoção com amparo á tutela constitucional do direito pleiteado. A importância do devido processo legal e acesso á justiça como resolução de conflitos. A Constituição Federal fortaleceu o papel do Poder Judiciário como tutor da celeridade processual, enquanto projeção dos direitos e garantias individuais. Ademais, contribuiu para reafirmar o compromisso estatal com os cidadãos, já que tal garantia configura-se pressuposto para o exercício da cidadania plena no Estado Democrático de Direito.
Foi possível comprovar a influência e extrema importância da utilização, inicialmente, do método Zetético e em momento oportuno, a aplicação do método dogmático ao tratar das normas, objetivando o fim colimado da pesquisa com resultados a seguir ‘’apontados’’. O questionamento sobre o papel do estado na responsabilidade do cuidado e bem estar da criança e do adolescente. No plano de uma investigação zetética, com autorização para aplicação do método dogmático pode-se dizer que elas são constituídas num conjunto de enunciados transmitindo informações verdadeiras sobre o que existe e o que poderá vir a existir. (morosidade e celeridade).
No decorrer deste capítulo o objeto de estudo foi a evolução e organização da família e do patrimônio, o desenvolvimento da monogamia em razão do surgimento de riquezas, da propriedade privada coincidindo com a libertação da mulher.
Prosseguindo, no terceiro capítulo, o surgimento do Estado e da organização da sociedade considerando a evolução das famílias com resultado indireto à eficácia do Estado Democrático de Direito, soberano, e a concentração de todos os poderes nas mãos dos monarcas e o liberalismo o qual criou os direitos básicos atribuídos ao ser humano: liberdade, dignidade, vida, etc.
Ainda, a abordagem da criação da lei, positivação dogmática no Estado Democrático de Direito, conseqüência da evolução da sociedade e da formação do núcleo familiar para dirimir conflitos regulando os direitos e obrigações do indivíduo, e a criação dos princípios da disponibilidade e indisponibilidade do direito de ação e dessa forma adentrar no tema família e adoção na sistemática constitucional, o papel social da família no aspecto da adoção, no ECA, do devido processo legal, no direito material e formal e na instrumentalidade do processo.
Um dos pontos de insistência de debate, no quarto capítulo, foi em virtude da problemática em relação à busca de maior celeridade processual para o adotando com o escopo de diminuir o sofrimento da criança e do adolescente abandonado, independente de quais sejam os motivos, acolhendo-os em famílias substitutas com todas as condições de oferecer a estes os direitos á educação, saúde, lazer, afeto, bem-estar, enfim, tudo o que qualquer criança e adolescente tem direito para uma vida plena e feliz.
Ao final de extenuante pesquisa, percebeu-se que há muito que ser melhorado para que os direitos fundamentais e individuais sejam realizados conforme instituído em lei, porém já houve avanços ao menos no plano teórico. Por exemplo, o artigo 5º, inc. LXXVIII da CF/1988, o qual ‘’todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação ’’. Todavia, após estudar as alterações do ECA, EC 45, e a Nova Lei de Adoção regulamentada pela lei n. 12010/09, que revogou alguns artigos do Código Civil, regulamentou o ECA, em relação à adoção e também restou comprovada que a morosidade existe, porém, o juiz não pode prolatar uma sentença simplesmente, o sistema processual , uma das funções estatais, tem função pacificadora como fator de eliminação de conflitos que angustiam as pessoas. Lado outro, existe a necessidade de promover a efetiva pacificação e realização da justiça, o que não poderá ser feito sem a devida análise processual do caso concreto para não cometer injustiças.
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Sistema: Um conjunto de partes coordenadas entre si; de um corpo de doutrina; de forma de governo ou constituição política social de um Estado.
Sistemática: Disposição metódica e técnica das matérias que constituem um corpo de lei. (NETTO, 2006, p.557)
[2]Sentido jurídico: caso que sofre contestação; conflitos de interesses que se submete á decisão dos tribunais; litígio; processo; ação; ponto básico de uma discussão (CPC, arts. 301; 327; 560; 561). Dicionário Jurídico (De Paulo, 2005);
Sentido gramatical: Pergunta feita a alguém para esclarecimento de um assunto; ponto que deve ser discutido ou examinado; pergunta assunto; tema; tese; negócio; pendência; contenda; discussão; discórdia; conflito; (LUFT, GUIMARÃES, 1997, p. ).
³Soberania Estatal Com as deficiências sociais do sistema medieval acabaram sendo determinadas pelas mesmas as características que fundamentam o Estado Moderno: o território e o povo, como elementos materiais e, o governo, o poder, a autoridade ou o soberano como elementos formais. Além dessas considerações, afirma Streck, Morais (2003, p.25) que o Estado Moderno apresenta dois novos elementos que diferem dos Estados Antigos (gregos e romanos) a autonomia, soberania do Estado a qual não admite que sua autoridade dependa de nenhuma outra autoridade e o segundo elemento é a distinção entre o Estado e sociedade civil, que se torna evidente na Inglaterra, no século XVII, com a ascensão da burguesia.
Ainda, uma terceira característica diferencia o Estado em relação ao da Idade Média o qual o Estado medieval é propriedade patrimonial, o senhor é proprietário do território e de tudo que há nele (homens e bens). Porém, no Estado Moderno há uma identificação absoluta entre o estado e o monarca, o qual representa a soberania estatal.
Mais tarde, ainda no Estado Moderno o poder se torna instituição sendo suas condições de existência, o território, a nação, potência e autoridade elementos que finalmente deram origem à idéia de Estado, deixando de ser patrimonial. Com a organização burocrática, elemento fundamental que viabilizou os quatro elementos essenciais de cuja confluência resulta a realidade material do Estado: o monopólio do sistema monetário, o monopólio do sistema fiscal e da realização da justiça, substituindo as jurisdições autônomas e pela moderna instituição de ‘’ instâncias’’ de uma grande unidade jurisdicional cujo ponto principal é o Estado que age por meio de agentes do Poder Soberano e do exército nacional.
[4] Estado em que se encontra. Dicionário Jurídico (De Paulo, 2005);
[5] (STF, 3ª T., REsp. 687.225/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.12.2005)
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