Lei 11.804 - Alimentos Gravídicos.

1 INTRODUÇÃO - 2 O NASCITURO - 2.1 Personalidade jurídica do nascituro - 2.3 O direito do nascituro a alimentos - 3 ALIMENTOS GRAVÍDICOS - 3.1 Conceito - 3.2 A diferença entre alimentos e alimentos gravídicos - 3.3 A extinção dos alimentos gravídicos - 4 A negativa do exame de paternidade - 4.1 Após o nascimento - 4.2 Do cabimento do dano material e moral e a possibilidade de ressarcimento - 5. O intuito do legislador ao criar esta lei - 5.1 Análise da lei 11.804 - 5.2 Aspectos polêmicos da lei - 6 CONCLUSÃO.

1 INTRODUÇÃO

A lei de alimentos gravídicos tem a intenção de proteger a mulher grávida garantido a ela e ao nascituro uma gestação saudável. Observando que tais direitos, sendo considerados como alimentos, são irrenunciáveis e obrigatórios por parte da mãe e do suposto pai de forma proporcional ao recurso de ambos.

2 O NASCITURO

No entanto devemos considerar que, o ser humano desde a sua concepção já é titular de direitos, dentre eles é titular do bem jurídico mais importante que é a vida, e o nascituro é titular deste direito.

Trata-se de presunção iuris tantum da paternidade, ou seja, é válida ate que se prove o contrário, perante a impossibilidade de demonstrar diretamente a paternidade, é considerada uma filiação legítima. O artigo 1597 do Código Civil demonstra que no nascituro a paternidade é presumida.

Conceituando o nascituro pode-se dizer que é um ser que há de vir ao mundo onde, já estando concebido, mas seu nascimento ainda não se realizou, residindo nas entranhas maternas, sendo o que esta por nascer.

2.1 Personalidade jurídica do nascituro

Para definir se o nascituro é detentor de personalidade jurídica, temos que verificar três teorias que norteiam este assunto, a Teoria Natalista, Teoria da Personalidade Condicional e a Teoria Concepcionista.

A Teoria Natalista define que a personalidade jurídica do nascituro começa com o nascimento com vida e que durante a concepção ao parto este ente é detentor de uma expectativa de direito.

A Teoria da Personalidade Condicional reconhece a personalidade desde a concepção, subordinada e vinculada à condição de nascimento com vida.

Por último e não menos importante existe a Teoria Concepcionista, que reconhece a personalidade ao nascituro desde a concepção, sem considerá-la condicional.

A personalidade começa a partir da concepção e não do nascimento com vida, considerando que muitos dos direitos e dos status do nascituro, dentre os quais os direitos da personalidade, o direito de ser adotado e o de ser reconhecido não dependem do nascimento com vida para serem reconhecidos ao nascituro.

Observando tais argumentos, é descabido, não reconhecer o nascituro como um ente dotado de personalidade jurídica, pois, a própria lei 11.804, narra os direitos do nascituro a alimentos e demonstra que por intermédio de outrem este pleiteia em juízo seus direitos.

2.3 O direito do nascituro a alimentos

O direito a alimentos, é baseado no direito a vida, sendo o primordial direito da personalidade, vislumbrando que sua condição, demonstra que o direito alimentar é um direito personalíssimo.

Ocorrendo o reconhecimento de paternidade o nascituro, conseqüentemente goza do direito a alimentos com a finalidade de proteger o seu direito à vida. Os alimentos se prestam a assegurar, com tranqüilidade, o nascimento com vida daquele que está ainda por nascer, os seja, garante o direito de nascer do nascituro.

É notório que o nascituro tem o direito a alimentos, por ser inerente a sua condição de ente com vida no ventre materno, o nascituro possui necessidades próprias, sejam estas: despesas médicas, eventuais cirurgias fetais, despesas com o parto e nutrição, dentre outras. Tais necessidades devem ser supridas através dos alimentos e nesse sentido, deve ser reconhecido tal direito ao nascituro.

3 ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Entende-se por alimentos tudo que é indispensável para a subsistência do ser humano, onde, sendo legítimos e naturais como dito alhures, estes se enquadram perfeitamente no tipo de alimentos dos alimentos gravídicos.

É de suma importância a participação dos genitores de forma que o nascituro tenha um desenvolvimento saudável, visto que, é sua obrigação garantir o direito primordial deste que é a vida.

O objetivo dos alimentos gravídicos é garantir o desenvolvimento de forma conveniente, onde o ente não é privado de qualquer acesso a nutrientes que possam comprometer seu desenvolvimento saudável.

3.1 Conceito

Não está sedimentado na doutrina ou mesmo na jurisprudência um conceito de alimentos gravídicos, porém existe a manifestação de vários autores sobre o assunto.

Um conceito plausível dos alimentos gravídicos é que são todos os custos adicionais decorrentes de todo tempo em que se desenvolve o embrião no útero, desde a concepção ate o nascimento, custeados pela mulher grávida e pelo suposto pai de forma proporcional ao recurso de ambos.

3.2 A diferença entre alimentos e alimentos gravídicos

A grande diferença entre "alimentos" de alimentos gravídicos é o momento em que cada um é aplicado, pois os "alimentos" são após o nascimento com vida, e os alimentos gravídicos são aplicados durante a gestação.

3.3 a extinção dos alimentos gravídicos

A extinção dos alimentos gravídicos se dá quando, ocorre o nascimento com vida ou no caso de aborto, possivelmente quando comprovadamente o nascituro não é filho do suposto pai, sendo então a mãe a única a arcar com tais despesas, porém, tendo o direito de pleitear novamente tais alimentos para outro suposto pai, e não mais aquele que foi reconhecidamente comprovado não ser o pai do nascituro.

Essa conversão esta expressa no artigo 6º parágrafo único da lei 11.804/2008: "Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão."

A revisão dos alimentos gravídicos, que se torna inexistente após o nascimento com vida, esta descrito no artigo 7º da lei 11.804/2008: "O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.", que se faz imprescindíveis pois são distintas as funções dos alimentos gravídicos e a pensão de alimentos, inclusive seus valores.

4 A negativa do exame de paternidade

Existe a possibilidade de verificar se o nascituro é realmente filho do suposto pai através do exame de DNA, colhendo o liquido amniótico, porém sendo pacificado no meio da medicina que tal exame compromete a gestação e ainda existe o risco de morte para o nascituro.

As possibilidades de decidir de modo determinante a existência da paternidade do nascituro são remotas, salvo quando existe o reconhecimento de paternidade, contudo os alimentos gravídicos não podem ser pleiteados no curso do casamento pois como já analisado anteriormente, o artigo 1597 do Código Civil, alude que existe uma presunção legítima dos filhos concebidos na constância do casamento.

4.1 Após o nascimento

Ocorrendo a ação de investigação de paternidade, utilizando como prova o exame de DNA, logo após o nascimento, antes mesmo do registro, constatando que o suposto pai não sustenta por intermédio de tal laudo pericial, esta responsabilidade este está desobrigado, vislumbra-se a descaracterização do vinculo biológico assim, é desconstituído por erro o registro de nascimento, por não possuir uma verdade jurídica.

Para desconstituir o vinculo parental, quando o pai registral assumiu livremente esse compromisso, relatando-se, nos pronunciamentos jurisprudenciais, a ocorrência de "falsa declaração" daquele que registrou a criança e "erro que se evidencia de forma absolutamente induvidosa devido ao resultado do exame de DNA”.

Em alguns tribunais é pacífico que os vínculos biológicos de paternidade reconhecidamente existentes por exame de DNA, não possui relevância quando se tem estabelecido um vínculo socioafetivo. Nesses casos, foi observado que os argumentos mais empregados na jurisprudência que tem relevância como os vínculos parentais se definem mais pela verdade social do que pela realidade biológica, necessidade de se perquirir acerca da existência de vínculo afetivo.

Após o nascimento, com a investigação de paternidade o suposto pai é amparado pela corrente que observa exclusivamente o critério biológico para caracterizar o vínculo parental, e se nestes casos já se desconstitui a obrigação do registro civil por não ser verdade a relação biológica é por óbvio que ocorra a extinção da pensão alimentícia, alhures produto da conversão da pensão por alimentos gravídicos, cessa de imediato.

4.2 Do cabimento do dano material e moral e a possibilidade de ressarcimento

Os danos materiais são aqueles que atingem diretamente o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas.

Os danos materiais podem ser configurados por uma despesa que foi gerada por uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda, pelo que se deixou de auferir em razão de tal conduta, caracterizando a necessidade de reparação material.

Realizada a ação de alimentos gravídicos e provido tal subsidio, posteriormente nascendo com vida o nascituro e por intermédio da investigação de paternidade detecta-se que o suposto pai não tem esta responsabilidade, ou seja, não é o pai e não teria de responder por esta responsabilidade, não fica desamparado, pois pode pleitear seus danos em juízo. Esclarece Regina Beatriz Tavares da Silva, acerca deste assunto:

Assim, pela nova lei, um homem pode ser obrigado a pagar pensão por indícios de paternidade (artigo 6º) e depois vir a comprovar-se que não é o pai.

Aí surge um grave problema a resolver, já que também foi vetado o artigo 10 do projeto de lei respectivo (Projeto 7376/2006), que dispunha sobre a responsabilidade da autora da ação quanto aos danos morais e materiais causados ao réu, no caso de resultado negativo do exame pericial da paternidade.

No entanto, a solução existe, já que o veto ao artigo 10 foi realizado porque o artigo estabelecia a responsabilidade objetiva da autora da ação, o que lhe imporia o dever de indenizar independentemente da apuração da culpa e atentaria contra o livre exercício do direito de ação, mas permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação.

Note-se que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, daquele princípio pelo qual se a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a sua devolução

O dano moral é mais que caracterizado, pois somente a potencialidade de ter um filho já gera uma desestabilidade pelo fato de ao nascer, notoriamente as obrigações e o vínculo com a prole é personalíssima, intransmissível, mudando completamente o planejamento de vida do homem que supostamente seria o pai, mas não é.

A falta de cautela para pleitear algo em juízo, e desrespeitar por dolo ou culpa o direito de outrem não pode simplesmente passar despercebido, por este motivo, é cabido o dano material e moral neste caso, para tentar reparar além de todo constrangimento e expectativa absorvido pelo lesado, evoluir para uma solução plausível para que toda a sociedade seja beneficiada.

5. O intuito do legislador ao criar esta lei

Esta lei trata de disciplinar a questão dos alimentos prestados à mulher a partir da concepção, é fato notório que muitas mulheres, principalmente as mais jovens, engravidam fora de uma relação estável e que só vão poder contar com a participação financeira do pai da criança após o nascimento, sob a forma de pensão de alimentos.

A lei 11.804 de 5 de novembro de 2008, sob comento tem como objetivo sanar uma lacuna jurídica. É razoável que havendo indicações e até mesmo provas bastante razoáveis de que um determinado indivíduo é pai da criança em gestação, que ele contribua para o bom andamento da gravidez. Nesse período, a par das necessidades emocionais, a mãe incorre em muitas despesas alimentares, médicas e de preparação do enxoval que oneram sobremaneira seu orçamento. Nada mais justo que, havendo uma razoável evidência de quem seja o pai, que ele participe ao menos no esforço financeiro decorrente da gravidez a que concorreu para existir.

O legislador com o intuito de por fim a uma lacuna jurídica onde a mulher grávida permanecia, via de regra fica desamparada, com raras exceções a lei de alimentos gravídicos tenta prover de forma inovadora a omissão do ordenamento jurídico

5.2 Aspectos polêmicos da lei.

A lei de alimentos gravídicos, sem dúvida cumpre sua função social não deixando em desamparo a mãe, contudo, existem algumas polêmicas que são injustificáveis, pois cria um tratamento desigual ao suposto pai, pois quando este não o é, automaticamente assume um ônus que não lhe cabe.

O artigo 4º, suportando o veto presidencial destaca:

Na petição inicial, necessariamente instruída com laudo médico que ateste a gravidez e sua viabilidade, a parte autora indicará as circunstâncias em que a concepção ocorreu e as provas de que dispõe para provar o alegado, apontando, ainda, o suposto pai, sua qualificação e quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe, e exporá suas necessidades. (BRASIL, 2008)

São atribuídas as razões do veto pela seguinte alegação:

O dispositivo determina que a autora terá, obrigatoriamente, que juntar à petição inicial laudo sobre a viabilidade da gravidez. No entanto, a gestante, independentemente da sua gravidez ser viável ou não, necessita de cuidados especiais, o que enseja dispêndio financeiro. O próprio art. 2o do Projeto de Lei dispõe sobre o que compreende os alimentos gravídicos: 'valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referente à alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis (...)'. Esses gastos ocorrerão de qualquer forma, não sendo adequado que a gestante arque com sua totalidade, motivo pelo qual é medida justa que haja compartilhamento dessas despesas com aquele que viria a ser o pai da criança. (BRASIL, 2008)

Não se pode imputar a responsabilidade a outrem um serviço que o Estado dispõe a todo cidadão, o Sistema Único de Saúde, tem o dever de acolher e realizar tal acompanhamento a gestante é sabido que este sistema tem suas falhas, porém este ônus não deve recair sobre o suposto pai simplesmente porque o Estado não tem zelo por este sistema.

O dispêndio pecuniário da mãe, está abrigado no artigo 6º desta lei, onde é na proporção de ambos que a manutenção de tais alimentos ocorrerá, logo, os valores aplicados por ela estão assegurados de ressarcimento na proporção do recurso de ambos.

O artigo 5º, que foi vetado, prescreve:

Recebida a petição inicial, o juiz designará audiência de justificação onde ouvirá a parte autora e apreciará as provas da paternidade em cognição sumária, podendo tomar depoimento da parte ré e de testemunhas e requisitar documentos. (BRASIL, 2008).

Sendo as razões do veto:

O art. 5o ao estabelecer o procedimento a ser adotado, determina que será obrigatória a designação de audiência de justificação, procedimento que não é obrigatório para nenhuma outra ação de alimentos e que causará retardamento, por vezes, desnecessário para o processo. (BRASIL, 2008).

O artigo 6º, alude sobre o convencimento sobre os indícios de paternidade, esta presunção é muito frágil, visto que, sem o exame de DNA, somente os indícios não se bastam, o artigo 5º, que poderia esclarecer e dar robusteza a tal convencimento foi vetado.

O retardamento aludido pelo veto do artigo 5º, é uma deficiência do judiciário e é descabido repassar esta falha a um terceiro com a justificativa da celeridade processual,que notoriamente é inversamente proporcional a segurança jurídica. Caracteriza-se assim, um dano ao suposto pai.

O erro aqui apresentado é o próprio veto do artigo 5º da lei de alimentos gravídicos.

O artigo 10º menciona:

Art. 10.  Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu. 

Parágrafo único.  A indenização será liquidada nos próprios autos. (BRASIL, 2008).

As razões do veto foram:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. (BRASIL, 2008).

 6 CONCLUSÃO

 A lei que trata dos alimentos gravídicos, sem dúvida permite as mulheres detenham a garantia de quando grávidas o nascituro tenha a assegurado uma gestação saudável, e para que isso ocorra o fornecimento de subsidio financeiro do suposto pai e da mãe de forma proporcional a condição de ambos.

Verifica-se que os indícios de paternidades são frágeis, contudo o convencimento do magistrado é cauteloso e mesmo com tais indícios não sendo fundamentados de forma sólida, e sendo evidenciada a necessidade da genitora não é acolhido seu pedido caso não conste o mínimo de veracidade em tais indícios.

O nascituro possui personalidade jurídica e é notório que apesar que a lei de alimentos gravídicos deixa claro que são alimentos para a mulher gestante, de forma subsidiaria o nascituro goza de tais benefícios, visto que a gestação saudável é diretamente ligada ao nascituro. A teoria concepcionista além de ser uma corrente majoritária a cada dia é reconhecida com a mais plausível pois o nascituro já possui um enorme reconhecimento no ordenamento jurídico.

Pode ocorrer algum equivoco e um terceiro venha a ser demandado na ação de alimentos gravídicos e este suposto pai quando a verdade assentar-se, não fica em total desamparo, apesar da irrepetibilidade de alimentos, este pode cobrar do verdadeiro pai os valores que foram percebidos pela genitora durante a gestação.

Isto posto, conclui-se que a lei 11.804 de 06 de novembro de 2008, com cunho social, busca resgatar o amparo a mulher grávida que no decorrer da gestação não fique jogada a sorte até o nascimento com vida do nascituro, mesmo com frágeis indícios de paternidade, o abrigo gerado por este norma jurídica se sobrepõe. A evolução da sociedade é notadamente superior a evolução do Direito, porém as tentativas para acompanhar tais evoluções tem sido validas para toda sociedade.

Assim, este trabalho busca elucidar de forma prática todos os pontos controvertidos da lei de alimentos gravídicos sem a pretensão de esgotar o assunto.