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A IMPORTÂNCIA DA HERMENÊUTICA JURÍDICA E A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA TUTELA PENAL


Autoria:

Abelardo Dantas Romero


ABELARDO DANTAS ROMERO - ADVOGADO - FORMADO NA FACULDADE AGES -PARIPIRANGA/BA.

Resumo:

O presente artigo aborda a importância da hermenêutica jurídica como sendo a técnica que tem por objetivo o estudo e a sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito e também abordaremos a garantia constitucional da tutela penal.

Texto enviado ao JurisWay em 26/01/2010.



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Palavras-Chave: Direito; dignidade; ação; processo.

Sumário: A Ação e Processo Penal no Quadro das Garantias Fundamentais; A Ação Pública e a Ação de Iniciativa do Particular e as Exigências de um Processo Penal Público; A Ação e Processo, Interesse e Legitimação; A Ação Penal Privada e os Direitos Fundamentais; A Interpretação dos Princípios no Processo Penal e a Tutela dos Direitos Fundamentais; A Base do Processo Penal; O Princípio da Inocência; Da Inadmissibilidade de Provas de Caráter Ilícito.

INTRODUÇÃO

No período clássico na Grécia e depois Roma, surgiu o Estado como uma organização política dentro de um poder pautado para a realização do bem individual e como não dizer o bem coletivo.

Quando o Estado moderno foi criado por volta do século XVII, renunciou-se como referência ética a busca incessante para a legitimação do poder pelo poder.

                  Na Revolução Francesa com a declaração do homem como cidadão, os direitos dos cidadãos foram ganhando espaço ético dando preferência à questão da dignidade da pessoa humana.

No tocante ao Estado liberal, as instituições de liberdade negativas foram ratificadas pelo poder estatal dando limites à intervenção na vida privada, passando esta fase pelo Estado Social.

O Brasil teve sua subordinação de propriedade ao interesse social, tendo sido inserido no artigo 7º da Constituição Federal onde fica caracterizado de forma clara o direito social.

No aspecto do Direito, a ideia de Estado, enquanto organização política do poder deve ser examinada segundo a justificação desse poder, para que se saiba de sua finalidade. Se no período clássico, primeiro na Grécia e depois em Roma, justificava na medida de sua dimensão ética, enquanto comunidade voltada para a realização do bem individual e da realização do indivíduo para a comunidade.

O Estado moderno no século XVII, abdicou-se de qualquer referencial ético, passando a buscar a sua legitimação e justificação não fora dele, mas em si e por ser Estado o poder pelo poder.

A partir da Revolução Francesa e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, foi que os direitos humanos entendidos como no mínimo ético necessário para a realização do homem na sua dignidade humana, o que pode ser indigno é o tratamento dispensado ao homem.

No Estado liberal, pautado na instituição de liberdades negativas aos membros da comunidade, asseguradas em face do poder estatal como limites de intervenção na vida privada, passando meramente pelo Estado Social, interventivo na medida da realização de positivação de direitos de conteúdo social, como o Brasil, a subordinação da propriedade ao interesse social.

Enfim, todo o rol de direitos elencados no artigo 7º da Constituição Federal, onde o foco é gerido ao social que ao individual, é na concepção do Estado Democrático de Direito, situado em posição entre pretensões de prioridade liberal e pretensão de preferência social, que se reconhece a afirmação do coletivo.

Pondera-se, porém que a concepção de Habermas, no ponto em que se refere à busca sistemática dos melhores argumentos, como a flexibilidade das normas jurídicas, podem se revelar bastante proveitosa, na medida em que a instituição de procedimento deliberativa, não só legislativos, pelo Congresso Nacional, pode oferecer uma grande alternativa na permanente atualização do Direito positivado.

 Parece que é irrecusável que o Estado brasileiro, instituído com a Constituição Federal de 1988, no plano ideal, tem feições que predominam o tipo de um Estado Democrático de Direito, cuidando de promover a realização das liberdades positivas, por meio de estruturas institucionais, como é o caso especifico do Ministério Público.

No Estado Democrático de Direito Brasileiro, a sua posição dentro dos limites liberais e como não destacar o direito social. É inegável que o Estado Brasileiro, com o advento da Constituição Federal de 1988, passou a ter o tipo de Estado Democrático de Direito, cuidando de promover a realização de liberdades.

Assim, este trabalho propõe relatar a importância da hermenêutica jurídica como também não deixar de abordar o tema constitucional da tutela penal o que é, e como pode ser entendido o processo penal de forma clara e objetiva, buscando com o isso a sua eficiência, e evidenciando os erros cometidos pelos legisladores no tocante a justiça brasileira.

I – A AÇÃO E PROCESSO PENAL NO QUADRO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

Definido como ordem estatal de garantia fundamental a ordem jurídica nacional e o exame do processo penal propriamente dito foram realizados dentro dos trâmites constitucionais.

 Com o fim do absolutismo nos fins do século XVIII e somente depois de décadas veio nascer na Europa constituída na Alemanha sua sistematização do processo penal.

Realmente parece-nos ser invulgar estudar acerca do modelo garantista processual nacional, não tendo como pesquisa a sua importância jurídica.

 O Código de Processo Penal de 1941, caduca ao extremo não garantindo decisões concretas acerca da atualidade processual, as alterações feitas atualmente estão agilizando o trâmite processual ainda em pequena escala, diante da grande procura pelo Judiciário e a falta notória de magistrados para as soluções das lides.

A atuação do particular no processo deve estar dentro do seu intento em provocar o Judiciário para alcançar a solução para seu litígio, justificar este intento e não somente por uma simples motivação acerca do processo.

Em linhas gerais, a tarefa do amparo processual deve contemplar as exigências ligadas à efetividade processual quando contempla o princípio da obrigatoriedade.

                  O procedimento de buscar a justiça no âmbito instrumental processual é explicado pela autonomia que tem o indivíduo ao reivindicar as garantias no Direito Penal Brasileiro.

II - A AÇÃO PUBLICA E A AÇÃO DE INICIATIVA DO PARTICULAR E AS EXIGÊNCIAS DE UM PROCESSO PENAL PÚBLICO.

A Constituição da República assegura uma ação privada nos crimes de Ação Pública, se esta não for intentada no prazo legal, conforme se acha disposto no artigo 5º LIX.

Feita esta referência a Constituição Federal à expressão privada, utilizada para denominar a ação penal cabível no caso da indolência do Ministério Público.

 A Doutrina brasileira acostumou-se a classificar o Código Penal de tal maneira que não se submete ao texto então vigente. A matéria, situada no estudo da ação privada substitutiva da pública no contexto das ações privadas que leva o nome de Ação Penal Privada Substitutiva da Pública.

O Ministério Público tem a função dúplice de atuação, ambas situadas solidariamente no conceito da garantia fundamental. Deve-se atribuir a titularidade da ação a órgão totalmente imparcial, o que não resta dúvida a atuação eficiente do Ministério Público, dela não podendo dispor o interesse coletivo, revendo os direitos subjetivos gerais da função meramente estatal.

III – A AÇÃO E O PROCESSO, INTERESSE E LEGITIMAÇÃO.

A instituição do Ministério Público para o desempenho da função acusatória, formula em juízo a propositura da ação penal, como necessária a configuração de um processo público dotado do mais elevado grau de racionalidade e eficiência.

A assistência somente ingressa na lide quando da instauração como a demarcação da imputação já realizada pelo órgão público, não cabendo qualquer formulação de demanda.

Tem determinadas infrações penais como temos conhecimento que além da resposta penal tem capacidade para gerar uma responsabilidade não penal e sim violação dos direitos subjetivos individuais.

A assistência ainda é muito aquém da perfeição, o entendimento doutrinário no sentido do instituto da ordem constitucional de 1988, funda-se na privatividade da ação penal.

IV – A AÇÃO PENAL PRIVADA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Durante a evolução do processo penal ao longo da história, desde os tempos da modalidade de solução de conflitos de origem clássica, na Grécia e na Roma como destacado acima, até as atuais intervenções judiciais em questões penais, como podemos destacar os procedimentos inquisitórios, caracterizados pela reunião da função de acusação e do julgamento justo por um juiz togado.

No que concerne à indisponibilidade dos bens, não parece muito salutar a tutela dos direitos fundamentais, ou seja, na tutela penal desses bens, se uma lesão a um bem jurídico for restaurada pela via econômica, isso consistiria em disponibilidade e não a escolha da intervenção do Estado.

A distinção da disponibilidade do bem jurídico ou outro diferente é a disponibilidade da ação penal destinada a sua proteção. Se for verdade que a indisponibilidade do bem já antecipa uma proteção penal ao contrário não se apresenta como verdadeiro.

A revisão da doutrina brasileira acerca da matéria da ação penal privada para a proteção dos direitos fundamentais, quando é atingida por condutas penalmente tipificadas, rotina de identificação que realmente constitui grave repercussão aos direitos fundamentais.

V – A INTERPRETAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO PROCESSO PENAL E A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

A aplicação do Direito entre os princípios não se solucionaria pelo reconhecimento de sua validade ou invalidade de outro mecanismo tradicional. Critérios de hierarquia da especialidade de normas fariam sim um exame de adequalibilidade para cada caso buscando sempre uma melhor solução.

A doutrina é uma questão inevitável do ordenamento constitucional de uma sociedade moderna cujo projeto de vida e de desenvolvimento culminam num Estado Democrático de Direito, com ênfase para o desenvolvimento coletivo.

Com a proteção aos direitos individuais coletivos e aos direitos sociais não podemos deixar de citar de modo linear e evidenciar uma enumeração analisada no texto constitucional que resolveu inúmeros conflitos de imprevisíveis decisões.

A norma constitucional assegura a tutela penal dos direitos fundamentais com fulcro no artigo 5º LIX da Constituição Federal que diz que a garantia coletiva e difusa pela via de ação pública, revela uma garantia para réu, visto ser perfeitamente visível à regra de outra equação para o processo penal.

O princípio da proporcionalidade na aplicação das normas constitucionais colocadas em apreço é de realização de direitos, o qual revela a indispensável tarefa hermenêutica jurídica.

O processo público que estamos falando ratifica-se em questões ligadas a tutela penal dos direitos fundamentais presente em nosso ordenamento constitucional elencado no artigo 5º da Constituição Federal.

O rol de direitos e garantias enumeradas no artigo 5º da Constituição da República elenca normas que instituem direitos subjetivos no plano material como a questão da honra e a intimidade, discutidas atualmente de modo freqüente, buscando-se sempre uma solução para concretização do respeito da intimidade e honra.

A proteção ao direito material é feita pela atribuição de conseqüências jurídicas penais e civis as violações do direito subjetivo, conforme o que dispõe a lei, sejam elas praticadas pelas particularidades, seja prática pelo Estado.

No que concerne às garantias processuais, além de referenciar os bens materialmente protegidos pelo Direito, tem por finalidade em regra, a proteção ao interesse processual das partes.

VI – A BASE DO PROCESSO PENAL

O Direito Constitucional é de suma importância para estudos relativos ao processo penal. Na realidade, na doutrina brasileira e até mesmo o Código de Processo penal reconhece que foi atacado pela Constituição Federal de 1988.

A figura do Juiz no nosso ordenamento processual, é dotado de poderes em relação ao curso do processo penal, direciona-se para resolver dúvidas e conflitos e até mesmo relacionado à prova processual, visto que a iniciativa de atividade probatória sobre prova não produzida ou não requerida pela acusação.

Em síntese não pode o Juiz substituir o Ministério Público na tarefa da produção de provas, já que este ônus recai a provar a imputação nos termos do artigo 156, CPP.

As defesas produzidas no Brasil são patrocinadas por defensores públicos ou por advogados dativos, defesas estas em sua maioria de simples presença, pois estes profissionais nem sempre tem acesso antecipado aos autos do processo deixando os necessitados a mercê de um julgamento injusto.

Deveria ser vedado ao processo este tipo de desigualdade processual, preservando o juiz e as partes, ou seja, preservando a isonomia processual, porque sendo desiguais a parte no processo penal não se faz a verdadeira justiça.

O Juiz é o que exerce a jurisdição e não a atividade de ordem investigatória parece-nos absolutamente descabível e inconstitucional a norma do artigo 156, I do CPP, que autoriza o Juiz de ofício determinar a prova na fase de investigação.

Existem as reservas de jurisdição, como a prisão e a inviolabilidade pessoal de cada ser humano, são instituídas tutelas das liberdades públicas, de modo ao controle das investidas do poder público no âmbito privado e como não dizer público.

VII - O PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA

Dispõe o inciso LVII do art. 5o da Constituição Federal de 1988: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". A inocência jurídica de fato impõe ao indivíduo várias conseqüências a começar pelo esvaziamento da regra processual penal, razão das questões probatórias.

A Lei não pode, por absoluta incompatibilidade lógica, dado que regula o futuro, emitir juízos acautelatórios, cuja aplicação é sempre conferir os dados concretos da realidade.

O princípio da inocência é também fundamentado por razões de ordem prática onde a sanção penal se mostra vinculada a ideia de privação de liberdade individual, relevando a mais grave das intervenções estatais penais.

A competência constitucional zela pelos juizes cautelares, pelas funções objeto das demandas cautelares, isto não tem como não destacar.

No Brasil, admite-se a liberdade provisória mesmo em determinar a prisão preventiva obrigatória banida de nosso ordenamento desde o final da década de sessenta no século passado.

Com esta vedação de liberdade decorrida da gravidade dos crimes, é aí o grande perigo de novas práticas delituosas, o legislador transferiria ao agente de polícia e ao Ministério Público a titularidade definitiva do crime, ou também da pena.

VIII - DA INADMISSIBILIDADE DE PROVAS DE CARÁTER ILÍCITO

A inadmissibilidade de prova ilícita elencada no artigo 5º, LVI da Constituição Federal e o direito no silêncio também fulcrado no artigo 5º LXIII da Constituição Federal apresentam em comum ao lado do princípio da inocência uma característica dupla.

As provas obtidas dentro da ilicitude impõem primeiramente como atividade de conhecimento, devendo o Juiz fundar sua decisão em provas materializadas nos autos, vedando o seu convencimento com base de insuficiência da atuação de defesa com base em certeza jurídica.

O Juiz deve pautar-se em provas válidas, pois do contrário estaria atuando com excesso de poder ou abuso de autoridade, uma vez que a prova obtida ilicitamente revela uma excessiva ilicitude fora dos padrões da justiça.

O processo público indicado no preceito com fulcro no artigo 5º LIX da Constituição Federal, na qual estabelece a tutela penal dos direitos fundamentais como garantia fundamental, incorporando-se o modelo garantista.

No tocante a interceptação telefônica, que é autorizada a invasão completa da privacidade e intimidade de quem está sendo investigado, faz-se necessário de fato uma justificativa plausível diante da gravidade do delito, para que realmente se constitua prova lícita.

A prova obtida de modo ilícito pelo Estado deve ser sempre rejeitada de um modelo de processo garantista, ainda quando sendo destinada a tutelar direitos fundamentais, mas esta aceitação não se fundaria em meditação de princípios basilares.

A violação dos direitos fundamentais está ganhando uma dimensão grande tendo em vista que assistimos frequentemente em telejornais divulgação de sites por meio de internet do crime bárbaro de pedofilia, a utilização de crianças para satisfação de desejos e interesses sexuais.

Embora o direito constitua direitos fundamentais por excelência, ninguém dúvida de que a vida possa ser retirada diante de uma situação de fato reconhecida pelo Direito, como é o caso da legítima defesa e do estado de necessidade.

A previsão legal aplica o princípio da proporcionalidade primeiro no que diz respeito ao legislador em face da exigência da reserva legal relativamente às restrições de direitos e depois o Judiciário, o então controle de constitucionalidade.

Ao contrário do princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito, o qual segundo nos parece pode ser aplicado contrariamente à direção geral da vedação posta na norma do artigo 5º LVI da Constituição Federal.

 A eficácia probatória dos meios de prova, aqui informada vale pela sua exigência, unicamente por se submeterem ao controle judicial e naturalmente a impugnação das partes, do mesmo modo que ocorrem as perícias judiciais feitas na fase de investigação.

O caso atual mais conhecido é bafômetro, a nosso juízo, embora pareça válido é o meio que ninguém poderá constituir prova contra si com base em prova exclusivamente discutível, do ponto de vista da produção de certeza, que não leva ao respeito à capacidade individual de reação a substância alcoólica.

A nova Lei 11.705, que altera o Código de Trânsito Brasileiro, proíbe o consumo de praticamente qualquer quantidade de bebida alcoólica por condutores de veículos. A partir de agora, motoristas flagrados excedendo o limite de 0,2 grama de álcool por litro de sangue pagarão multa de 957 reais, perderão a carteira de motorista por um ano e ainda terão o carro apreendido. Para alcançar o valor-limite, basta beber uma única lata de cerveja ou uma taça de vinho. Quem for apanhado pelos já famosos "bafômetros" com mais de 0,6 grama de álcool por litro de sangue (equivalente três latas de cerveja) poderá ser preso. (Revista Veja – Julho de 2008).

 O princípio "nemo tenetur se detegere" - o direito de não produzir prova contra si mesmo - está consagrado pela Constituição Federal, assim como pela legislação internacional, como um direito mínimo do acusado, sendo de fundamental importância seu cumprimento, pois este é um direito fundamental do cidadão.

O inciso LXIII, artigo 5º da Constituição Federal, se analisado exegeticamente, constitui o direito do preso de permanecer em silêncio, mas o âmbito de abrangência desta norma é bem maior que esse, tendo em vista que a maior parte dos doutrinadores a considera como a máxima que diz que ninguém será obrigado a produzir prova contra si mesmo.

 

IX – CONCLUSÃO

                  Diante do exposto, fazendo uma análise apurada destas obras podemos afirmar que enquanto o Poder Judiciário tiver este formalismo transformando a figura do Juiz como sendo um simples aplicador do Direito, não teremos uma Justiça eficiente.

Teremos sim, um processo distante da eficiência e da justiça, ou seja, um processo extenso não sendo admitido em pleno século XXI. Para que consigamos uma justiça eficiente temos que nos adequar a consolidar um Poder Judiciário pautado na defesa de interesses da sociedade.

Reconhece que a responsabilidade do Juiz é extensa, mas não podemos admitir a notória falta de juízes em nosso país, Juízes atuando em duas ou três comarcas, um Judiciário arcaico, serventuários sem cursos de qualificação, acomodados em somente fazer o óbvio, pois não tem incentivo para avançar na profissão.

Surgem polêmicas a cada dia em relação a maquina judiciária. O Poder Judiciário deve estar sempre preparado para dirimir imediatamente estes conflitos atuais de forma célere com decisões justas, mas para isto tem se modernizar em todos os sentidos.

No que concerne, a aplicação da hermenêutica jurídica é de suma importância para a garantia dos direitos fundamentais e amparados na flexibilização do instrumento garantidor da justiça como também a efetivação da garantia constitucional da tutela penal, buscando com isso corroborar os princípios constitucionais contidos na carta magna.

O Código de Processo Penal entrou em vigor em 1941. Apenas por isso, já pede uma reforma de impacto. Houve mudanças elementares, mas nada que influa decisivamente no tocante as questões tópicas que buscam sim uma justiça efetiva e porque não dizer eficiente.

BIBLIOGRAFIA

OLIVEIRA Eugenio Pacelli de. Processo e Hermenêutica na Tutela Penal dos Direitos Fundamentais. 2ª Edição. Revista Atualizada. Rio de Janeiro: 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

Constituição Federal de 1988.

Código de Trânsito Brasileiro.

www.direitonet.com.br.

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