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DETERMINAÇÃO DA PATERNIDADE JURÍDICA PERANTE SITUAÇÃO DE GEMELARIDADE UNIVITELINA DOS INVESTIGADOS


Autoria:

Yuri Araújo De Matos De Souza


Servidor do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, pós-graduado em Direito Processual Civil pelo Instituto Cenecista de Ensino Superior de Santo Ângelo - IESA.

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Resumo:

Os gêmeos univitelinos possuem DNA idêntico. Nas ações investigatórias de paternidade, sendo os investigados êmeos univitelinos, é ineficaz a perícia do DNA. O presente estudo analisa soluções plausíveis para a imputação jurídica da paternidade.

Texto enviado ao JurisWay em 14/05/2015.



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DETERMINAÇÃO da Paternidade JURÍDICA PERANTE SITUAÇÃO DE GEMELARIDADE UNIVITELINA DOS INVESTIGADOS

 

Resumo

 

Os irmãos gêmeos univitelinos possuem o código de DNA exatamente idêntico. À primeira vista, isso parece não ter qualquer relevância jurídica. Porém, nas ações investigatórias de paternidade, caso os investigados sejam irmãos gêmeos univitelinos, será impossível solucioná-la através do exame de DNA, tendo em vista que ambos podem ser considerados os pais biológicos. Surge, então, o problema de como o magistrado poderá determinar a paternidade jurídica perante essa curiosa situação. O presente estudo analisa métodos e soluções plausíveis para a imputação jurídica da paternidade, com enfoque aos meios probatórios, em razão da ineficácia da perícia genética na determinação da paternidade biológica.

 

Palavras-Chave: Gêmeos univitelinos. Filiação. DNA. Ação investigatória de paternidade.

 

1 Introdução

 

            Atualmente, as pessoas deixaram de cultivar os pudores do passado quando se trata de envolvimento sexual. As relações sexuais não possuem mais qualquer vínculo direto ou obrigatório com relacionamento amoroso ou conjugal. Às vezes, o ato sexual ocorre pouco tempo depois de um homem e uma mulher terem se conhecido, sendo que o contato entre eles acaba, não raramente, logo após desfrutarem daquele momento de prazer. Todavia, um ato impensado e mal planejado pode trazer consequências muito maiores do que se possa imaginar. Uma simples relação sexual poderá produzir as mais variadas consequências biológicas e jurídicas, pois - além de temidas sexualmente transmissíveis - uma relação pode dar origem a uma vida, a um ser de direitos e obrigações.

 

Hoje em dia, é plenamente possível se admitir que uma mulher possa ter relações sexuais com múltiplos parceiros - inclusive ao mesmo tempo -. Deixando-se de lado a questão moral e os olhares de indignação e desprestígio, a realidade social não pode passar despercebida e nem padecer à mercê da proteção jurídica estatal. É sabido que no país do carnaval a questão dos relacionamentos sexuais não é vista com muitas restrições ou preocupações, sendo que os atos sexuais ocorrem deliberadamente em qualquer oportunidade. Todavia, muitas vezes, as relações sexuais acabam gerando frutos não planejados – filhos, que não integravam, de fato, o objetivo do prazer.

 

Sob a ótica jurídica, a questão seria de fácil resolução se a relação sexual fosse praticada entre uma mulher e um homem que não possuísse irmão gêmeo univitelino, pois, caso ajuizada demanda investigatória, bastaria que se fizesse o exame de DNA para se comprovar, ou não, a paternidade biológica. Todavia, se o papel masculino for protagonizado por um sujeito que possua irmão gêmeo e, ainda, seja univitelino (ou monozigótico), a questão ganhará outros rumos, incidindo diretamente na problemática ora abordada.

Os irmãos gêmeos univitelinos possuem o código de DNA exatamente idêntico. Ao longo dos anos, apenas algumas mudanças acondicionadas pelo ambiente e pelo modo de vida alteram a semelhança física entre eles, mas seus códigos genéticos permanecem inalterados.

 

À primeira vista, isso parece não ter qualquer importância jurídica. Porém, tal característica biológica pode apresentar uma relevância jurídica muito maior do se imagina. Nas ações investigatórias de paternidade, caso os investigados (supostos genitores, demandados) sejam irmãos gêmeos univitelinos, será impossível solucioná-la através do exame de DNA, tendo em vista a impressão genética deles é idêntica e ambos podem ser considerados pais biológicos.

 

Diante disso, surge o problema de como o magistrado poderá determinar a paternidade jurídica perante essa curiosa situação. Obviamente, não é coerente atribuir dupla paternidade a alguém, contudo não se pode suprimir o direito à filiação. Da mesma forma, não é justo imputar indiscriminadamente a paternidade a qualquer investigado, mas, em contraponto, uma vida foi concebida e necessita ser amparada, sob a égide do Direito.

 

A problemática jurídica e social decorrente dessa situação estende-se muito além do direito à filiação, já que outros direitos estão envolvidos e são diretamente atingidos por esse impasse científico-jurídico. Por isso, prever as hipóteses que possam ocorrer em torno dessa questão é essencial para evitar que pessoas não sejam responsabilizadas por obrigações que não lhe pertençam e, simultaneamente, abrigar à luz do Direito quem está em busca de outro direito personalíssimo constitucionalmente garantido: o direito à filiação.

 

O assunto em epígrafe não é algo que os juristas presenciem com assiduidade nos corredores dos órgãos judiciais. Pelo contrário, é uma situação singular, vivida, digamos que diariamente, pelos profissionais da ciência médica e engenharia genética, e completamente estranha aos operadores do Direito. No entanto, em que pese ser uma situação rara, difícil de acontecer, não pode, em hipótese alguma, padecer sem o devido amparo jurisdicional, eis que vidas e direitos são diretamente atingidos por esse enigma jurídico-científico.

 

O presente artigo analisará os aspectos jurídicos e científicos envolvidos nessa problemática, apresentando circunstâncias e analisando hipóteses, no intuito de apontar soluções plausíveis para a imputação jurídica da paternidade, enfocando, principalmente, os meios probatórios, em virtude da total ineficácia da perícia genética e das demais técnicas periciais ora existentes na distinção biológica da paternidade.

 

2 Filiação extramatrimonial e a necessidade de reconhecimento

 

            Juridicamente, conforme menciona Silvio Rodrigues (2008), a filiação pode ser conceituada como “a relação de parentesco, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram, ou a receberam como se a tivessem gerado”.

 

            No passado, os filhos não eram vistos indistintamente, sendo que recebiam tratamento – social e jurídico - diferenciado conforme fosse a origem de sua filiação, que poderia ser legítima (filho de pessoas casadas entre si) ou ilegítima (filho nascido fora da constância de matrimônio). Não obstante o tratamento desonrado, os filhos ilegítimos acabavam sendo excluídos da sucessão hereditária, no intuito de o patrimônio permanecer nas mãos dos filhos legítimos.

 

Porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, essa situação foi alterada. Maria Helena Diniz (2005) refere que o texto constitucional trouxe o princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, determinando que não existe distinção entre filiação matrimonial, extramatrimonial ou adotiva, no que diz respeito aos direitos delas decorrentes (poder familiar, alimentos, sucessório, etc.). Por isso, hoje, juridicamente, classifica-se filiação apenas como matrimonial ou extramatrimonial.

 

De acordo com Diniz (2008),filiação matrimonial é aquela que se origina na constância do casamento dos pais, ainda que o matrimônio seja nulo ou venha a ser anulado posteriormente,ou a decorrente da união de pessoas que, após o nascimento do filho, contrairem núpcias. Já a extramatrimonial é a decorrente de relações sexuais de pessoas que estão impedidas legalmente de casar ou que, por livre vontade, não querem contrair matrimônio (ou, ainda, daquelas que sequer tiveram tempo para isso).

 

Em virtude da impossibilidade cotidiana de se provar a paternidade biológica, sem que se faça uma perícia genética, o Código Civil, em seu artigo 1.587, estabeleceu uma gama de presunções de paternidade, as quais, porém, ocorrem somente quando existir matrimônio (casamento) entre os genitores. Contudo, tais presunções são relativas, juris tantum, pois admitem prova em contrário, mas o direito de suscitar dúvidas é privativo do pai, sendo absolutamente vedado em relação a terceiros, pois não se pode contestar filiação alheia. De qualquer forma, por mais dúbia que seja a situação de filiação dentro de uma relação matrimonial existirá a correspondente presunção legal. Obviamente, podem existir outros fatores que influenciem ou modifiquem o mérito da questão, como, por exemplo, a ocorrência de adultério ou caso de inseminação homóloga.

 

Todavia, quando se tratar de filiação extramatrimonial, as dúvidas e incertezas logo surgem, pois não existe presunção legal indicando a paternidade, necessitando-se do reconhecimento. Nesse sentido, o artigo 1.607 do atual Código Civil prevê que “o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”.

 

            O reconhecimento dos filhos pode ser voluntário (espontâneo) ou judicial (forçado). Reconhecimento voluntário é o ato declaratório de reconhecimento proveniente da livre manifestação de vontade dos pais (ou de um deles), afirmando que certa pessoa é seu filho, ao passo que o reconhecimento judicial é aquele decorrente de sentença prolatada em ação investigatória de paternidade ou maternidade, na qual se declara que o autor é filho do(a) investigado(a), conforme conceitua Diniz (2005). Independentemente de o reconhecimento ser voluntário ou judicial, os efeitos jurídicos decorrentes serão exatamente iguais (estabelece o parentesco jurídico entre o reconhecido e seus pais; atribui status familiae; garante assistência e alimentos; sujeita o reconhecido, se menor, ao poder familiar; equipara o reconhecido aos demais herdeiros de mesma classe; sendo que esses direitos são erga omnes e ex tunc, ou seja, valem contra todos e retroagem ao momento do nascimento).

 

                        Acompanhando a proteção trazida pela atual Constituição, o Código Civil vigente reproduziu, no artigo 1.599, o princípio constitucional de igualdade dos filhos, garantindo a possibilidade de ajuizamento de demanda para provar a filiação, independentemente da origem da filiação (matrimonial, extramatrimonial, adotiva adulterina, incestuosa, etc.). As Leis n° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 8.560/92 (Reconhecimento dos filhos) acompanharam a proteção constitucional, trazendo em seus textos legais dispositivos regulamentadores do princípio. Essa possibilidade foi reforçada pelos Provimentos n° 494/93 do Conselho Superior da Magistratura e n° 10 da Corregedoria-Geral de Justiça.

 

O reconhecimento voluntário - dos filhos havidos fora do casamento (extramatrimoniais) - é um ato jurídico solene e público, e, em razão disso, deve obedecer às formas previstas no artigo 1.609 do Código Civil (que reproduziu, integralmente, o texto do artigo 1° da Lei n° 8.560/92). Por outro lado, o reconhecimento judicial é obtido por meio de ação investigatória, através da qual o demandante pleiteia o reconhecimento do seu status familiae, que será adquirido, se procedente a ação, com a sentença declaratória da filiação.

 

            Em suma, quando não houver vínculo matrimonial e nem reconhecimento voluntário, a única maneira de se obter o reconhecimento da filiação é através das ações investigatórias de paternidade (ou maternidade, se for o caso).

 

3 As ações investigatórias de paternidade e os meios probatórios

 

 

            As ações investigatórias constituem método de reconhecimento forçado (ou judicial) da paternidade, surtindo, apesar disso, efeitos idênticos aos gerados pelo reconhecimento voluntário. Todavia, para obtenção da sentença declaratória - reconhecedora do status familiae (status de família) - é necessário restar comprovado que o investigante é filho biológico do investigado (exceto em alguns casos de paternidade socioafetiva, fora do objeto do presente estudo). Desse modo, é imperativo provar-se em juízo o que está sendo alegado, ainda mais quando não houver métodos científicos aptos a comprovar as alegações (como, por exemplo, na situação abordada pelo presente tema, como será explicado mais adiante).

 

            Conforme menciona a jurista Sara Urbano (2004), “a prova no âmbito do Direito, especialmente na sistemática processual, tem relevante importância visto carregar o fardo de demonstrar a existência ou a veracidade dos fatos alegados pelas partes”. E é através da demonstração desses fatos que o julgador funda sua convicção para decidir a lide, uma vez que esse é o meio que as partes possuem para demonstrar o seu direito e, assim, fazer valer sua pretensão jurídica.

 

Os relacionamentos sexuais não têm, em regra, ligação direta com relacionamento amoroso ou convivência conjugal. Diniz (2009) lembra que é bastante difícil provar a filiação nas ações investigatórias de paternidade, tendo em vista que as relações sexuais, na maior parte dos casos, são impossíveis de serem comprovadas, devendo-se, então, contar com indícios e presunções mais ou menos certos e seguros, e, principalmente, com o exame de DNA.

                                                                                                                          

Quando ainda não existia o exame do DNA, as ações investigatórias de paternidade lastreavam-se em outros meios de prova (documental, testemunhal, indícios, presunções e, ainda, provas genéticas mais arcaicas). Como refere Simas Filho, “a prova documental é a mais nobre das provas e a de maior poder”, existindo vários documentos que podiam servir de prova (cartas, fotografias, certidões, declarações, bilhetes, cartões, etc.). A prova testemunhal, por sua vez, era admitida com exclusividade, uma vez que o concubinato, a má fama, as relações sexuais, o rapto e o plurium concubentium (múltiplos relacionamentos), eram circunstâncias que, normalmente, só poderiam ser comprovadas através de testemunhas. Outra prova muito utilizada era a confissão, a qual, evidentemente, não era tão comum, mas também era admitida para a imputação da paternidade. O novo Código Civil trouxe a confissão no artigo 1.609, inciso IV, através da qual o investigado reconhece a paternidade em juízo, ainda que não seja o objetivo da demanda.

 

As limitações acabaram somente com o surgimento dos testes genéticos comparativos de DNA. Conforme expõe Venosa,

 

toda matéria jurídica criada pelo legislador do passado perde terreno hoje perante a Biologia Genética, que permite apontar a paternidade com mínima margem de erro. Desse modo, os princípios tradicionais, concubinato, rapto, relações sexuais, início de prova escrita, devem ser vistos atualmente não mais como numerus clausus, mas como elementos subsidiários e somente devem ser utilizados isolada ou conjuntamente quando se torna impossível, falível, ou incerta a perícia genética [grifado] (VENOSA, 2005, p. 287).

 

 

4 A perícia genética do DNA

 

            O DNA ou ADN (ácido desoxirribonucleico) é um composto orgânico cujas moléculas contêm as instruções genéticas que coordenam o desenvolvimento e funcionamento de todos os seres vivos. O principal papel do DNA é armazenar as informações necessárias para a construção das proteínas e ARNs (responsáveis por carregar a informação genética - denominados genes) e regular o uso da informação genética. Nesse sentido, Bahena, apud Valéria Edith Carvalho deOliveira, diz que

           

o DNA (Ácido Desoxirribonucléico) é a principal unidade biológica que compõe os seres vivos, nunca é igual de um indivíduo para outro, porém, seu resultado apresenta semelhanças biológicas entre pessoas relacionadas pelo liame do parentesco, isso se deve ao fato de que a metade do DNA de uma pessoa ser herdado da mãe biológica, e a outra metade do pai biológico (OLIVEIRA, 2008, p. 05).

 

            Apesquisa com DNA obteve sucesso somente na metade da década de 80, quando o cientista Alec Jeffreys comprovou a possibilidade de identificação de parentesco através da análise do DNA. O exame de DNA, tecnicamente conhecido por DNA Fingerprint (Impressão digital do DNA), consiste na comparação do perfil do DNA da criança investigante com o perfil do DNA do investigado, através de uma análise genética, podendo-se, então, afirmar se ele é, ou não, o verdadeiro pai, conforme explica Simas Filho (2010). O exame é realizado através da análise de amostras biológicas (sangue, fios de cabelo, saliva, etc.) dos envolvidos, podendo ser excluída a participação da mãe da criança investigante. Diniz (2009) explica que o procedimento do exame consiste em determinar as sequências das bases nitrogenadas (adenina, guanina, timina e citosina) existentes no DNA da criança investigante, e compará-las com a sequência existente no DNA de sua mãe. Verificadas quais as sequências a criança herdou de sua mãe, deve-se, então, comparar as restantes às existentes no DNA do suposto pai. Caso coincidirem, restará comprovado que ele é o pai. Segundo Urbano (2004), o exame de DNA é tão seguro e tão exato que permite afirmar com 99,9999% de certeza que o investigado é o pai biológico da criança investigante, ou com 100% de certeza que ele não é o pai.

           

            Desde então, as ações investigatórias de paternidade passaram a ter um novo método de prova, o qual é incomensuravelmente mais eficaz que qualquer outro: o exame de DNA. A partir disso, toda e qualquer demanda judicial de investigação da paternidade passou a requerer dentre os pedidos (caso não fosse reconhecida espontaneamente pelo investigado) a realização da perícia genética (exame de DNA), podendo, inclusive, ser determinada de ofício pelo juiz, à luz do princípio da verdade real. Desse modo, as demais provas perderam importância significativa no contexto probatório, mas não deixaram de ser usadas, pois ainda se mostravam úteis na comprovação de outras circunstâncias.

 

No entanto, por mais que represente ser a solução perfeita para a imputação da paternidade biológica e, consequentemente, jurídica, o exame de DNA não é eficaz em todas as situações, visto que existem indivíduos que possuem o mesmo código genético, ou seja, possuem o DNA exatamente idêntico: os gêmeos univitelinos ou monozigóticos.Não tão raro quanto aparenta ser, a ocorrência de indivíduos com tais características é comum em nossa sociedade, eis que representam, segundo as geneticistas Maria Regina Borges-Osório e Wanyce Mirian Robinson (2002), cerca de 0,33% da população mundial (contando-se os do sexo masculino e feminino), Inclusive, segundo informações publicadas no sítio eletrônico “Rota do Rio Uruguai”, a cidade Cândido Godói (RS) é conhecida como a capital brasileira dos gêmeos univitelinos e possui uma curiosa incidência de 10% de gêmeos univitelinos, ou seja, a cada dez nascimentos um é de gêmeos.

 

5 Esclarecimentos sobre a impossibilidade de diferenciação genética de gêmeos univitelinos

 

Uma gestação nem sempre dá origem a um único ser. Às vezes, dois ou mais seres se desenvolvem ao mesmo tempo no útero da mãe: os gêmeos. Os motivos que levam ao surgimento de dois ou mais indivíduos, na mesma gestação, são diferentes. Em algumas ocasiões, por fatores ainda desconhecidos pela ciência, um único zigoto parte-se em dois (ou mais), dando origem a embriões (em processo chamado poliembrionia) que, por sua vez, formarão dois (ou mais) seres do mesmo sexo e geneticamente idênticos. Em outras, ocorrem duas ou mais fertilizações de óvulosdiferentes, dando origem a seres que poderão, ou não, virem a ser do mesmo sexo, mas que, certamente, possuirão códigos genéticos diferentes.

 

As geneticistas Borges-Osório e Robinson (2002) explicam que existem dois tipos de gêmeos: os monozigóticos (também chamados de univitelinos ou idênticos), que são geneticamente iguais, visto que se originam de um só zigoto (ou célula-ovo), que é formado pela fecundação de um óvulo (gameta feminino) por um espermatozoide (gameta masculino); e os dizigóticos (também chamados de bivitelinos ou fraternos), que se originam de dois - ou mais - óvulos fecundados por dois – ou mais, respectivamente - espermatozóides. Os gêmeos monozigóticos são do mesmo sexo e possuem genes idênticos. Conforme as citadas geneticistas, cada pessoa possui um código genético único – exclusivo, distinto -, com exceção dos gêmeos monozigóticos, que apresentam as mesmas “impressões digitais do DNA”.

 

Marcelo Garcia (2005), citando o geneticista Francisco Mauro Salzano, menciona que

esses gêmeos são formados a partir da divisão da mesma célula-ovo e possuem DNA idêntico (...) e apesar carregarem o mesmo material genético, durante a vida os gêmeos univitelinos (idênticos) vão sofrendo alterações em seu fenótipo – o conjunto de manifestações de seus genes. Os principais responsáveis por essas alterações seriam fatores externos, como atividade física e alimentação, e eles explicariam porque muitos gêmeos não compartilham certas doenças, em especial as neurológicas, como a esquizofrenia e o transtorno bipolar (http://cienciahoje.uol.com.br).

 

Em suma, qualquer diferença que existe entre os gêmeos monozigóticos não é genotípica (referente à constituição genética do indivíduo, ou seja, referente aos genes que ele possui - código genético), mas, na verdade, fenotípica (interação do genótipo com o ambiente, resultando nas características apresentadas pelo indivíduo, sejam elas morfológicas, fisiológicas e/ou comportamentais). Ou seja, o DNA dos gêmeos univitelinos permanece inalterado durante toda a vida deles.

 

            Portanto, do ponto de vista genético, os gêmeos univitelinos são perfeitamente idênticos, ou seja, possuem a mesma impressão genética do DNA. Consequentemente, quando os possíveis investigados forem irmãos gêmeos univitelinos, a perícia genética (análise do DNA) será completamente ineficaz na determinação da paternidade, já que o código genético deles é exatamente idêntico e, geneticamente, tanto um, quanto o outro, poderá ser considerado pai biológico da criança investigante.

 

É nesse ponto que se apresenta a grande problemática da questão: qual a melhor solução a ser proposta? Atribuição de dupla paternidade ou supressão do direito fundamental à filiação?

 

6 O caso concreto

 

Como exemplo elucidativo da questão, elenca-se situação ocorrida em uma ação investigatória de paternidade que tramitou na 9ª Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte (MG), a qual ilustra perfeitamente o presente tema, porquanto os investigados (os supostos pais demandados) eram irmãos gêmeos univitelinos.

 

Inicialmente, a demanda havia sido proposta apenas contra um dos investigados, com quem a mãe da parte investigante alegava ter mantido relacionamento amoroso anos antes. Por inércia do advogado do investigado, a ação foi julgada procedente. Em grau recursal, porém, a decisão foi anulada, ordenando-se a inclusão do irmão gêmeo univitelino do então investigado no polo passivo da relação processual, pois, segundo informações aferidas através do acórdão n° 1.0024.04.454521-8/001 (site do TJ-MG), a mãe da infante demandante não tinha certeza de quem foi o seu companheiro, pois já havia decorrido mais de uma década desde o nascimento da criança e os irmãos possuíam, inclusive, nomes com grafias semelhantes, sem mencionar a similaridade física.

 

Conforme o desembargador Nepomuceno Silva, relator do acórdão que anulou a sentença do juízo a quo,

 

a vexata quaestio não diz respeito, simplesmente, à incorporação de um suposto genitor no assento do registro de nascimento da apelada.

É muito mais que isto!

Não pode o Judiciário apegar-se exacerbadamente ao rigorismo procedimental, pena de prestigiar a literalidade e o invólucro, em detrimento da essência e do conteúdo, que envolvem direito fundamental, atinente à dignidade da pessoa humana.

Interpretar a lei é buscar o seu real sentido e alcance, mediante adstrição ao contexto científico, social, cultural, econômico, político, histórico e, obviamente, jurídico.

Os textos normativos exigem releitura compartilhada com os valores dos novos tempos e com a hermenêutica constitucional, porquanto a República constituída em Estado Democrático de Direito tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).

A presunção de paternidade, por exemplo, não se prende a ficções, requerendo tratamento jurídico condizente com essa nova realidade, providência que reclama nova ótica da estrutura, base e efeitos das relações paterno-filiais.

A natureza da demanda, que envolve atributo imanente à dignidade da pessoa humana, aliada às circunstâncias e elementos dos autos, aconselha, face ao paradigma da conduta social, a anulação do decisum, a fim de permitir a ampla, justa e efetiva instrução do feito.

Pois, é absolutamente inaceitável o rigorismo da presunção pater is est, vez que "o aplicador da lei não deve se deixar limitar pelo conteúdo que possa ser percebido da leitura literal e isolada de uma certa regra legal, a ponto de negar sentido e valor", pois "as decisões judiciais devem evoluir constantemente, referindo, é certo, os casos pretéritos, mas operando passagem à renovação judicial do Direito" (AC 1.0024.04.454521-8/001 – TJMG – 15/03/2007 – Rel. Nepomuceno Silva)

 

Atualmente, conforme consta na consulta da movimentação processual, disponível no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, a referida ação foi extinta sem julgamento de mérito, sendo que o teor da decisão não foi publicado, em razão do caráter sigiloso da demanda investigatória.

 

            De qualquer sorte, o fato ocorrido em Belo Horizonte (MG) é apenas uma das hipóteses que pode ocorrer em torno dessa problemática, a qual pode se dar nas mais variadas situações, conforme será adiante analisado.

 

7 Métodos para a determinação jurídica da paternidade

           

Então, conforme já explicado, é impossível determinar quem é o pai biológico quando os investigados forem irmãos gêmeos univitelinos (monozigóticos), tendo em vista que eles possuem o DNA idêntico e ambos podem ser considerados os pais biológicos.

 

            Quando não houver vínculo matrimonial (ou seja, não existir alguma das hipóteses de presunção arroladas no artigo 1.597 do Código Civil) e nem reconhecimento voluntário (alguma das hipóteses do artigo 1.609 do Código Civil), a única maneira de se obter o reconhecimento da filiação é através das ações investigatórias de paternidade (reconhecimento judicial ou forçado).  Então, torna-se necessário o ajuizamento da ação investigatória de paternidade.

 

            Assim, inicialmente, como toda e qualquer demanda investigatória, a ação deverá ser ajuizada contra quem se acredita ser os possíveis genitores biológicos da criança sem pai, com os quais a mãe da parte investigante manteve relações sexuais ou não tenha certeza acerca exata de sua identidade. Depois de autuada e despachada, conforme explica Diniz (2005), os investigados apresentarão contestação no prazo legal, sendo, então, se contestada a paternidade, designada audiência de conciliação, a fim de que seja tentado um possível acordo entre as partes, objetivando-se o reconhecimento voluntário da filiação por parte de algum dos investigados. Todavia, na maioria dos casos, não ocorre o reconhecimento voluntário, operando-se, então, o caráter litigioso propriamente dito da demanda.

 

            De qualquer sorte, a primeira providência do magistrado, então, seria no sentido de ordenar a realização do exame pericial de DNA. Apesar de ser completamente ineficaz – situação, talvez, desconhecida pelo julgador (uma vez que o mesmo é aplicador do Direito e não está obrigado a conhecer as implicações científicas e biológicas da demanda) -, poderia ser perfeitamente válida havendo recusa no submetimento ao exame por parte de um dos investigados, pois, conforme determina o parágrafo único do artigo 2º-A da Lei n° 8.560/92 (alterado pela Lei n° 12.004/09), a recusa em se submeter ao exame gera presunção da paternidade, sendo, então, uma saída para afastar de plano a incidência da problemática. Entretanto, caso houvesse a recusa de todos os investigados, de nada adiantaria essa presunção.

 

            Na sequência, após a juntada dos laudos periciais, o magistrado se depararia com algo inusitado: o resultado dos exames apontando que os dois investigados são os pais genéticos – biológicos – da criança investigante. Talvez, somente nesse momento o juiz se daria conta da complexa problemática envolvida na lide. De fato, o exame seria conclusivo quanto à porcentagem de probabilidade dos investigados serem os pais biológicos (genéticos) da criança, variando em medidas desconsideráveis. Assim, mesmo que houvesse diferença ínfima entre eles, não poderia o magistrado imputar a paternidade ao investigado que o exame constatou a probabilidade de 98,9%, caso o outro apresente resultado de 98,1%, por exemplo.

 

Diante disso, o julgador deverá seguir outros caminhos, analisando outras provas, antes de sentenciar o feito. Porém, a ausência de lastro jurisprudencial e de parâmetros legais com certeza dificultaria a tomada de decisão. Apesar disso, o juiz necessitará realizar a imputação (atribuição) da paternidade, pois precisa prestar a tutela jurisdicional invocada, levando em consideração que, obviamente, não é coerente atribuir dupla paternidade a um ser humano, no entanto, também não se pode suprimir o direito à filiação, sob pena de afronta direta aos princípios elencados em nossa Carta Magna.

 

Em função dessa impossibilidade biológica de elucidar a questão, o julgador deverá levar em consideração muito mais do que vínculos genéticos ao realizar a imputação jurídica da paternidade, lembrando que, certamente, não encontrará uma prova estreme de dúvidas. De fato, em uma situação como essa, a prestação da tutela jurisdicional será uma tarefa árdua que deverá ser resolvida pelo julgador, o qual deverá agir com extrema prudência, muito superior à habitual.

 

Analisando-se as peculiaridades da questão, verifica-se que uma possível solução seria o magistrado julgar pela improcedência do pedido diante da falta de provas conclusivas. Contudo, isso feriria gravemente os direitos da criança investigante, pois afrontaria diretamente o direito constitucional à filiação, prejudicando, consequentemente, os outros direitos dela decorrentes. No entanto, no que tange à obrigação de prestar alimentos, sopesando-se por lógica, não haveria óbices na imputação, visto que não se tem certeza acerca da paternidade - sendo esta, até então, juridicamente inexistente -, mas se conhece plenamente a identidade dos avós paternos da criança investigante, e a estes poderia ser imputada tal obrigação, fazendo-se analogia ao disposto nos artigos n° 1.695 e 1.696 do Código Civil:

 

Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. (grifado)

 

Outra possibilidade de o magistrado julgar de plano pela improcedência do pedido ou, ainda, afastar a legitimidade processual de um dos investigados, é na hipótese de restar comprovada a impotência sexual de um ou de ambos os investigados. Conforme Rodrigues (2008), existem três formas de impotência: a impotência coeundi (a que impede o coito, por impossibilidade de ereção, por exemplo), a impotência generandi (a que impede a fecundação, como a não produção de espermatozóides, por exemplo) e a impotência concipiendi (a que impede a concepção). Caso seja comprovada a impotência generandi de um dos investigados à época da concepção, o magistrado deverá excluí-lo do polo passivo da relação processual, recaindo a responsabilidade sobre o outro investigado, salvo se também comprovar a mesma impotência, o que, então, levaria à improcedência do pedido do autor.

 

Por outro lado, não havendo possibilidade de excluir nenhum dos investigados do polo passivo da relação processual e persistindo o enigma de como se imputar a paternidade diante de um resultado inócuo da perícia genética, o magistrado deverá, então, verificar as demais circunstâncias – provas e indícios - existentes no caso, tendo em vista que são diversas as possibilidades que podem ocorrer nos moldes dessa problemática. De fato, o julgador deverá levar em consideração outros meios de prova que possam confirmar ou excluir o relacionamento entre a mãe da infante investigante e os investigados, ou seja, que possam suprir o juízo de convencimento necessário à atribuição da paternidade.

           

            Objetivando-se a melhor compreensão da questão, elencam-se, na sequencia, hipóteses e soluções para a tomada de decisão pelo magistrado, nas quais foram atribuídos, de forma exemplificativa, os nomes de Maria, Pedro e João à mãe da criança investigante e aos investigados, respectivamente.

 

I. Caso restasse comprovado nos autos que a Maria manteve relacionamento duradouro somente com Pedro, existindo vasta prova testemunhal nesse sentido e, ainda, indícios materiais irrefutáveis (como, por exemplo, a existência de fotos, cartas assinadas, ou mensagens trocadas em meio eletrônico ou rede social), sem qualquer cogitação de adultério, não haveria maiores complicações para imputação da paternidade jurídica, já que as demais provas supririam a imprecisão da prova pericial, permitindo a identificação do “responsável” e a devida atribuição da paternidade.

 

II. Por outro lado, caso Maria tenha mantido relacionamento com Pedro, em curto período de tempo, mas não tenha certeza da identidade dele, inexistindo qualquer outro elemento indiciário (testemunhal ou documental), a atribuição da paternidade deverá analisar, além da palavra dela, a existência do interesse dos investigados em assumir a paternidade - o que, obviamente, dificilmente ocorreria. Não havendo outras provas aptas a formar o convencimento, o julgador poderia sentenciar pela improcedência do pedido de reconhecimento da filiação, diante da ausência de provas conclusivas, resguardando, assim, a dignidade dos investigados.

 

Nesse caso, porém, o magistrado poderia imputar a obrigação de prestar alimentos aos avós paternos da criança, no intuito de não deixar desamparado o investigante, tendo em vista que a identidade dos avós paternos é irrefutável e a eles pode ser atribuída tal obrigação, consoante disposto no artigo 1.696 do Código Civil. Ressalta-se que essa imputação não violaria a dignidade dos avós, uma vez que, conforme determina o artigo 227 da Constituição Federal, é também um dever da família assegurar à criança o direito à alimentação e, além disso, tal imputação nada teria a ver com condições financeiras, seria apenas decorrente da impossibilidade de determinação jurídica do legítimo pai e a consequente inexistência técnica deste.Dessa forma, mesmo que restasse uma lacuna no assento de nascimento no espaço destinado ao nome do pai, estaria garantido o direito a alimentos da parte demandante e delimitados, ainda, os impedimentos legais decorrentes do parentesco.

 

III. Caso Maria não tenha saiba com qual dos investigados manteve a relação sexual – desde que tenha sido em apenas em uma oportunidade e com apenas um deles -, o magistrado poderá adotar as mesmas providências elencadas no item anterior.

 

            IV. Outra hipótese é Maria ter mantido relações sexuais com Pedro e João, em oportunidades distintas, com curto lapso temporal de intervalo, no mesmo mês, mas em datas diferentes. Nessa situação, será inócua a análise da prova testemunhal e documental, tendo em vista que existiria a possibilidade tanto de um quanto de outro ser o genitor da investigante, uma vez que a gestação pode durar menos do que o previsto e, consequentemente, totalmente ineficaz a lógica da data de concepção. Assim, restando comprovado o duplo envolvimento dos investigados com Maria em datas próximas, o magistrado poderia imputar a qualquer deles, ou até aos dois, a paternidade jurídica, tendo em vista que ambos assumiram o risco ao manterem as relações sexuais e, biologicamente, podem ser considerados pais genéticos. Ou, então, o juiz poderia adotar a providência exposta no item dois, julgando pela improcedência do pedido, mas imputando a obrigação de alimentos aos avós paternos.

 

V. Caso Maria tenha mantido relacionamento com Pedro e João, em ocasiões distintas existindo, contudo, lapso temporal considerável entre os períodos (mais de 30 trinta dias, por exemplo), o juiz poderá, além das providências elencadas no item anterior, requerer a realização de perícia por médico especialista, a fim de que seja atestado o tempo de gestação e a possível data de concepção. Assim, restando comprovadas as datas em que os investigados mantiveram relações sexuais com a mãe da investigante e conhecida a data da concepção, a imputação da paternidade poderá ser realizada pelo cálculo do período hábil de concepção (entre a data do coito e data da fecundação). Caso contrário, o magistrado poderá adotar as mesmas providências elencadas no item anterior.

 

VI. Possibilidade distinta seria se restasse comprovado que Maria tivesse mantido relações sexuais com Pedro e João, em uma única oportunidade, concomitantemente, na mesma relação sexual. Apesar de estranho, completamente possível. Nesse caso, o julgador deverá imputar aos dois investigados a paternidade jurídica, tendo em vista que não há meio hábil que possa isentar qualquer deles dessa responsabilidade (exceto impotência generandi), uma vez que, geneticamente, ambos podem ser considerados os pais biológicos da investigante e os dois participaram do ato sexual, fato pelo qual o julgador não estaria violando o direito à dignidade de nenhum deles. Assim, os dois investigados deverão suportar solidariamente as obrigações decorrentes da paternidade, inclusive dividindo o espaço destinado ao nome do genitor no assento de nascimento da criança investigante.

 

            VII. Uma sétima hipótese é se Maria for casada com Pedro, mas tenha praticado adultério com seu cunhado João, irmão gêmeo univitelino de seu marido. Nessa situação, mesmo que exista confissão de qualquer deles, haverá impedimento legal para acolhimento da confissão, pois, conforme determinam os artigos 1.597, inciso I, e 1.600 do Código Civil, presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos depois de estabelecida a convivência conjugal, e não basta o adultério confesso da mulher para ilidir a presunção legal da paternidade. Nesse caso, não haverá outra possibilidade se não imputar ao investigado traído a paternidade, mesmo que haja confissão em sentido contrário, pois existe presunção relativa de paternidade em razão da existência do vínculo matrimonial e a confissão não elide tal presunção, tendo em vista que, biologicamente, ele pode, perfeitamente, ser considerado o pai biológico da criança. Aliás, nunca haveria como esclarecer essa incômoda dúvida. Contudo, a imputação da paternidade ao investigado consorte, existindo confissão de adultério, violaria gravemente a dignidade do cônjuge traído. A única maneira de afastar a presunção de paternidade nesse caso seria a comprovação da impotência generandi do cônjuge traído.

 

VIII. Caso, porém, Maria, apesar de não ser casada, tenha mantido relações sexuais apenas com João, tendo certeza absoluta de sua identidade dele, sem haver qualquer refutação indiciária testemunhal ou documental, o magistrado deverá levar em consideração a palavra dela, mesmo que inexistam outras provas que corroborem tais alegações, pois, caso contrário, João, o investigado legítimo, estar-se-ia beneficiando desse “capricho da natureza”. Assim, sendo a palavra de Maria a única prova existente, inexistindo a boa-fé dos investigados – os quais, inclusive, alegam não serem os genitores - e quaisquer indícios que refutem essa alegação, a atribuição da paternidade poderia ser feita baseando-se na palavra dela. Do contrário, o juiz poderia adotar a providência exposta no item dois, julgando pela improcedência do pedido, mas imputando a obrigação de prestar alimentos aos avós paternos.

 

IX. Outra possibilidade seria se restasse comprovado que Pedro e João tivessem mantiveram relações sexuais com Maria, na mesma época, em curto lapso temporal, contudo João deu continuidade ao relacionamento, sendo que, atualmente, é companheiro (ou marido) dela. Nessa situação, o julgador deveria verificar o interesse de João em assumir a paternidade jurídica, pois, possivelmente, ele já assumiu a função paterna, configurando-se, assim, situação de paternidade socioafetiva (conforme analisado a seguir). Caso não houvesse interesse, o juiz poderia adotar alguma das providências expostas no item quatro.

 

X. Restando frustradas ou ineficazes as tentativas anteriores, persistindo o problema de como efetuar a atribuição jurídica da paternidade e não sendo, ainda, hipótese de improcedência (na forma do item II),o magistrado, em derradeira tentativa, mas talvez a mais nobre de todas elas, poderia verificar com os investigados o interesse deles em assumirem a paternidade, tentando-se fazer desabrochar a socioafetividade, ainda que inexistente até então. A socioafetividade, nas palavras de Rolf Madaleno,

 

é a filiação redirecionada em seus reais valores e na sua afetiva interpretação, ao se escorar no critério do melhor interesse do filho e nos laços fundados sobre o afeto e na convivência familiar, e não mais apenas na sua origem genética, que perde importância, se a relação não estiver minimamente fundada no amor (MADALENO, 2006, p. 142).

 

De fato, a atribuição da paternidade perante situação de socioafetividade seria uma ótima solução, pois a criança investigante teria garantido seu direito à filiação, o pai socioafetivo cumpriria as atribuições decorrentes da paternidade e o outro envolvido seria dispensado de tal responsabilidade. Dessa forma, todos os direitos envolvidos na lide seriam devidamente abrigados à luz do Direito, o que corresponderia à efetivação da Justiça. Impossível olvidar, claro, que seria utópico acreditar que a aceitação dos investigados fosse tão fácil assim, ainda mais no panorama social contemporâneo.

 

Enfim, as soluções apontadas não são perfeitas, mas são possibilidades plausíveis que atendem ao propósito de amenizar os problemas decorrentes da ineficácia pericial na demanda. Afinal de contas, “todas as decisões judiciais são frias ali no papel, na matéria física, mas todas elas, de um jeito ou de outro transportam às pessoas as mais diferentes sensações, sentimentos e também providências”, segundo expõe Sara Urbano (2004).

 

8 Considerações finais

 

Em síntese, a perícia genética do DNA é completamente ineficaz nas ações investigatórias de paternidade, caso os investigados sejam irmãos gêmeos univitelinos, tendo em vista que eles possuem o mesmo código genético e ambos podem ser considerados os pais biológicos da criança investigante.

 

Consequentemete, diante da ineficácia da perícia genética, o juiz poderá (deverá) lastrear sua convicção nas demais provas, levando sempre em consideração as peculiaridades existentes no caso concreto, sem se atrelar a letra fria da lei e nem ao resultado do exame pericial (totalmente ineficaz, como explicado).

 

À luz dos princípios basilares do Direito, mostra-se totalmente injusta a imputação indiscriminada da paternidade a qualquer dos investigados, pois, certamente, estar-se-ia violando gravemente a dignidade do investigado ilegítimo. Todavia, não há como olvidar que uma vida concebida e precisa ser amparada, ainda que por terceiras pessoas que não figurem nos polos da lide. Por isso, o julgador deverá agir com extrema cautela e responsabilidade, analisando minuciosamente as peculiaridades da demanda, atentando-se a todos os direitos e deveres nela envolvidos, sopesando responsabilidades e ações, objetivando, assim, garantir o direito à filiação - e demais inerentes - da criança investigante e, simultaneamente, proteger a dignidade do envolvido ilegítimo (se houver), isentando-o das responsabilidades que não lhe pertençam.

 

Por essas razões, a invocação dos princípios constitucionais, e do Direito como um todo, se faz imperiosa na resolução desse problema, garantindo-se, assim, possibilidade de o magistrado sentenciar de maneira equitativa e justa, que, efetivamente, corresponda ao literal conceito de Justiça.

 

De qualquer sorte, não há como exaurir a análise das hipóteses que podem ocorrer em torno desse impasse científico-jurídico, em razão das inúmeras possibilidades que podem se suceder nos moldes dessa curiosa situação biológica, especialmente pelo volátil comportamento humano.

 

9 Referências

 

BORGES-OSÓRIO, Maria Regina; ROBINSON, Wanyce Mirian. Genética Humana. São Paulo: Artmed, 2002.

 

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______. Lei n° 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 16 jul 1990.

 

______. Lei n° 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 30 dez 1992.

 

______. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, 11 jan 2002.

 

______. Lei n° 12.004, de 27 de julho de 2009. Altera a Lei n° 8.560, de 29 de dezembro de 1992, e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, 30 jul 2009.

 

Cândido Godói. In: Rota do Rio Uruguai. Disponível em: <http://www.rotadoriouruguai.com.br/candido-godoi>. Acesso em: 28 out 2012.

 

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

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MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Diário da Justiça. Apelação Cível 1.0024.04.454521-8/001. Apelante: J.G.A. - Apelado: T.C.H.F. Julgada em 15 mar 2007.Relator: Des. Nepomuceno Silva. Belo Horizonte, 03 abr 2007.

 

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RODRIGUES, Silvio Rodrigues. Direito Civil: direito de família. 28 ed. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, 2008.

 

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