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ABANDONO AFETIVO


Autoria:

Rosenir Alves Da Cunha


Sou estudante do 10º semestre do Curso de Direito na UNIC - Universidade de Cuiabá-Mt

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Resumo:

Minha Monografia esta direcionada a um tema bastante relevante e muito buscado e pesquisado por várias pessoas que passaram por abandono pelos que tinham o dever de cuidar, educar e proteger. Quero de alguma forma contribuir com informaçoes que pode

Texto enviado ao JurisWay em 09/03/2018.

Última edição/atualização em 13/03/2018.



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 ABANDONO AFETIVO

 

Dedico este trabalho a toda minha família, que sempre me apoiaram. 

Aos meus professores e a todos que de uma forma direta ou indireta me auxiliaram na conclusão do presente curso. 

 

AGRADECIMENTOS

 

Agradeço primeiramente a Deus, pela vida, pela saúde, e pelo saber adquirido. Aos meus professores e a todos meus colegas que estiveram junto comigo nesta caminhada.

 

 

“Porque estou certo de que, nem a morte, nem a vida, nem os anjos, nem os principados, nem a potestades, nem o presente, nem o porvir, nem a altura, nem a profundidade, nem alguma outra criatura nos poderá separar do amor de Deus, que esta em Cristo Jesus nosso Senhor”. 

 

(Romanos 8:38-39).

 

CUNHA, Rosenir Alves da. Abandono afetivo. 57 f. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – (UNIC – Universidade de Cuiabá), Cuiabá, 2017.

 

 

RESUMO 

 

 

O presente estudo teve como objetivo analisar alguns pontos sobre o abandono de afetivo. A Constituição Federal de 1988 legitimou a família como sendo o sustentáculo da sociedade brasileira, assegurando responsabilidade legal para todas as unidades familiares existentes, com base na realização da afetividade e da dignidade humana de cada um de seus membros. O ente familiar evoluiu, formando agora um grupo vinculado por laços afetivos, podendo ser encontrado sob as mais variadas formas, como as famílias monoparentais, formada por um dos pais e seus filhos, sejam eles biológicos ou adotivos, as famílias formadas por irmãos, avós, os que vivem sozinhos, aquelas formadas pela união de pessoas do mesmo sexo, sejam homens ou mulheres e as famílias pluriparentais ou mosaicos, que são aquelas que resultam da pluralidade das relações parentais, decorrentes, principalmente, do divórcio, da separação, das desuniões e caracterizadas por matrimônios ou uniões sucessivas e a presença de filhos de outras relações, sendo, por isso, o elemento afetivo indispensável para a subsistência dessa nova forma familiar, considerando o fato de seus membros serem egressos de famílias anteriores. Atualmente, existem, na justiça brasileira, sentenças determinando que pais dêem indenizações para seus filhos, tem como base o abandono por parte do pai depois da separação do casal, configurando assim posicionamento contemporâneo do Direito de Família na atualidade.

 

 

Palavras-chave: Família. Afeto. Abandono afetivo.

 

UNHA, Rosenir Alves da. Emotional abandonment. 57 f. Labour Law Course Completion - (UNIC - University of Cuiabá) Cuiabá, 2017.

 

 

 

ABSTRACT

 

 

The present study had as objective to analyze some points about the abandonment of affective. The Federal Constitution of 1988 legitimized the family as the mainstay of Brazilian society, ensuring legal responsibility for all existing family units, based on the realization of the affectivity and human dignity of each of its members. The family entity has evolved, forming a group bound by affective ties, and can be found in the most varied forms, such as single-parent families, formed by a parent and their children, be they biological or adoptive, families formed by siblings, grandparents , Those who live alone, those formed by the union of persons of the same sex, whether men or women and multi-parent families or mosaics, which are those that result from the plurality of parental relationships, arising mainly from divorce, separation, disunion And characterized by successive marriages or unions and the presence of children of other relationships, and, therefore, the affective element indispensable for the subsistence of this new family form, considering the fact that its members are from previous families. Currently, in the Brazilian courts, there are sentences determining that parents give indemnities to their children, based on abandonment by the father after the separation of the couple, thus configuring contemporary positioning of Family Law nowadays.

 

 

Keywords: Family. Affection. Emotional abandonment.

 

SUMÁRIO

 

 

INTRODUÇÃO..............................................................................................09  

1. O DIREITO E A FAMÍLIA BRASILEIRA..................................................11  

1.1 Pressupostos sistemáticos para a jurisdicização do afeto.....................15  

1.2 Da idealização da família.......................................................................23  

2. O AFETO COMO PARADIGMA DA PARENTALIDADE.........................27  

2.1 Paternidade sociológica..........................................................................33  

3. ABANDONO AFETIVO............................................................................37  

3.1 Responsabilidade civil por abandono afetivo........................................39  

CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................50  

REFERÊNCIAS...........................................................................................52 

 

INTRODUÇÃO

 

Na realidade social contemporânea, novas configurações familiares têm instigado o debate sobre esses arranjos familiares, suas particularidades e necessidades, o que tende a provocar maior visibilidade aos diferentes modelos familiares, a discussão sobre as demandas sociais que emanam dessas famílias, além de questionar as referências e configurações familiares hegemônicas. 

A estrutura da família vem sofrendo modificações com o passar dos tempos e com o processo de mudanças sociais. 

Assim justifica-se o presente estudo uma vez que toda criança tem o direito à convivência familiar e comunitária que significa ter o direito de ser criado, educado pelos seus pais, que sejam substitutos (adotivos), ou consanguíneos, que moralmente são capazes de dar um ambiente familiar saudável e adequado ao seu filho, sem discriminação, tratando todos iguais, dando oportunidades para ambos a um bom desenvolvimento.

A função principal da manutenção da vida, bem estar e sobrevivência está associada ao de conduzir com sabedoria o clima emocional e afetivo, elementares para o viver em família. 

Atualmente, existem, na justiça brasileira, sentenças determinando que pais dêem indenizações para seus filhos, tem como base o abandono por parte do pai depois da separação do casal, configurando assim posicionamento contemporâneo do Direito de Família na atualidade. 

Mas qual o valor do afeto? Há como mensurá-lo? É importante ressaltar que o Direito de Família procura acompanhar as mudanças sociais que vão ocorrendo ao longo do tempo.

O reconhecimento e estabelecimento da afetividade nas relações de filiação ganharam suporte nos avanços da legislação e na nova ótica por que passa a constituição da família, que ganha relevo no aspecto primordial do afeto, ensejando, como não poderia deixar de ser, uma remodelação no entendimento pretoriano que passa a proteger esta forma de filiação – o qual se contrapõe ao sistema jurídico e biológico da paternidade.

Assim o objetivo do presente estudo foi de analisar a problemática do abandono de afetivo.

A metodologia foi utilizada foi de cunho bibliográfico, com procedimentos relacionados aos instrumentos científicos da pesquisa, que é de cunho teórico/histórico, procurando responder o que é o abandono de afetivo.

1. O DIREITO E A FAMÍLIA BRASILEIRA

 

A família constituía-se no início da evolução como um agrupamento caracterizado pelo nomadismo, sem um comando institucionalizado, e, ao longo dos anos, passou a fixar residência, reunindo-se em comunidades, desenvolvendo atividade predominantemente rural, tendo a família como força motriz de produção. Desta forma, quanto mais componentes houvesse, a força de trabalho igualmente seria maior, com aumento das condições de sobrevivência do grupo.  

 

O direito das famílias é o mais humano de todos os direitos. Acolhe o ser humano desde antes do nascimento, por ele zela durante a vida e cuida de suas coisas até depois de sua morte. Procura dar-lhe proteção e segurança, rege sua pessoa, insere-o em uma família e assume o compromisso de garantir a sua dignidade. Também regula seus laços amorosos para além da relação familiar. Essa série de atividades nada mais significa do que o compromisso do Estado de dar afeto a todos de forma igualitária, sem preconceitos e discriminações. 

 

Família deriva do latim, famulus, e significa conjunto de escravos domésticos e bens postos à disposição do pater, ou seja, o chefe, era ele que tinha direito de vida e morte sobre todos os membros de sua família, era o que administrava todos os bens como também o único que exercia o poder sobre os filhos e a mulher. 

Atualmente, os avanços na biotecnologia e na genética parecem propensos a ter igualmente efeitos de longo alcance sobre as relações de família e sobre o Direito de Família. A Ciência Médica avançou a saltos enormes e, atualmente, dá origem a questões que suscitam parâmetros a serem traçados pelo Direito, mas ao mesmo tempo impõem que este ramo abandone velhas concepções, reinventando conceitos.

Não consegue se desapegar dessa função na hora de regular a vida afetiva das pessoas. Como sua tarefa é organizar a sociedade, a tendência é preservar as estruturas de convívio existentes. Ao legislador não é concedido o direito de criar, inovar. As leis são naturalmente conservadoras, pois colocam moldura nos fatos da vida. Como a vida não para quieta, a lei sempre é retardataria, sempre vem depois e tenta impor limites, formatar comportamentos dentro dos modelos préestabelecidos pela sociedade. 

 

Segundo Luiz Edson Fachin, 

 

A partir do momento em que o Direito e o Estado lato sensu se apropriam sob a autoridade masculina da ordem e das ideias, desmorona o parentesco da linhagem feminina, que passa a ser agrupado em torno da instituição, que tem como chefe, senhor e sacerdote, o pai e marido, originando-se daí o pátrio poder.  

 

Surge então o patriarcalismo, passando o pai a exercer autoridade absoluta sobre seus familiares, através da figura do pater familiae. O marido exerce todo poder sobre a mulher, a qual lhe era inteiramente subordinada, não possuindo ao menos capacidade civil plena. Da mesma forma, o pai tinha poderes absolutos sobre os filhos, inclusive de morte, podendo vendê-los também como escravos. 

É então, a partir de Roma que a união entre um homem e uma mulher passou a interessar ao mundo jurídico e nele produzir seus efeitos. Já na Idade Média o símbolo maior do instituo família, foi o casamento, que passou a ser considerado uma união indissolúvel, pois, o triunfo do cristianismo contribuiu para a forte religiosidade que marcou a mentalidade medieval. 

Assim, presentes em todos os níveis de uma sociedade marcada pela religiosidade, o poder da Igreja não estava restrito ao plano espiritual, passando a interferir nas instituições familiares, buscando sempre proteger o seio familiar e combater tudo que pudesse destruí-lo, como o aborto, o adultério e também o concubinato, que antes da Idade Média era perfeitamente aceito e produzia seus efeitos tal como o casamento. 

No final da Idade Média, cabia a Igreja disciplinar, para os católicos, o instituto do casamento, já para os não católicos isso era dever do Estado, começando a surgir às primeiras leis civis regulamentando o instituto. 

 

Quando não existe um direito positivado pelo Legislativo, a função de apanhar o fato e transformá-lo em um direito é delegada ao Judiciário. É de interesse da sociedade que o Poder Judiciário, além de regular as relações jurídicas, também distribua justiça. Esse é o papel social que, historicamente, lhe é reservado. 

 

O conceito de família tem uma relação mais intima, se voltando à concretização individual de seus membros. O casamento deixa de ser a única forma de administração e transmissão dos bens, assumindo uma nova postura voltada à seguridade social. 

Com a separação entre Igreja e Estado, o surgimento do casamento civil na Idade Moderna, a Revolução Industrial, a urbanização acelerada a partir da segunda metade do século XIX e as profundas modificações tecnológicas ocorreram transformações comportamentais, assim, a família e os moldes patriarcais foram desaparecendo. 

Com a sociedade moderna, o núcleo familiar, constituído pelos pais e filhos, não sofreu alterações, porém, a família atual difere das antigas quanto às suas finalidades e interesses. “Esta não está mais baseada na autoridade do seu chefe, nem na procriação, pois a família surgida com o casamento deveria reproduzir-se. Hodiernamente, a família baseia-se no princípio natural da consanguinidade”. 

No Direito Brasileiro a evolução ocorreu com o advento da Constituição Federal de 1988, 

 

Que rompeu com o modelo matrimonializado da família trazendo, como inovação, o princípio da pluralidade das entidades familiares, levando-se em consideração o princípio da dignidade da pessoa humana e protegendo a família em todas as relações nas quais exista o elemento da afetividade. 

 

Antes da promulgação da Constituição de 1988, somente era considerada entidade familiar, aquela instituída pelo casamento, cumpridas todas as formalidade legais. Com a Carta Magna de 1988, o casamento deixou de ser a única entidade familiar protegida constitucionalmente, “assim, a união estável entre o homem e a mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes foram reconhecidas como entidade familiar”. 

O Direito de Família continua, portanto, sobre intensa e célere transformação, 

 

Sendo que os temas que constituem objeto de estudo do Direito Biomédico e que geram implicações no Direito de Família são aqueles que urgem maior atenção dos juristas na atualidade para que sejam encontradas soluções para situações emergentes e sejam traçados limites pautados pela ética e dignidade humana. 

 

O Direito dedica um ramo à regulação da família, isto é, a da relação das indivíduos ligados por um vínculo de parentesco, afinidade ou afetividade. 

Esse conceito de família é o que muitos autores julgam ser o mais adequado no panorama histórico-social atual. Isto porque o conceito de família não é rígido, ele é mutável na medida em que a família é formada por membros da sociedade, sendo assim, uma estrutura dinâmica que evolui, muda de comportamento e pensamento com a mudança dos tempos. Não existe, portanto, uma definição universal que possa ser aplicável a todas as épocas e a todos os países indistintamente. 

A atual Lei Maior reconheceu a família como base da sociedade, assegurando tutela a todas as unidades familiares existentes, com base na realização da afetividade e da dignidade humana de cada um de seus membros, assim segundo Paulo Luiz Netto Lobo: “Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, três são os princípios reguladores das relações familiares: o da dignidade da pessoa humana, o da liberdade e o da igualdade”. 

A família não é uma instituição estática, por isso as constantes mudanças sofridas na sociedade, refletem diretamente na estrutura familiar. Observa-se que o instituto da família vem sofrendo profundas transformações que ocasionaram a formação de novos arranjos familiares, que muito se afastam do modelo inicial.

 

1.1 Pressupostos sistemáticos para a jurisdicização do afeto

 

As transformações mundiais e a evolução social ocorridas nas últimas décadas deixaram impresso, no final do século XX, uma notável transformação na sociedade brasileira. 

A família é o lugar onde o individuo encontra refúgio, abrigo e segurança necessários ao convívio harmonioso em seu grupo. A primeira função da família que merece destaque é a procriativa; é por meio dela que se garante a expansão da espécie e que se influencia o equilíbrio emocional pela complementaridade dos seus. 

Ao procriar, tem-se a certeza da propagação e, sobretudo, da responsabilidade de se estar contribuindo para a formação de indivíduos aptos ao convívio social. Nesse sentido, a família é urna instituição natural, um grupo social universal, que realiza a função afetiva protetora e procriativa para garantir a sobrevivência da humanidade. 

Além disso, repousa na família outra função: a socializadora ou educativa no seu desempenho, a família age como elemento socializador, promovendo a integração dos indivíduos na sua comunidade, bem como se torna responsável pela transmissão da herança sociocultural, garantindo a continuidade intelectual do grupo. 

 

Quando a maioria das outras instituições inicia o processo de moldagem do individuo ás características de seu grupo social, a família já tem realizado grande parte dessa transformação, ensinando-o a desempenhar seus vários papéis no social. Assim, é confiada à família urna importante função social e cultural, que assegura as aprendizagens elementares relacionadas cm a linguagem, os ritos, os mitos, as crenças e as representações do mundo, da sociedade, dos outros, e do além, as relações e a hierarquia de valores. 

 

A família representa, portanto, um dos instrumentos mais importantes na estrutura social. O desempenho de um papel apreendido na família se torna protótipo do exercício das funções exigidas em tantos outros segmentos sociais, deste modo, há uma tradição dos fatores de socialização do grupo de urna geração para outra, sendo a família o cabo de transmissão através do qual a cultura é mantida viva. 

Se as tradições espirituais, a manutenção dos ritos e dos costumes, a conservação das técnicas e do patrimônio são com ela disputados por outros grupos sociais, a família prevalece na primeira educação, na repressão dos instintos, na aquisição da língua. “A família é uma estrutura psíquica, um lugar onde se atravessa a cultura, onde os valores e ideais são transmitidos pelo discurso bem como o exercício da autoridade que transmite as regras e os limites”. 

À ciência jurídica importa observar aquelas mudanças que influenciaram a dinâmica do direito e a sua aplicação social. Para isto, observa-se a alteração comportamental no que diz respeito às relações pessoais. 

Apesar das alterações, a família continua sendo a mediação entre o indivíduo e a sociedade e a valorização do grupo se explica pelos vínculos afetivos e não somente pela constituição e organização.

Alguns valores considerados até então absolutos foram sendo lentamente substituídos pela sociedade, que passou a priorizar uns em detrimento de outros. 

Esta leitura pode ser identificada nas relações pessoais que passaram a se dar sob o pálio de outras motivações e de formas diferentes.  “A pessoa foi erigida como ponto de partida de todo um sistema organizacional, fazendo com que a partir do seu bem-estar e respeito, traduzidos em dignidade, pudessem emanar todas as demais medidas”. 

Interessa comentar que as relações como um todo foram afetadas pela mudança de perfil social, fazendo com que o direito internaliza-se tais mudanças e, a partir delas, fosse editando novos parâmetros   para as relações comerciais, educacionais, comerciais, trabalhistas, de direito público e, principalmente, as que nasciam no seio familiar. 

Esse fenômeno de mutação axiológica social passou a delatar novos elementos que eram indissociáveis à vida moderna das pessoas. Estes novos elementos influenciaram a ciência jurídica, já que, para adequar o direito à realidade e às demandas sociais de forma eficiente, era necessário ouvir o que a sociedade aclamava como digno de tutela. 

Esta inovadora carga axiológica que paira sobre o sistema e se   adere à estrutura do ordenamento jurídico advém desses atuais valores eleitos pela sociedade, que emanaram das relações transformadas e influenciam a ciência jurídica. 

Juridicamente, verificou-se a formalização dessa novel tendência através da leitura vertical, quando a Constituição de 1988 estabeleceu novos parâmetros para a sociedade e o ordenamento jurídico em geral, sobretudo quando apontou como princípio a dignidade da pessoa humana e apresentou um expressivo catálogo de direitos fundamentais a serem respeitados.  

Na linha horizontal não foi diferente: as leis ordinárias fluíram e tendem a fluir em harmonia com a Lei Maior, a partir de seus valores, buscando sempre a dinâmica da comunicação entre elas. 

Pontuadas tais considerações sobre a mudança valorativa em geral, tanto social quanto jurídica, observa-se as profundas rupturas de padrões e a substituição de alguns valores ocorridos na família brasileira, que tiveram por consequência novas afluentes no Direito de Família.   

 

A figura da família como instituição foi aquela que sofreu maiores alterações, através do ritmo de vida das pessoas e acontecimentos particulares na vida de cada um; a família patriarcal foi obrigada a ceder lugar a outros modelos familiares. Agregado a isto, a função familiar deslocou-se e seu espaço para os membros alternou-se, criando um novo cenário. 

 

Paulo Lôbo contextualiza com propriedade e de forma sintética a expressão deste novo cenário:

 

De um período extremamente conservador e autoritário no que se refere à família tradicional, elitizada, hierarquizada e matrimonializada – datado do século XX – até o estágio contemporâneo da família plural, democrática, humanizada e funcionalizada ao atendimento e à promoção da dignidade das pessoas dos seus integrantes, foram inúmeros os acontecimentos que motivaram alterações jurídicas no quadro das relações familiares. Como acentua a doutrina, houve profundas mudanças de função, natureza, de composição e de concepção da família, especialmente após o advento do Estado Social, sendo marcante a progressiva tutela constitucional da família. 

 

A partir dessa atmosfera social, jurídica e familiar descrita, firmam-se novos rumos. Não é necessário explicar que os conceitos não compatíveis com esta atual estrutura estão sucateados, vazios  de valoração, impossibilitando o manejo desta dinâmica formada. 

 

O direito como oxigenador social inspira as transformações sociais e expira na forma de edição de legislações reformuladas, tendo como valores predominantes aqueles compatíveis às necessidades e valoração social.  Quando não logra êxito nesta tarefa legislativa, a sociedade move-se na figura dos advogados que ajuízam demandas reclamando o direito oculto e a jurisprudência num excelente papel de coadjuvante da ciência jurídica, abraça a necessidade demandada e passa a construir direito através de arrojados posicionamentos. 

 

A concretização dessa reorganização ocorre a partir de uma leitura dinâmica, iniciando-se na Constituição Federal e tendo o diploma civil e as leis demais leis esparsas como limite, traçando um mapa por onde irão passar os novos nortes do sistema civil-familiar. 

 

O estabelecimento da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito causou um peso no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente no que diz respeito ao direito de família, onde inegavelmente as  relações  são  impregnadas de humanidade. 

 

A partir dessa premissa que se tornou máxima, ocorreu uma reestruturação do sistema civil a fim de adequar os princípios e valores erigidos pela Carta Magna, para que se tenha uma leitura sistêmica e organizada do sistema jurídico brasileiro.  

“Um imediato resultado, em especial no direito de família, é a autenticação de uma nova funcionalidade familiar, abandonando os objetivos tradicionais”. 

Agora a família também é reconhecida como um espaço para que a pessoa possa desenvolver a sua personalidade, potencialidade, “individualidade com respeito mútuo e dignidade, não mais estando subjugada apenas aos interesses únicos e exclusivos do grupo familiar, senão também aos interesses pessoais dos membros que a compõem”.  

É tão amplo esse conceito de proteção ao indivíduo dentro do grupo familiar que, mesmo não havendo mais a unidade do grupo, o individuo não perde a proteção estatal. Há o reconhecimento das famílias monoparentais ou até mesmo família de uma só pessoa.  

Pode-se citar como exemplo contundente de tal afirmação o fato de algumas decisões terem mantido a impenhorabilidade do bem de família, ainda que se trate de pessoa viúva, sozinha ou separada. O tema foi bastante discutido e a repercussão fez com que o Superior Tribunal de Justiça, em 03.11.2008, editasse a Súmula 364 com o seguinte teor: 

 

O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas. Se, num primeiro momento, essa Súmula delata a proteção ao patrimônio e à moradia, num segundo plano delata única e exclusivamente a proteção da família e a vinculação com o princípio da dignidade da pessoa, já que a célula mínima e básica tanto da sociedade quanto da família é a pessoa. 

 

Apesar desse movimento de valorização do indivíduo dentro do grupo e dessa proteção estatal aliada à instrumentalidade da família, esse direito à felicidade individual não é absoluto, dependendo do bem-estar da própria instituição familiar.   

É oportuno relembrar que até então a família não se    prestava a outras funções senão a de seus próprios interesses, tais como o político, econômico de produção   e educacional. Modernamente evidenciam-se outras funções, como a assistencialista; entretanto, se considerado o modelo do Estado Social, o dever de solidariedade deixa de ser exclusivamente familiar e passa a ser delegada a toda a sociedade.  

Outra função atenuada pela família em face das transformações sociais foi à função educacional. Esta atualmente tem sido transmitida numa proporção muito maior para as instituições de ensino do que avocada pelos próprios pais. O fato de a mulher trabalhar fora do lar e passar a ser fonte de renda, também, para a família, juntamente com outros membros, na maioria das vezes, em tempo integral, faz com que confie seus filhos a terceiros na maior parte do tempo e a estes recaia a maior parte no processo educativo. 

Cabe dizer que a função assistencialista   não foi expurgada da família, como a educacional; tem como traços não mais a exclusividade familiar, em função da alteração do padrão de vida das pessoas. 

É bom observar que, se agora o assistencialismo pode ser imputado a terceiros que não fazem parte do grupo familiar, em decorrência da nova dinâmica social, quanto mais este deverá estar presente na família contemporânea em face dos seus membros. Pode-se dizer que a família, desde a sua concepção, características e funções, passou por um processo de reciclagem, com uma forte linha de protecionismo com o ser humano numa visão holística. 

 

Diga- se que a própria família repersonalizou-se.  Evidente. O novo direito de família, seus conceitos e valores encontraram guarida neste novo momento do direito civil, constitucionalizado, com características solidaristas, não sendo mais prioridade única e exclusiva o patrimônio, voltada par a o social, reconhecendo  a  pessoa  como  valor  máximo  de  todo  o  sistema  e lhe conferindo o direito de ter a sua integridade preservada. 

 

Portanto, tornou-se natural o discurso jurídico de que as situações patrimoniais devem ser otimizadas em favor das situações existenciais. Repita-se. Todo o enfoque Constitucional e Civilista agora aponta para a valorização da pessoa em detrimento do patrimônio, não tendo espaço para ser diferente no campo do Direito de Família. 

A família patriarcal foi destronada, nascendo novos conceitos de família, desde a visão básica da comunidade do que é família até as normas jurídicas que tratam das relações familiares. Rapidamente os tribunais passaram a expressar esta nova realidade social através do espelho da Constituição e do Código Civil refletido em suas decisões. 

O modelo patriarcal de regra virou exceção. A equiparação dos direitos e deveres da mulher e do homem na sociedade conjugal abriu oportunidade para severas mudanças familiares.  

A igualdade entre os filhos havidos na constância ou não do matrimônio demonstrou outra face da realidade social que necessitava tutela atualizada.

Essas mudanças estão materializadas no art. 226 e parágrafos seguintes da Constituição. Pode ser apontada como grande alavanca de alterações sistêmicas a possibilidade de o indivíduo formar a sua família de outras formas, diversas da tradicional, através do casamento. Tal concepção vem expressa nos parágrafos 3º e 4º, respectivamente, que reconhecem a união estável como entidade familiar e ainda aquela formada por apenas um dos genitores e seus filhos, a chamada família monoparental. 

O conceito de família amplia-se juridicamente a cada dia de forma gradual, a recente alteração do Estatuto da Criança e do Adolescente através da Lei 12.010 datada de 03.08.2009 no parágrafo único do art. 25 estabelece que entende-se por família extensa ou ampliada aquela  que  se estende  para “além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. 

A jurisprudência vem reconhecendo, inclusive, sob o argumento de omissão estatal e não expressa proibição, ainda que não pacificamente este entendimento, a possibilidade de reconhecimento de outra forma de expressão familiar, a família isossexual, por assim nominar, a união homoafetiva. 

1.2 Da idealização da família 

 

A despeito da idealização da família naturalizada e da força simbólica que esta constituição traz, bem como a dificuldade de encarar as mudanças que vêm ocorrendo, as diferentes organizações familiares continuam a se constituir no mundo contemporâneo privilegiando, como enfatizou a autora, os vínculos afetivos e os acordos e interesses do grupo familiar. 

Outro apontamento que se pode identificar é a identidade de família que está aliado à questão hierárquica e de valores, pois a família nuclear tradicional traz uma definição clara de papéis entre seus membros, os quais, quando alterados, inegavelmente geram, no mínimo, estranheza. 

Portanto, pensar em família de acordo com a identidade atribuída no sentido ideológico de sua constituição ou no sentido de naturalização, como aponta Sarti, poderia trazer o sentimento de frustração e maiores dificuldades de aceitação de qualquer outra forma de constituí-la. 

Souto; Souto, por sua vez, enfatiza a importância da socialização no processo de interação social. Para ele, a socialização é responsável pela aprendizagem da própria cultura e dos papéis que existem em qualquer sociedade Na perspectiva sócio-jurídica, a interiorização desses papéis é de suma importância, porque a sua aquisição envolve todo um complexo de normas. “Cada papel social implica o desempenho de uma série de obrigações, e essas obrigações implicam claramente o controle social”. 

O controle social pode ser definido como “o conjunto das influências interiorizadas e/ou restrições externas que a sociedade faz pesar sobre as condutas individuais e que dão conta da ordem social”. 

De fato, o controle social existe para corrigir as deficiências da socialização Na infração das normas de conduta social, especialmente das jurídicas. exerce-se um controle social formal mediante o Direito, isto é, aquele, expresso nas regras que têm como característica principal a coercibilidade, ou seja, a possibilidade de se utilizar a força do aparato estatal para fazer valer o preceito violado. 

Isso significa que, de uma socialização bem efetuada e direcionada a valores e princípios fundamentais, como o respeito à dignidade da pessoa humana, resulta a diminuição do uso dos meios de controle social. A relação entre socialização e controle é proporcionalmente inversa.

Quando a socialização de crianças e adolescentes realizada nas famílias é direcionada, por exemplo, para o respeito aos direitos humanos fundamentais consagrados nos textos constitucionais, tanto mais rapidamente esses valores serão interiorizados, e menor será a necessidade de a lei estatal intervir para exercer o controle social formal.

No tocante à dignidade humana, diz Michelie Perrot:

 

O princípio da dignidade da pessoa humana, em família, compreende a possibilidade de o indivíduo buscar a sua realização como membro integrante de um núcleo de afeto no qual encontra calor humano, abrigo e proteção, e no qual é respeitada sua condição, seja de criança, mulher ou de homem. 

 

Como segundo princípio, o da igualdade, a Constituição Federal dispõe: “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. 

Assim sendo a relação entre a socialização e o controle social formal é indissociável, quanto mais se socialize para o cumprimento de normas de conduta que hoje são positivadas no ordenamento jurídico brasileiro — como o respeito ás diferentes maneiras de constituir família aos idosos e às crianças, às diferenças de gênero, raça e orientação sexual —, tanto menor será a necessidade do exercício de um controle social formal expresso em sanções estatais. 

O reconhecimento e estabelecimento da afetividade nas relações de filiação ganharam suporte nos avanços da legislação e na nova ótica por que passa a constituição da família, que ganha relevo no aspecto primordial do afeto, ensejando, como não poderia deixar de ser, uma remodelação no entendimento pretoriano que passa a proteger esta forma de filiação – o qual se contrapõe ao sistema jurídico e biológico da paternidade. 

 

Há novos ideais que compõem as relações familiares, sendo traduzidos em princípios jurídicos que são protegidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. A família passou a ser vista como centro de preservação do ser humano, sendo tuteladas as relações familiares.  

 

A família do séc. XXI mudou. Ela não é mais constituída de pai, mãe e irmãos.  Os casamentos deixaram de ser para sempre. Casais ficam juntos enquanto se amam e depois, se as circunstâncias da vida os separam, formam novos pares. 

 

Ela é constituída de pai que mora em outra casa, com outros filhos e outra mulher, de mãe que mora com outro pai e com outros irmãos, tem os irmãos que são do pai e da mãe, os que são só do pai, os só da mãe. Tem os pais que são separados, mas que são amigos e até frequentam uns as casas dos outros, formando assim uma  grande família,  e  tem aqueles que são brigados e que a criança não pode contar o que se passa n   a casa do  pai para a mãe e vice-versa. 

 

Outra coisa que mudou foi à colocação, desde muito cedo, em creches e hoteizinhos para bebês. As crianças vão com quatro meses, e às vezes antes disso, para o hotelzinho, onde só é buscada depois do banho e do jantar. Isto é um fato: as mães cada vez mais estão trabalhando fora e acham mais seguro deixar os seus filhos nestes lugares especializados.

 

 

2. O AFETO COMO PARADIGMA DA PARENTALIDADE

 

O termo parentalidade foi sugerido pelo psicanalista francês Paul Claude Racamier, nos idos de 1961, quando, então, escorando-se nos estudos empreendidos por G. L. Bibring e Th. Benedeck propôs o emprego do vocábulo maternalidade para definir, 

 

O conjunto dos processos psicoafetivos que se desenvolvem e se integram na mulher por ocasião da maternidade, acrescentando, ato contínuo, a esse neologismo dois outros, quais sejam, paternalidade e parentalidade. 

 

A intenção perseguida por Racamier na utilização do termo – empregado inicialmente nos estudos das psicoses puerperais – foi conferir à paternidade, à maternidade e à filiação a necessária vivificação e dinamicidade, sem a generificação dos papéis e funções parentais.

O substantivo parentalidade ao qual se reporta a presente reflexão corresponde, pois, à posição ocupada e ao papel desempenhado indistintamente por homens e mulheres migrantes da condição de adultos à condição parental, os quais avocam a função de provedores das necessidades da prole em suas três dimensões essenciais: material (corporal), psíquica e afetiva. 

Para o exame da etiologia histórica da relação parental, dois aspectos se revelam cruciais, tomando por referência um modelo familiar mais próximo do layout contemporâneo, a quem competia o exercício do poder familiar e como esse poder era exercido no que concerne à prole. 

Vem ganhando robustez a ideia segundo a qual a identificação histórica precisa do surgimento do modelo familiar é bastante improvável, não passando as hipóteses cogitadas de meras especulações, inspiradas e difundidas por seus idealizadores sob a excitação de suas áreas do conhecimento.

Se a filiação, no século passado, era calcada predominantemente em presunções legais (pater is est), escondendo muitas vezes inverdades e incertezas, nos últimos tempos tornou-se possível estabelecer o vínculo de filiação em grau absoluto de certeza, possibilitando chegar até a certeza da paternidade biológica. 

Isso foi possível, é certo, a partir das inovações técnicas de caráter médico-científicas, aliadas, porém ao avanço também da legislação, em especial, pelo advento da Constituição Federal, que não mais permitiu qualquer distinção entre os filhos, e reconhecendo a existência de outras entidades familiares alheias ao casamento.  

Não mais se admitiam limitações para o reconhecimento dos filhos advindos de relações extramatrimoniais, permitindo com isso uma abertura para a busca da paternidade em favor daqueles que não tinham um pai juridicamente estabelecido. 

 

Conforme dispõe o artigo 1593 do CC, divide-se o parentesco em civil e natural. Este é o vínculo que tem origem na consanguinidade, em que as pessoas estão ligadas umas às outras pelo sangue – pais e filhos, avós e netos, tios e sobrinhos, irmãos. Já aquele é o vínculo que decorre de determinação legal, em que as pessoas são unidas devido a um fato jurídico – cônjuges entre si, companheiros (na união estável) entre si, adotantes e adotados. O parentesco natural se dá em linha reta e em linha colateral. Em linha reta o limite vai até onde for biologicamente possível – tetravós e tetranetos, por exemplo – e em linha colateral o limite é imposto por lei – o Código Civil de 2002 dispõe em seu artigo 1592 que esse limite vai até o quarto grau. 

 

 

Ao contrário, em vários pontos é possível perceber fundamentos norteadores do estado de filiação geral, que não se apega à filiação biológica, e que dariam suporte, em verdade, à nova perspectiva e sedimentação do sistema da paternidade socioafetiva, a qual tem se realçado nos últimos anos. 

Com a Constituição Federal, houve uma transformação da idéia de família legítima, posto que passou a abranger também a família fora do casamento e a igualdade entre os cônjuges, proibindo qualquer tratamento discriminatório aos filhos qualquer que seja sua origem.  

Assim, conforme Paulo Luiz Netto Lobo, dentre os fundamentos constitucionais que demonstram não ter o legislador constituinte dado primazia à filiação biológica, apontam-se os seguintes: 

 

a) art. 227, § 6º - princípio de que todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, não devendo, por conseguinte haver qualquer distinção entre eles; b) art. 227, §§ 5º e 6º - a adoção, sendo uma forma de vínculo paterno-familiar originado fundamentalmente na afetividade, atinge o plano de igualdade absoluta de direitos; c) art. 226, § 4º - a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida, não sendo relevante a origem ou a existência de outro pai/genitor; art. 227, caput – constitui-se prioridade absoluta da criança e do adolescente o direito à convivência familiar, e não a origem genética; art. 229 e art. 230 – impõe-se a todos os membros da família o dever de solidariedade uns com os outros, dos pais para os filhos, dos filhos para os pais, e todos com relação aos idosos. 

 

O vínculo entre pais e filhos representa para a humanidade a sua sobrevivência, a preservação não apenas da espécie, mas também de seus bens e conquistas. Esta vinculação, estudada pelas diversas ciências e dada sua importância para a sociedade, pode ser percebida de diferentes maneiras, fundamentadas na sociologia, na antropologia, na biologia, na psicologia, na medicina, etc.

 

Entre os deveres decorrentes do poder familiar encontra-se o dever dos pais de ter os filhos em sua companhia e de dirigir-lhes a criação e a educação (CC 1.634 1 e 11). É encargo que compete a ambos os genitores, mesmo que separados (CC 1.631). Quando estabelecida a guarda unilateral, fica limitado o direito de um deles de ter os filhos em sua companhia (CC 1.632). Porém, ao genitor que não possui a guarda é assegurado o direito de visitas (CC 1.589). 

Após ter assumido relevância de estudo na área social, educacional e psicológica, a afetividade ingressa na área jurídica tendente a explicar a família contemporânea, que não se funda somente em vínculo de sangue, mas se completa pela vontade dos indivíduos, pois o afeto e solidariedade derivam da convivência familiar, edificando-se a partir daí a família sociológica. 

 

A Constituição (CF 227) e o ECA acolheram a doutrina da proteção integral. Modo expresso, crianças e adolescentes foram colocados a salvo de toda forma de negligência. Transformaram-se em sujeitos de direito e foram contemplados com enorme número de garantias e prerrogativas. Mas direitos de uns significam obrigações de outros. Por isso a Constituição enumera quem são os responsáveis a dar efetividade a esse leque de garantias: a família, a sociedade e o Estado. 

 

O Estatuto da Criança e do Adolescente perfilha a doutrina da proteção integral, a Doutrina da Proteção faz parte do ordenamento jurídico pátrio com desde o surgimento da Constituição Federal de 1988. O artigo 227 da CF/88 consagra de forma expressa tal princípio.

Alguns doutrinadores defendem que a essência da criança e do adolescente apenas pode ser captada quando da análise de cada caso concreto, não se admitindo a estipulação de um marco divisor etário genérico.

O art. 2º, caput, da Lei 8.069/90 é pontual ao estampar que se considera criança toda pessoa de até doze anos de idade incompletos, ao passo que é adolescente todo indivíduo que possui entre doze e dezoito anos de idade. Há quem critique esta conceituação, por entendê-la arbitrária, desprovida de alicerce científico. 

 

Princípios da igualdade e legalidade, livre manifestação de pensamento, impossibilidade de censura prévia, liberdade religiosa, liberdade de locomoção, inviolabilidade de domicílio, possibilidade de prisão somente em flagrante delito ou por ordem da autoridade competente, fiança, princípio da reserva legal e anterioridade da lei pena,. independência judicial, princípio do Juiz natural, livre acesso aos cargos públicos, abolição dos açoites, da tortura, da marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis, individualização da pena, respeito à dignidade do preso, direito de propriedade, liberdade de profissão, direito de invenção, inviolabiilidade das correspondências, responsabilidade civil do Estado por ato dos funcionários públicos, direito de petição, gratuidade do ensino público prímario. 

 

Tais direitos não podem ser transferidos, são inalienáveis, intransmissíveis, não se prescrevem e não podem ser abdicados, como prevê o Código Civil.

 

O ECA, ao regulamentar a norma constitucional, identifica, entre os direitos fundamentais dos menores, seu desenvolvimento sadio e harmonioso (ECA 7°). Igualmente lhes garante o direito a serem criados e educados no seio de sua família (ECA 19). O conceito atual da família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade. A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a escancarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. 

 

Assim, ademais as crianças usufruem dos direitos fundamentais da pessoa humana, sendo direito existente ao desenvolvimento das funções fisiológicas, relacionadas à saúde mental, a moral bem como a social, resguardando-se assim sua liberdade e dignidade.

 

Não se podendo mais ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele, O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e pode comprometer o seu sadio desenvolvimento. O sentimento de dor e de abandono pode deixar reflexos permanentes em sua vida. 

 

A Carta Magna expõe que a Criança e o Adolescente são cidadãos em desenvolvimento e potencialidades a serem estimadas pelo Estado, além de adotar a teoria da proteção integral, afirma a plena capacidade jurídica quanto aos direitos fundamentais a serem identificados basicamente nos direitos da personalidade, sejam em relação ao Estado ou em relação a outros cidadãos, lembrando que, na doutrina da proteção integral, tendo o direito de que os adultos em regra geral os pais, façam coisas em favor da criança e do adolescente, protegendo-os, não se eximindo a sociedade e o estado dessa responsabilidade, e, sobretudo, aqueles que tomam decisões coletivas envolvendo milhões de crianças (administradores, políticos e os que detêm o poder econômico), devendo ser o comportamento avaliado politicamente e juridicamente, por conformidade aos interesses da criança e do adolescente.

A palavra afeto, substantivo masculino está associado à ideia de afetividade, sendo complicada sua conceituação em virtude de ser uma emoção íntima do ser humano, ou seja, algo abstrato.

“Para os psicólogos, o afeto está atrelado à ideia do apego, do vínculo afetivo existente entre a criança ou adolescente com os genitores ou outra pessoa de seu vínculo. Os vínculos afetivos e os apegos são estados internos”. 

A filiação social é manifestação de vontade, alicerçada na convivência, carinho e amor, culminando na formação social, cultural e principalmente moral, não apenas do filho, mas também dos pais.

 

O afeto não pode ser visto, enxergado; entretanto, pode ser percebido pelas crianças e adolescentes, principalmente através dos comportamentos de apego dos seus genitores para com eles, o que permite a qualquer criança ou adolescente a manutenção de uma relação próxima com seus genitores, da mesma forma que esses podem manter com aqueles. 

 

Conforme Paulo Luiz Netto Lobo, “o afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não de sangue”. 

E isto decorre porque o laço biológico, em si, não é capaz de manter uma relação paterno-familiar, pois esta somente pode ser revelada pela convivência no dia a dia, revestida de carinho constante, amor, afeto, respeito entre pai e filho.

Nada mais correto do que reconhecer como pai quem efetivamente age e se comporta como pai, quem dá afeto, carinho, quem assegura a proteção e garante a manutenção do outro. 

 

2.1 Paternidade sociológica

 

Amor, assistência e respeito constituem-se, pois, em pilares da paternidade socioafetiva, cuja edificação se dá pelo relacionamento diário, fundado no afeto e dedicação do pai para com o filho. 

Conforme diz Eduardo de Oliveira Leite, 

 

As indagações doutrinárias mais recentes têm insistido, de forma cada vez mais frequente e firme, que a filiação não é somente fundada sobre os laços de sangue; o vínculo sanguíneo determina, para a grande maioria dos pais, um laço fundado sobre a vontade da aceitação dos filhos. Logo, a vontade individual é a sequência ou o complemento necessário do vínculo biológico. 

 

A paternidade sociológica, portanto, funda-se no afeto cultivado “diariamente, alimentado no cuidado recíproco, no companheirismo, na cooperação, na amizade e na cumplicidade”. 

 

Sob este aspecto, o afeto está presente nas relações familiares, tanto na relação entre homem e mulher, como também na relação paterno-filial, encontrando-se todos unidos pelo sentimento, felicidade e prazer de estarem juntos. A falta de convívio dos pais com os filhos, em face do rompimento do elo de afetividade, pode gerar severas sequelas psicológicas e comprometer seu desenvolvimento saudável. A figura do pai é responsável pela primeira e necessária ruptura da intimidade mãe-filho e pela introdução do filho no mundo transpessoal, dos irmãos, dos parentes e da sociedade. Nesse outro mundo, imperam ordem, disciplina, autoridade e limites. A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Se lhe faltar essa referência, o filho estará sendo prejudicado, talvez de forma permanente, para o resto de sua vida. Assim, a ausência da figura do pai desestrutura os filhos, tira-lhes o rumo da vida e debita-lhes a vontade de assumir um projeto de vida. Tornam-se pessoas inseguras, infelizes. Tal comprovação, facilitada pela interdisciplinaridade, tem levado ao reconhecimento da obrigação indenizatória por dano afetivo. Ainda que a falta de afetividade não seja indenizável, o reconhecimento da existência do dano psicológico deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio desenvolvimento do filho. Não se trata de impor um valor ao amor, mas reconhecer que o afeto é um bem muito valioso! 

 

Expressa a paternidade afetiva, pois, um espaço em que cada integrante busca se realizar em si próprio por meio do outro, subsistindo aí o companheirismo e camaradagem. 

Precisas as palavras de Fachin no sentido de que: 

 

(...) a verdadeira paternidade pode também não se explicar apenas na autoria genética da descendência. Pai também é aquele que se revela no comportamento cotidiano, de forma sólida e duradoura, capaz de estreitar os laços de paternidade numa relação psicoafetiva, aquele, enfim, que, além de poder lhe emprestar seu nome de família, o trata como sendo verdadeiramente seu filho perante o ambiente social. 

 

Assim, a família sociológica seria aquela onde persiste o predomínio dos laços afetivos, verificando-se a solidariedade entre os membros, onde os responsáveis assumem de modo integral a educação e ainda protegem a criança, que, sem depender de qualquer vínculo jurídico ou biológico entre eles, criam, amam e defendem, fazendo transparecer a todos que são os seus pais.

A filiação não pode se vincular a uma linha de argumentação única, mas deve trabalhar os três aspectos que envolvem a argumentação discursiva, ou seja, moral, ética e pragmática. Devem ser colocados à mesa, portanto, todos os argumentos na produção normativado direito, no campo da filiação, até mesmo os científicos, em razão, inclusive, das novas técnicas de reprodução assistida, de modo a estabelecer laços parentais que melhor atendam às novas necessidades da sociedade neste século que se inicia.

Na seara do direito, o vinculo entre pais e filhos, materializa-se através de uma relação jurídica, do que sucede-se por meio de uma série de direitos e deveres que são exigidos de parte a parte. 

Como para toda a violação de direito há, em regra, uma sanção, descumpridos os deveres impostos pela lei em decorrência da parentalidade, fica o devedor sujeito a uma pena. Daí a importância, portanto, de se identificar com clareza os atores da relação parental.

Assim, a nova família, não mais patrimonializada, mas nuclear e vinculada pelo afeto, passa a ser construída sob um novo paradigma nas relações familiares, “norteando-se, sempre, pela perspectiva da tutela prioritária da dignidade da pessoa humana, em especial, dos filhos do afeto”. 

No entanto, se na fase atual da evolução das relações familiares o afeto passou a deter especial relevância para o estabelecimento da filiação, estando calcada numa interpretação sistemática da evolução legislativa e em vias de se disseminar perante os tribunais, é possível que a partir do Código Civil atual venha sofrer um ligeiro abalo em sua estruturação. 

É que embora o legislador, ainda voltado um pouco mais para o critério da paternidade biológica, máxime em razão dos avanços das ciências médicas, tivesse editado dispositivo com o intuito de se apurar a verdadeira filiação sob o aspecto genético, deixando um pouco de lado assim o sistema estanque da paternidade presumida, vigente até então sob os auspícios da família patriarcal que norteou o Código Civil de 1916 – mas que ainda subsiste no vigente Código Civil de 2002, acabou por atingir sob certo aspecto, e agora com mais intensidade, as relações familiares que estivessem calcadas na afetividade e já sedimentadas ao longo dos anos.  

Isto se deu a partir do momento em que tornou-se imprescritível a ação de impugnação da paternidade pelo marido (art. 1.601, CC), cujo desiderato foi permitir a qualquer tempo a desconstituição da paternidade estabelecida a partir da presunção pater is est. 

Daí decorre que embora determinados vínculos de filiação tenham sido criados a partir do critério jurídico ou presuntivo, ainda que não verdadeiros, é possível que a relação de afetividade já tenha se consolidado de tal maneira que a paternidade legal, em tal hipótese, passaria a um segundo plano em grau de importância.  

 

 

3. ABANDONO AFETIVO

 

Se a filiação, no século passado, era calcada predominantemente em presunções legais (pater is est), escondendo muitas vezes inverdades e incertezas, nos últimos tempos tornou-se possível estabelecer o vínculo de filiação em grau absoluto de certeza, possibilitando chegar até a certeza da paternidade biológica. 

Isso foi possível, é certo, a partir das inovações técnicas de caráter médico-científicas, aliadas, porém ao avanço também da legislação, em especial, “pelo advento da Constituição Federal, que não mais permitiu qualquer distinção entre os filhos, e reconhecendo a existência de outras entidades familiares alheias ao casamento”.  

Não mais se admitiam limitações para o reconhecimento dos filhos advindos de relações extramatrimoniais, permitindo com isso uma abertura para a busca da paternidade em favor daqueles que não tinham um pai juridicamente estabelecido.

“Abandono afetivo é termo hoje encontrado com relativa frequência no âmbito forense e nos mais variados manuais de direito de família”. 

Em síntese, baseia-se no descaso ou desprezo afetivo dispensada por um pai, ou mãe a seu filho, “um desajuste familiar que sempre existiu na sociedade e, decerto, continuará a existir, desafiando soluções de terapeutas e especialistas”. 

Atualmente existem situações onde o abandono afetivo tem sido causa de indenização por dano moral:

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF⁄88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.  

 

 

Aponta-se que com a decisão acima mencionada caracteriza-se o dever legal de cuidado dos pais para com os filhos, sendo que na possibilidade do não cumprimento dessa exigência legal, implica-se em efeitos graves aos filhos, “este pode acionar o Poder Judiciário para reivindicar de seus pais uma indenização de abandono afetivo”.

Os princípios insculpidos nos dispositivos constitucionais mencionados não se apegam absolutamente ao critério biológico, mas atém-se predominantemente à relação de afetividade, qualquer que seja a origem.

 

O caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.

Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.

[...]

Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso?Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos [...].

 

De acordo com o voto apontado no caso acima, percebe-se a grande dificuldade em conferir a obrigação de um pai na convivência com seus filhos, existindo outras questões características “a esta dinâmica, sendo assim, a quarta turma do STJ entendeu que o abandono afetivo não é aferível pecuniariamente, e, também, que a perda do poder familiar é a punição adequada, prevista na legislação”. 

Acompanhando esta evolução, na órbita infraconstitucional, encontra-se o Estatuto da Criança e Adolescente, disciplinando os interesses da criança, a qual passa da posição de simples objeto para verdadeiro sujeito na relação familiar (art. 15). O art. 26, por sua vez, prevê que os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.

 

3.1 Responsabilidade civil por abandono afetivo

 

Barboza ensina que o vocábulo responsabilidade (do latim respondere) tem sentido equivocado. No seu entender, “é por este motivo que o significado do termo não é pacífico. Afirma, assim, que responsabilidade é, na acepção jurídica do termo, o dever jurídico de recomposição do dano”. 

A responsabilidade civil é decorrente da violação de um interesse particular, podendo o dano ser à integridade física, aos sentimentos ou aos bens de uma pessoa, obrigando, dessa forma, o infrator ao pagamento de uma indenização quase sempre pecuniária a vítima, caso não seja possível a reposição anterior de coisas.

A obrigação preexistente diz respeito ao dever de todos de não violar direito alheio. Assim, a obrigação original que, inobservada, conduz à responsabilidade, é a de não lesar a ninguém – neminem laedere. As obrigações a todos impostas têm diversas fontes: a lei, o ato ilícito, o negócio jurídico, o enriquecimento sem causa. 

A temática da responsabilidade civil no direito de família é polêmica e controversa. É nítida a bipartição de opiniões na doutrina e julgados nacionais.

Em uma primeira análise, “pode-se verificar que há a colisão de dois valores básicos do ordenamento jurídico constitucional. De um lado, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III), que assegura à pessoa a incolumidade a qualquer tipo de agressão e ou ameaça de lesão a direitos”.  

Este princípio expande-se para todos os ramos do direito, inclusive ao direito de família. 

 

Na vertente contrária, encontra-se o interesse da entidade familiar, a função social da entidade familiar (art. 227), que conflita com a necessidade de proteção da dignidade do membro da família, posto que a norma-objetivo atribui ao Estado o dever de preservar a família como instituição social. 

 

Inicialmente deve-se apontar que é necessário que haja um fato: a conduta omissiva de um dos genitores, a ponto de privar o filho da,

 Convivência, aleijando-se voluntariamente de forma física e emocional, ou ainda, a conduta comissiva através de reiteradas atitudes de desprezo, rejeição, indiferença e humilhação, em ambas, gerando desamparo afetivo, moral e psíquico. E ainda que esse fato seja antijurídico: nasça da não observância dos dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro que evidenciam a existência do direito-dever paterno ou materno de cuidar e proteger o filho, não apenas em seu aspecto físico, mas  também no psíquico e afetivo.  

 

O conceito básico de responsabilidade pressupõe a atividade danosa do ser humano, agindo inicialmente de forma licita vindo a lesionar uma norma jurídica preexistente, seja legal ou contratual, subordinando-se assim as consequências do seu ato, quer seja, a obrigação de reparar.

Responsabilidade civil é o dever de reparação de uma pessoa que causou dano ou em decorrência de dano de terceiro por quem se responda, quer pela prática de conduta ilícita, quer de conduta lícita, a ser prestada à vítima do dano material, moral ou estético, sem que entre ambos (agente e vítima) haja, necessariamente, uma prévia relação obrigacional. 

Por muito tempo, o Direito enxergou a perturbação de ordem psicológica como ato ilícito, cuja reparação poderia ser reclamada pelo direito penal, com a consequente aplicação de penas ao agressor, penas essas que nem sempre geraram para a vítima sensação de satisfação, seja do ponto de vista da aplicação da lei, do direito em questão, seja do ponto de vista da prática da justiça. 

 

Para a responsabilidade civil por abandono afetivo, surgiram jargões descontextualizados e que causavam comoção social pelos não adeptos à tese, como, por exemplo, amor não se compra, não se pode monetarizar as relações familiares, amor não tem preço, o Estado não pode obrigar ninguém a amar etc. 

 

Esta postura revela nitidamente a tentativa de demonstrar à sociedade e aos menos avisados que a família é impermeável ao instituto da responsabilidade civil. “Criando um monstro ainda maior, se considerada a ideia de que pais displicentes e omissos em relação à conduta de seus filhos estarão sub judice”.   

A conduta é o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Considera-se conduta um gênero, em que são espécies a ação e a omissão do agente. 

Segundo o doutrinador Sergio Cavalieri Filho, ao conceituar conduta, assim esclarece:

 

Entende-se, pois, por conduta o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão do agente, produzindo consequências jurídicas. A ação ou omissão é o aspecto físico, objetivo da conduta, sendo a vontade o seu aspecto psicológico, ou subjetivo. 

 

Para Santos, “a conduta além de ser classificada como ação e omissão, considera-se também ato licito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável do agente, terceiros”, fato animal ou coisa inanimada que possa vir gerar dano a outrem.

A ação, também chamado de conduta comissiva, é a maneira mais comum de exteriorização da conduta, pois, “as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que geram lesão ao próximo, posto que a violação do dever geral de abstenção se obtém através de um fazer”. Pode-se dizer que é um comportamento comissivo, a lesão corporal causada a outrem.

Em se tratando da omissão do agente, caracteriza-se pela inércia, ou seja, ausência de uma conduta esperada. Ressalta-se que a omissão só possui relevância jurídica quando o agente é responsável por uma conduta, e tem um dever jurídico de agir, com a finalidade de impedir certo resultado.

 

Filhos do abandono e da indiferença passaram a  bater às portas do judiciário para reclamar uma resposta as suas dores. Seus aniversários à espera do pai (na maioria das vezes é o pai quem abandona os filhos, embora não haja exclusão da responsabilidade por parte da mãe), telefones que nunca tocaram, desigualdade de tratamento em relação aos demais irmãos que gozam da presença do pai, passeios frustrados pelo não comparecimento injustificado, a ausência de um ombro para compartilhar as dificuldades e vibrar com as vitórias, lacuna de  um modelo da figura paterna ou materna no lar, autoestima inexistente, insegurança, carência afetiva e afagos nunca recebidos, anos de tratamentos psicológicos,  terapias  e  várias  patologias desenvolvidas.  

 

Estas são as dores de quem imerecidamente é abandonado por aqueles que deveriam ser responsáveis pelo cuidado, educação e afeto. Só quem é vítima do abandono pode saber o seu preço.

É forçoso reconhecer que o tema da responsabilidade civil tornou-se um abuso em muitos aspectos, não sendo diferente no direito de família. Porém, tal situação de pedidos absurdos e circunstâncias forjadas devem ser corrigidos pela comunidade jurídica, seja pela doutrina, seja pelo posicionamento atuante dos práticos do direito, seja pelos tribunais.  

Não se tem dúvida de que a indústria do dano moral deve ser segregada. Cabe aos estudiosos do direito separar o joio do trigo. E tal tarefa não é simples.

Como bem explica Eugênio Facchini Neto: 

 

O principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais dele devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idéias de justiça e equidade dominantes na sociedade. 

 

É justamente esse um dos objetivos da responsabilidade civil. Quer-se verificar entre aqueles casos de abandono afetivo quais danos são reais  e auferíveis, os motivos que levaram o agente a ser omisso, e outras peculiares circunstâncias, a fim de se poder delimitar de forma segura em  quais situações abusivas poderá haver intervenção estatal na família para determinar a reparação dos danos sofridos. 

A pessoa, através dos princípios gerais e disposição legal, foi inserta no centro do ordenamento. A partir dela e para ela emanam todas as radiações do sistema, ao mesmo tempo em que lhe exige um tipo de conduta limitado a certos deveres, no exercício de seus atos da vida civil. 

 

A responsabilidade civil no seio da família é o tipo de responsabilidade mais delicada que pode ser estudada, pois confronta dois princípios muito próximos em si mesmos, aquele que coloca a dignidade do membro familiar acima de qualquer circunstância com aquele que dispõe sobre a função social da família e a limitação da intervenção estatal. 

 

É importante observar que a reparação civil por abandono afetivo está a tratar de partes desiguais, os genitores, adultos capazes, convictos de seus direitos e deveres na sociedade e do outro lado o menor, incapaz, alheio  aos  direitos  e  deveres,  totalmente  dependente  de  amparo  e proteção.

Encontraram-se, na doutrina, vozes dissonantes, “traçando reflexões acerca da (in)conveniência e da (im)possibilidade de se caracterizar o dano afetivo como mais uma das espécies de danos que merecem tutela jurídica e reparação pelo causador do prejuízo”. 

A despeito de a doutrina majoritária defender a concessão de reparação por abandono afetivo, a maior parte das decisões judiciais pesquisadas refuta o cabimento de aludida reparação.

No Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acórdão proferido na Apelação Cível 1.0145.05.219641-0/001(1), relatado pelo desembargador Domingos Coelho e unanimemente acompanhado pelos demais integrantes da Turma julgadora, afasta a possibilidade de reparação por danos decorrentes do abandono afetivo do filho pelo pai. 

Considerou-se, no julgamento, que o amor não pode ser imposto e, ainda, que uma decisão judicial não tem o condão de sanar eventuais deficiências da relação paterno-filial. O relator também ressalta o fato de que, no caso, não houve configuração dos elementos indispensáveis para a responsabilização civil do pai.

 

A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória. O abandono paterno ate-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências. O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor, angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam (MINAS GERAIS — TJMG — AC nº 1.0145.05.2 19641- 0/001 (1) — Rel. Des. Domingos Coelho. Data do julgamento: 6/12/2006). 

 

Também no Tribunal mineiro foi proferida a primeira decisão sobre o assunto a chegar à apreciação do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No caso, o então Tribunal de Alçada de Minas Gerais, reformando sentença de primeiro grau. 

 

Determinou o pagamento de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), a título de reparação por danos morais experimentados pelo filho, pelo fato deste ter sido afetivamente abandonado pelo pai. Em seu voto, o desembargador Unias Silva afirma que a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. 

 

A decisão, objeto do Recurso Especial 757.4 11/MG, foi reformada pelo STJ, por decisão da maioria dos ministros, tendo sido o voto divergente proferido pelo ministro Barros Monteiro, que admitiu a reparação fundada no abandono afetivo. A ementa publicada diz, in verbis:

 

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido (BRASIL — STJ — REsp. 75741 1/MG — Rel. Mm. Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 29/11/2005). 

 

Em seu voto, o ministro Fernando Gonçalves, relator do acórdão, faz interessantes observações sobre o tema, destacando, inclusive, grande polêmica em torno do assunto, principalmente em decorrência da evolução por que passou o instituto da responsabilidade civil nos últimos tempos. Menciona argumento utilizado pelos que defendem o dano moral por abandono afetivo, que ressalta as funções compensatória, punitiva e dissuasória da indenização pecuniária. 

 

Rejeitando essa ideia, o ministro afirma que ao genitor que não cumpre com os deveres impostos pelo poder familiar já é cominada punição legal, que consiste na perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, (e que) já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral (BRASIL STJ — REsp. 75741 1/MG — Rel. Mm. Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 29/1 1/2005). 

 

Na mesma decisão, o relator aduz, ainda, que a reparação pecuniária pleiteada pode não cumprir com eficiência a função de minorar o sofrimento do filho causado pelo abandono paterno, além de possuir cunho financeiro incompatível com situações familiares.

 

O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido. Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada (BRASIL — STJ — REsp. 757411/ MG — Rel. Mm. Fernando Gonçalves. Data do julgamento: 29/11/2005). 

 

Note-se, também, que é registrada no voto, como se vê na ementa transcrita, a não configuração, no caso concreto, dos elementos necessários à responsabilização civil do pai, principalmente no que tange ao ato ilícito.

A decisão proferida pelo STJ em 29 de novembro de 2005 foi objeto de Recurso Extraordinário (RE) ao Supremo Tribunal Federal (STF). A ministra do STF Ellen Gracie negou seguimento ao Recurso Extraordinário segundo o entendimento de que a análise sobre a reparação por danos morais limita-se ao âmbito de interpretação de matéria infraconstitucional, inatacável por Recurso Extraordinário. 

 

Portanto, afastou a possibilidade de analisar o pedido de reparação pecuniária por abandono afetivo, pois demandaria a análise dos fatos e das provas contidas nos autos, bem como da legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, o que é inviável em sede de Recurso Extraordinário. 

 

Outra decisão que indeferiu indenização por abandono afetivo foi pro ferida em sede Ia apelação 2007.001.27787 pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, na qual foram utilizados argumentos bastante semelhantes aos mencionados na decisão do STJ acima. Também no Tribunal de Justiça fluminense, o julgamento da apelação 2004.001.13664 negou a indenização, ao argumento de que o amor não pode ser imposto e que a concessão da reparação poderia estimular ainda mais a industrialização do dano moral. 

Há, ainda, duas decisões, uma do juízo da 2ª Vara da comarca de Capão da Canoa/RS, Proc. Nº 141/103001232-0, e outra da 31ª Vara Cível Central da Comarca de São Paulo/SP — Proc. Nº 01.036747-0, que concederam indenização por dano afetivo, sendo que aquela foi proferida à revelia do réu. No caso do Rio Grande do Sul (2004), a decisão mostrou o entendimento de haver um direito subjetivo ao afeto do pai em relação ao filho. Na decisão proferida em São Paulo (2004), o juiz concedeu à filha indenização de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por danos morais causados pela ausência do pai para custear tratamento psicológico. 

Percebe-se, diante do panorama exposto, que algumas decisões judiciais e vários doutrinadores vêm defendendo a responsabilização civil do pai que negligencia afeto ao filho menor quando não cumpre o direito-dever de visitas, sendo esse o entendimento predominante entre os estudiosos do direito de família.

A função reparadora na responsabilidade civil, tem por objetivo central garantir à vítima a reparação de seu dano, e, se possível, restituí-la ao status quo ante, tornando-a indene, ou seja, sem dano. A noção da justiça retributiva se deve a Aristóteles que preconizou “a correspondência entre a reparação do dano pelo ofensor e o estado primitivo das coisas do ofendido”. 

Sob este prisma, muito mais importante do que punir o ofensor, é garantir à vítima a sua indenização. A análise da antijuridicidade do dano é concentrada no aspecto objetivo do nemimen laedere.

A função reparadora tem incidência nos casos de responsabilidade objetiva, pois, para além de procurar a culpa ou censurar a atitude do ofensor, o que se quer é deixar a vítima indene. Ressalta-se a prevalência da função reparadora quando se atribui o dever de indenizar ao incapaz – previsto no art. 928 do CC/02 – e na responsabilidade objetiva do tutor ou curador, pelos atos do tutelado ou curatelado. 

É flagrante a preocupação em se garantir à vítima o direito à reparação, passando ao largo de qualquer sindicância acerca da justiça ou injustiça da ação ou omissão que o tenha causado.

Trata-se de um tema recente, polêmico e complexo, por isso, indispensável é a análise crítica de todos os argumentos apresentados.

É bem verdade que o Direito Civil em geral passou por uma grande transformação. Do período de descodificação, em face da impossibilidade de completude dos códigos, foi letamente sendo atraído pelos microssistemas, como maneira ágil e prática de legislar sobre o que o Código deixava em lacuna.  A constitucionalização do Direito Civil é outra vertente importante, em especial do ramo do Direito de Família, não que este passou do privado para o público, senão que agora está regulamentado a nível constitucional.

Quando o dano injusto for apenas de natureza patrimonial, o julgador não pode majorá-lo para que a condenação assuma também um caráter punitivo-preventivo. Contudo, em sede de dano extrapatrimonial, é possível empregar a função punitiva-preventiva ou compensatório.

Isto porque esta espécie de dano não comporta indenização, no verdadeiro sentido da palavra. Tornar indene significa restituir a vítima ao estado anterior, o que é impossível ante um abalo moral. O que se pode fazer é compensar a vítima, dando-lhe um lenitivo.

Assim, quando há uma condenação à compensação pelos danos morais, a função prevalecente da responsabilidade civil é justamente a punitiva-preventiva. 

O ofensor é obrigado a pagar, o que se lhe afigura uma punição, sem dúvida. Por mais que pague, não levará a vítima ao estado de graça anterior ao evento. Mas o objetivo não é só que ele seja punido, e sim, que todos aprendam que não vale a pena. Por isso, é praxe dizer-se do caráter pedagógico das condenações à reparação pelo dano moral.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A família modernizou-se e alterou seus conceitos, buscou funcionalizar-se em favor de seus membros e estes, por sua vez, não compõem a família apenas para fins econômicos.  

A família atual virou um espaço para realização social. O Estado democrático passou a conferir maior liberdade aos seus cidadãos, protegendo qualquer espécie de família formada, permitindo àqueles que a compõem que elejam conforme seus valores e conceitos aquele padrão de família que mais lhes satisfaz. 

O afeto passou a ser elemento jurídico. De laço que une as pessoas saiu das famílias para integrar decisões das mais diversas cortes do país, inclusive do Superior Tribunal de Justiça. A notabilidade jurídica  do afeto é tamanha que, em alguns casos, é fator preponderante da decisão, vencendo todos os outros fatores, até mesmo superando a própria lei. A dignidade da pessoa tem tido aplicação maior na prática jurídica. 

Ao mesmo tempo em que alguns a banalizaram os tribunais intentam colocar critérios para sua aplicação. Nunca se falou tanto em respeitar a dignidade; entretanto, seu conceito de forma ampla mostra-se genérico e aberto a inúmeras interpretações. 

Porém, em um Estado que tem como um de seus pilares a dignidade da pessoa, é bem possível que haja um alargamento de danos, posto que a pessoa respeitada em sua integridade máxima passa a ser mais suscetível a situações em que haja ato ilícito e, consequentemente, o dano.  

O afeto é espécie do qual o amor é gênero. Não se fala em amar. Fala-se em afetividade, que representa um elo que une as pessoas, podendo criar uma espécie de parentesco entre as mesmas. A afetividade pode ser traduzida de várias formas, inclusive como dever de cuidado, sendo identificada até mesmo como um mero apoio moral.

A questão do abandono afetivo na filiação é atualmente tema onde se discute a possibilidade ou não da reparação do dano moral acarretado ao filho menor, por motivo de ato omissivo do pai mediante seus deveres para com seus filhos.

As pessoas desenvolvem afeto não apenas por pessoas, senão que por coisas e animais  também. Portanto, exigir de um genitor(a) que dê afeto ao filho que colocou no mundo não se trata de nenhuma aberração, muito menos puni-lo por sua omissão ou atos reiterados de rejeição. 

Sem dúvida, a questão é bastante complexa e por isto entende- -se interessante. A tutela inibitória pouco usada processualmente até o momento, porém validada pelo Código Civil, é uma grande aliada da matéria. Não se busca única e puramente ressarcimento pelo dano.  Explica-se. O trabalho levou a concluir que aquele genitor(a) que abandona a  criança durante o período em que sua personalidade está se desenvolvendo pode ter sua atenção chamada pelo poder judiciário para que o dano naquela personalidade não venha a se configurar.

Diante de tais considerações é que se busca falar da responsabilidade civil e sua função na sociedade moderna. Da análise do instituto à luz da Constituição social, do Código Civil, dos novos valores insertos no direito através da sucção daqueles que já existiam nas relações sociais. Neste trajeto, encontra-se o confronto de novas situações órfãs de previsão legal específica, porém inchadas de legitimidade e necessitadas de uma resposta judicial, a fim de reparar o dano sofrido.  

A atual responsabilidade civil tem como objetivo centrar-se na reparação do dano do que na censura de seu responsável; há um deslocamento do eixo do elemento fato ilícito para cada vez mais preocupar-se com dano injusto, qualquer que seja a sua natureza e independente do ambiente  em  que ocorra, o que demonstra o zelo pela pessoa acima de todas as outras coisas.

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, Renata Barbosa de. Direito civil: Famílias. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

 

AMARILLA, Silmara Domingues Araújo. O Afeto Como Paradigma da Parentalidade. Os Laços e os Nós na Constituição dos Vínculos Parentais. Curitiba: Juruá, 2014.

 

BARBOSA, Danielle Rinaldi; SOUZA, Thiago Santos de. Direito da Criança e do Adolescente – Proteção, Punição e Garantismo. Curitiba: Juruá, 2013.

 

BARBOZA, Jovi Vieira.  Dano moral: o problema do quantum debeatur nas indenizações por dano moral. Curitiba: Juruá, 2008.

 

BARROS, Fernanda. Interdisciplinaridade: uma visita ao Tribunal de família – pelo olhar da psicanálise. IN: PEREIRA, R. Direito da família contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

 

BRASIL, República Federativa do. Constituição da República Federativa. Colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 35 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

CASTRO, Celso Antônio Pinheiro de. Sociologia do Direito: fundamentos da Sociologia geral e Sociologia aplicada ao Direito. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1998.

 

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 

CHANAN, Guilherme Giacomelli. As Entidades Familiares na Constituição Federal. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, nº 42, jun/jul 2007.

COELHO, Francisco Pereira. Curso de Direito de Família. Introdução ao direito matrimonial. Coimbra: Coimbra, 2003.

 

COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções fundamentais de Direito Civil. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2001.

 

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e Roma. 2 ed. São Paulo: Edipro, 1999.

 

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direitos das Famílias. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

 

FACCHINI NETO, Eugênio. Da responsabilidade civil no Código Civil.   In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Código Civil e a Constituição. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

 

FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.

 

_______. Elementos críticos do direito de família: curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

 

GABURRI, Fernando. Direito Civil para Sala de Aula - Responsabilidade Civil. Curitiba: Juruá, 2014.

 

KAROW, Aline Biasuz Suarez. Abandono Afetivo. Valorização Jurídica do Afeto nas Relações Paterno-Filiais. Curitiba: Juruá, 2012.

 

LEANDRO, Maria E. Complexidade das estruturas familiares na sociedade moderna. In: SOUSA. Pio A. de. Revista Teológica. Bahia, 1994.

 

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

 

LIMA, Mônica Almeida de. O cadastro de adoção como concretização do princípio da proteção integral da criança e do adolescente. Disponível em: http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/5124/1/RA20919118.pdf. Acesso em: 22 mar. 2017.

 

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas: para além dos Numerus Clausus. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, n.12, p. 44, jan/mar 2002.

 

_______. Filiação - Direito ao Estado de Filiação e Direito à Origem Genética: Uma Distinção Necessária. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, Belo Horizonte: IBDFAM, v. 5, n. 19, 2003.

 

_______. A repersonalização das relações de família. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 307. 10 maio 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5201 Acesso em: 22 mar. 2017.

 

______. Direito Civil: famílias. São Paulo: Saraiva, 2007.

 

MARIN, Brunna; CASTRO, Carolina. Abandono afetivo e o ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3709, 27 ago. 2013. Disponível em: . Acesso em: 22 mar. 2017.

 

MORAES, Alexandre de. Direitos Hunanos Fudamentais: teoria geral. comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 2 ed. São Paulo: Atlas 1998.

 

MOULIS, Dimitri. Dicionário brasileiro de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

 

NERILO, Lucíola Fabrete Lopes. Manual da responsabilidade civil.  Curitiba: Juruá, 2015.

 

PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

 

PERROT, Micheile. O Nó e o Ninho. Revista Veja 25 anos: reflexões para o futuro. São Paulo: Abril, 1993.

 

SALES, Ana Amélia Ribeiro. União Homoafetiva Feminina e Dupla Maternidade - A Possibilidade Jurídica de Duas Mães e Um Filho ante as Técnicas de Reprodução Humana Assistida. Curitiba: Juruá, 2014.

 

SALOMÃO, Luis Felipe. STJ vai uniformizar jurisprudência sobre abandono afetivo. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-abr-08/luis-felipe-salomaostj-uniformizar-entendimento-abandono-efetivo. Acesso em: 22 mar. 2017.

 

SANTOS, Elaine Cler Alexandre dos. Ordem econômica e meio ambiente do trabalho: busca da justiça social. Disponível em: http://www.unimar.br/pos/trabalhos/arquivos/d5944d4d34ca1ed70e5523f94a65a278.pdf. Acesso em: 22 mar. 2017.

 

SAPKO, Vera Lúcia da Silva. Do Direito a paternidade e maternidade dos homossexuais: sua viabilização pela adoção e reprodução assistida. Curitiba: Juruá, 2008.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

 

SARTI, Cynthia Andersen.  Família como espelho: um estudo sobre a moral dos pobres. Campinas: Autores Associados, 1996.

 

SCHMIDT, Gabriela Wiedtheuper. A responsabilidade civil dos genitores em decorrência do abandono afetivo. Disponível em: http://repositorio.upf.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/242/PF2012Gabriela_Wiedtheuper_Schmidt.pdf?sequence=1. Acesso em: 22 mar. 2017.

SOUTO, Cláudio; SOUTO, Solange. Sociologia da Direito. Porto Alegre: Fabris, 2003.

 

TAMAROZZI, Giselli de Almeida. Identidades familiares em construção: uniões estáveis de casais do mesmo sexo. Disponível em: http://www.sapientia.pucsp.br/tde_busca/arquivo.php?codArquivo=7806. Acesso em: 22 mar. 2017.

 

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

 

WALLBACH, Edna Maria Romano. Criança do Século XXI. As Crianças mudaram ou foi o Mundo que mudou? - Reflexões Psicanalíticas da Contemporaneidade. Curitiba: Juruá, 2013.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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